TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Reparación directa / Ley 1437 EXPEDIENTE: 76001-33-33-018-2017-00248-02 DEMANDANTE: Michel Alberto Herrera Rivera y otros psolorzano24@gmail.com jescacb38@hotmail.com DEMANDADOS: Distrito Especial de Santiago de Cali fehero8@gmail.com notificacionesjudiciales@cali.gov.co Empresas Municipales de Cali -EMCALI- dsancle@emcali.net.co notificaciones@emcali.com.co LLAMADOS EN GARANTÍA: La Previsora S.A. Compañía de Seguros S.A. dsancle@emcali.net.co notificacionesjudiciales@previsora.gov.co Allianz Seguros S.A. notificacionesjudiciales@allianz.co fjhurtado@hurtadogandini.com hurtadolanger@hotmail.com oarango@hurtadogandini.com Mapfre Seguros Generales de Colombia njudiciales@mapfre.com.co notificaciones@gha.com.co AXA Colpatria Seguros S.A. notificacionesjudiciales@axacolpatria.co notificaciones@gha.com.co PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 031 TEMA: Responsabilidad por falla de mantenimiento de andén peatonal Aprobado en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 004 del 10 de febrero de 2025. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se modificará la sentencia no. 083 del 8 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali, que declaró al distrito especial de Santiago de Cali responsable por la muerte de un peatón. 2. Se declarará la concausa: i) falla en el servicio por falta de mantenimiento del andén peatonal y ii) estado de embriaguez de la víctima que disminuyó la capacidad de mitigar los efectos de la caída.
Se reducirá en un 50% la condena impuesta por el juez. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 II.
ANTECEDENTES 2.1 Hechos relevantes 3. El 23 de octubre de 2016, aproximadamente a las 10:30 PM, el señor Fabio Andrés Herrera Rivera transitaba por un camino peatonal sobre un canal de agua en la dirección carrera 49 # 16-52, Cali. 4. La loza del cemento presentó irregularidades, tropezó, cayó al canal de aguas y falleció por el golpe.
La vía peatonal no tenía barandas de protección. 5. El análisis de sangre de la víctima determinó grado de alcoholemia de “doscientos ochenta y tres (283) mg de etanol/100ml de sangre total”. 6. EMCALI suscribió con Allianz Seguros S.A. y Previsora S.A. un contrato de seguro bajo la modalidad de coaseguro para cubrir el riesgo de responsabilidad civil extracontractual. 7.
El distrito de Santiago de Cali suscribió con Mapfre Seguros Generales de Colombia contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual. 2.2 Pretensiones 8. Se declare administrativamente responsable al distrito de Santiago de Cali y EMCALI de los perjuicios morales y materiales irrogados a título de falla del servicio, ocasionados por la omisión en el mantenimiento de los andenes y las medidas de seguridad obligatorias en la vía peatonal. 9.
Se reconozca y paguen los perjuicios morales y materiales de daño emergente, lucro cesante consolidado y futuro. 10. Las entidades demandadas cumplan la condena en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-. Se paguen las costas y agencias en derecho. 2.3 La contestación de la demanda 11. EMCALI contestó, se expresó frente a los hechos y se opuso a las pretensiones.
No es responsable porque su finalidad es la prestación de los servicios públicos domiciliarios. No le corresponde el mantenimiento y la conservación del espacio público cuestionado en los hechos lo cual es responsabilidad única y exclusiva del distrito de Cali. 12. Presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y llamó en garantía a Colseguros S.A. y Previsora S.A. 13.
El distrito de Santiago de Cali contestó, se expresó frente a los hechos y se opuso a las pretensiones. No es responsable por carencia de un nexo causal con los hechos que pretenden imputar responsabilidad. La falla en TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 el servicio que se predica no se ha presentado o se encuentra en cabeza del ente distrital. 14.
Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho de un tercero. Llamó en garantía a la compañía de seguros Mapfre Colombia, Allianz Seguros S.A. y Compañía de Seguros Colpatria (AXA Colpatria Seguros S.A.). 15. Previsora S.A. contestó la demanda, a EMCALI no le asiste responsabilidad por la muerte del señor Fabio Andrés Herrera porque el mantenimiento de las vías públicas no hace parte de las obligaciones de la entidad. 16.
Respecto al llamamiento en garantía argumentó la falta de cobertura de la póliza no. 21976242 porque el siniestro no es imputable al asegurado. El siniestro ocurrió por fuera de la vigencia de la póliza no. 21735913 que era del 02/04/2015 a 20/09/2016. 17. Allianz S.A. contestó la demanda y el llamamiento, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Los hechos no ocurrieron por acción u omisión de EMCALI entonces no hay relación de causalidad. La demanda valoró en exceso lo perjuicios y no se atemperan a los criterios definidos por el Consejo de Estado. 18. La póliza no. 021735913 tuvo una vigencia del 02/04/2015 al 19/04/2016 y la póliza no. 021976242 del 21/09/2016 al 20/09/2017.
En caso de prosperar las pretensiones la póliza cuenta con una suma límite asegurada y el pago del deducible. El coaseguro limita la responsabilidad de Allianz en un 80%. 19. Mapfre Seguros Generales de Colombia y AXA Colpatria Seguros S.A. contestaron la demanda y se opusieron a las pretensiones. No se estructuró la responsabilidad del distrito de Santiago de Cali.
No se encuentran acreditadas las circunstancias de tiempo y modo que rodearon el fallecimiento, no es posible establecer ni el sitio, ni la mecánica de la caída. 20. No se probó que el sitio donde se encontró el cadáver y tampoco el lugar donde se ubicó el cuerpo después de sacarlo del canal corresponda al mismo lugar en el que cayó. 21.
Presentó las excepciones de hecho de un tercero y de la víctima. 22. Existe un coaseguro sin solidaridad en los siguientes términos; Allianz Seguros S.A. 23%, Compañía de Seguros Colpatria 21%, Mapfre Seguros Generales de Colombia 34%, QBE 22%. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 2.4 Sentencia de primera instancia 23.
En sentencia no. 083 del 8 de junio de 2022 el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali declaró al distrito de Cali responsable por la muerte de Fabio Andrés Herrera. 24. El informe de necropsia que realizó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses estableció que falleció por trauma craneoencefálico, tras caer a un canal de aguas lluvias el 23 de octubre de 2016. 25.
Se probó la falla del servicio porque el andén se encontraba deteriorado, sin señalización preventiva, escasa iluminación y sin baranda de seguridad hacia el canal de agua para apoyo de los transeúntes. La entidad territorial demandada inobservó su obligación de mantenimiento y conservación del espacio público (andenes peatonales). 26.
El estado de embriaguez de la víctima no altera la imputación de responsabilidad. Encontrarse bajo los efectos de alcohol solo limita o restringe la movilidad peatonal para el cruce de vías, lo cual no ocurrió en este caso. 27. Declaró la falta de legitimación por pasiva de EMCALI y sus llamadas en garantía. El mantenimiento y conservación de la infraestructura vial es competencia de las entidades territoriales y la discusión en el presente asunto versa sobre la falla en una vía peatonal. 28.
Los demandantes reclamaron indemnización de perjuicios como padre (Fabio Herrera Salazar), madre (María Oliva Rivera Muñoz), hermano (Michel Alberto Herrera Rivera) y hermana (Ana Catherine Herrera Rivera) de la víctima. Sin embargo, no demostraron el parentesco con el registro civil de nacimiento. 29. No obstante, las testigos Doris Rivera Muñoz y Viviana Andrea Yusti Velásquez demostraron “la afectación que padecieron” Michel Alberto Herrera Rivera, Fabio Herrera Salazar y María Olivia Rivera Muñoz lo que permite tenerlos como terceros damnificados. 30.
Frente a la señora Ana Catherine Herrera Rivera no se probó el perjuicio y no se la puede tener como tercera damnificada. Declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva. 31. Condenó al distrito especial de Santiago de Cali a pagar indemnización de perjuicios morales así: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 32.
Negó la indemnización del daño emergente porque no se aportó prueba de la suma sufragada por actos fúnebres y quién los realizó. 33. Negó la indemnización del lucro cesante porque no se acreditó el derecho para reclamarlo porque no se demostró el parentesco. 34. Condenó a las llamadas en garantía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., AXA Colpatria Seguros S.A. y Allianz Seguros S.A. a pagar y/o reembolsar al distrito especial de Santiago de Cali, las sumas que deba pagar en virtud de la condena, hasta el límite del valor asegurado y disponible, así como en el porcentaje del riesgo amparado en la póliza no. 1501216001931, el pago del deducible y el coaseguro en las condiciones en que se suscribió el contrato. 35.
Condenó en costas y agencias en derecho. 2.5 Recursos de apelación 36. La parte actora reclama que el juez desconoció el vínculo de consanguinidad de los demandantes. Las testigos Doris Rivera y Viviana Andrea Yusti demostraron la relación familiar con la víctima y la dependencia económica, “no solo vivían bajo el mismo techo con su madre y hermano, sino además por cuanto este último no tenía obligaciones dinerarias adicionales con ninguna otra persona…”. 37.
Hace parte del expediente la certificación laboral de la víctima sobre el vínculo laboral con El País S.A. y un salario de $2.145.000. 38. La falta de prueba sobre el parentesco exige al juez recaudar de oficio el registro civil de nacimiento de la víctima directa y garantizar el derecho sustancial sobre el formal. Aportó con el recurso el registro civil de nacimiento de la víctima para que se valore en segunda instancia. 39.
Además, el informe ejecutivo de policía judicial FPJ-3 identificó a los demandantes Fabio Herrera Salazar y Olivia Herrera Muñoz como los padres. 40. El juez desconoció que las cédulas de Michell Alberto Herrera Rivera y Ana Catherine Herrera Rivera comparten los mismos apellidos que la víctima. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 41.
Se indemnice el lucro cesante y el daño moral para Fabio Herrera Salazar (padre), María Olivia Rivera Muñoz (madre), Michell Alberto Herrera Rivera (hermano), Ana Catherine Herrera Rivera (hermana) con base en los parentescos y no como terceros damnificados. 42. El distrito especial de Santiago de Cali no comparte las consideraciones y el juicio de responsabilidad al que arribó el juez de primera instancia. No tuvo en cuenta el informe de toxicología forense sobre la alcoholemia de 283 mg de etanol/100 ml de sangre total. 43.
El fallecimiento ocurrió por el hecho de la víctima que decidió caminar en horas de la noche y en estado de alicoramiento que afectó su capacidad visual, motora y de reacción. 44. Los testigos Freddy Osorio y Jaidivieres Osorio Balcázar señalaron que este último sacó a la víctima del caño y no el Cuerpo de Bomberos o la Policía Nacional.
Existe duda sobre la no manipulación de la escena. 45. La parte actora no probó la falla en el servicio por falta de mantenimiento y señalización preventiva en la vía peatonal. Tampoco se tiene un Informe Policial de Accidente de Tránsito sobre las circunstancias del incidente. 46. Allianz Seguros S.A. indica que la sentencia apelada transgrede el principio de congruencia, de contradicción y la prohibición de fallar extra petita en la jurisdicción contencioso administrativa.
Los demandantes solicitaron los perjuicios morales en calidad de familiares situación que no se probó, no en la calidad de terceros que declaró en el fallo. 47. La demostración de una relación de parentesco o estado civil está sometida a la tarifa legal del registro civil (Decreto 1260 de 1970). 48. El distrito de Cali no incurrió en una falla del servicio por mantenimiento vial.
No existe prueba que demuestre el conocimiento anterior del mal estado del puente y la omisión de arreglarlo. 49. Reprocha la no declaración de culpa exclusiva de la víctima. El señor Fabio Andrés Herrera Rivera puso en peligro su integridad física al no transitar acompañado de una persona cuando se encontraba en estado de embriaguez como exige el Código Nacional de Tránsito. 50.
De forma subsidiaria solicitó la reducción de la indemnización por la participación de la víctima en el daño por transitar en estado de embriaguez. La concausa exige reducir la condena en el 60%. 51. Precisar el valor del deducible y sumas que debe asumir la aseguradora en virtud del contrato de seguro. 52. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. no comparten la decisión del a quo.
Desconoció el dictamen de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 toxicología y sus efectos en la víctima que corresponde al tercer grado de embriaguez en los términos de la Ley 1548 del 5 de julio de 2012. 53.
El dictamen pericial que rindió el señor Holger Peña Córdoba no cumplió con los lineamientos del artículo 226 y 235 del Código General del Proceso -CGP-. El perito no tenía los conocimientos especializados requeridos, sus manifestaciones no fueron objetivas ni imparciales, emanaban de su experiencia como ciudadano y no de un conocimiento certero. 54.
Resulta imposible afectar el contrato de seguro. En todo caso existe un deducible que el asegurado debe asumir, correspondiente a 15% del valor de la pérdida, con un mínimo de 40 SMMLV por evento. 2.6 Actuaciones en segunda instancia 55. Mediante auto no. 234 del 30 de mayo de 2023 se admitieron los recursos de apelación. 56.
Allianz Seguros S.A. se expresó frente al recurso de apelación y reiteró en los argumentos del recurso1. El Ministerio Público no conceptuó. III. CONSIDERACIONES 3.1 Cuestión previa – prelación de fallo 57. El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 consagra que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción el orden para proferir sentencia puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. 58.
La Sala ya se ha pronunciado sobre este tema específico; se cumple con los presupuestos normativos para fallarlo con mayor celeridad y se dará aplicación a esa prerrogativa. 3.2 Competencia 59. La Sala es competente para conocer los recursos de apelación porque la cuantía de la demanda se estimó en $223.912.486 y no excede 500 SMLMV de 20172.
Competencia por factor cuantía de acuerdo con los artículos 153 y 155.6 del CPACA vigente para ese año. 3.3 Problemas jurídicos 60. ¿Puede decretarse como prueba documental el registro civil de la víctima que aportó la parte actora con el recurso de apelación? 61. ¿El juez transgredió el principio de congruencia y la prohibición de fallar extra petita al reconocer a los demandantes como terceros damnificados? 1 Índice 16 de Samai. 2 Salario mínimo mensual legal vigente en adelante -SMLMV-.
SMLMV para el 2017: $737.717 X 500 =368.858.500. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 62. ¿Se demostraron los parentescos de padre, madre, hermano y hermana? 63.
¿Se demostraron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la muerte de Fabio Andrés Herrera Rivera? 64. ¿El estado de alicoramiento de la víctima incidió en el accidente? 65. ¿Se demostró la dependencia económica de los demandantes con la víctima? 66. ¿El fallo de primera instancia determinó cómo opera la póliza sobre responsabilidad civil extracontractual? 3.4 Tesis de la Sala 67.
No se configuran las hipótesis del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 para decretar pruebas en segunda instancia. 68. A falta de prueba del parentesco con el registro civil3, pero acreditación del perjuicio por el daño objeto de indemnización, surge la legitimación en la causa. No se vulnera el principio de congruencia. 69. La Fiscalía General de la Nación verificó el parentesco de padre, madre y hermano de la víctima en la individualización del cadáver y entrega a familiares.
Están legitimados como consanguíneos. 70. Una falla en el servicio en el mantenimiento de una vía peatonal, a cargo del distrito especial de Santiago de Cali, causó la caída que generó la muerte. El estado de alicoramiento incidió en la muerte. Se modificará la sentencia para declarar la concausa y reducir de la indemnización en 50%. 71.
No se demostró la dependencia económica de los demandantes con la víctima. Se confirmará la negativa del juez de indemnizar el lucro cesante. 72. El juez explicó cómo opera la póliza de seguro. Se modificará para señalar que el deducible corresponde a la entidad demandada. 73. Esta tesis se desarrollará en los siguientes capítulos: i) oportunidades probatorias en segunda instancia; ii) legitimación en la causa por activa; iii) obligación de mantenimiento y señalización en vías peatonales; iv) el daño; v) imputación de responsabilidad; vi) indemnización de perjuicios; vii) llamamiento en garantía; viii) condena en costas. 3 Tarifa legal según el Decreto 1260 de 1970.
Art. 101 y SS. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 IV. DESARROLLO 4.1 Oportunidades probatorias en segunda instancia 74. Con el recurso de apelación la parte actora subsanó la falta del registro civil de la víctima y lo aportó para acreditar los parentescos que el juez tuvo por no demostrados. 75.
El artículo 212 del CPACA prevé que el recurso de apelación es una oportunidad para aportar pruebas, siempre y cuando se trate de las hipótesis enlistadas4. Sin embargo, no se acreditó uno de tales eventos para decretar el registro civil como prueba. Se negará esta petición probatoria. 4.2 Legitimación en la causa por activa 76. El presente medio de control lo adelantan en calidad de: Fabio Herrera Salazar (padre), María Olivia Rivera Muñoz (madre), Michell Alberto Herrera Rivera (hermano), Ana Catherine Herrera Rivera (hermana), del señor Fabio Andrés Herrera Rivera (víctima). 77.
La parte actora no aportó con la demanda el registro civil de nacimiento de la víctima, documento idóneo, en los términos del Decreto 1260 de 1970 y la jurisprudencia del Consejo de Estado5, sobre la relación de parentesco. 78. El reconocimiento como tercero damnificado, para quien inició el medio de control como pariente consanguíneo que no probó con el registro civil, es un asunto que no cuenta con sentencia de unificación. Sin embargo, es un tema ampliamente abordado por la jurisprudencia del Consejo de Estado6. 79.
Las sentencias en cita coinciden en reconocer la calidad de terceros damnificados a quienes acuden al proceso alegando un parentesco que no prueban idóneamente. Este reconocimiento no transgrede el principio de 4 “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia del 28 de octubre de 2024. Rad. 05001-23-31-000-2007-02730-02 (56814). 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P. William Barrera Muñoz. Sentencia del 23 de septiembre de 2024.
Rad. 54001-23-31-000-2008-00457-01 (67009). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia del 1 de noviembre de 2023. Rad. 63001-23-31-000-2009-00284-04 (58453). Subsección B. C.P. Alberto Montaña Plata. Sentencia del 9 de julio de 2021. Rad. 18001-23-31-000-2009-00128- 01(48877). Subsección A. C.P. María Adriana Marín. Sentencia del 18 de febrero de 2022.
Rad. 76001-23-31-000- 2006-03718-01 (50817). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 congruencia siempre y cuando se demuestre el perjuicio alegado por el daño por el cual se demandó indemnización. 80.
Por lo expuesto, el juez no infringió el principio de congruencia al indemnizar el perjuicio moral para Fabio Herrera Salazar, María Olivia Rivera Muñoz y Michell Alberto Herrera Rivera como terceros damnificados. Consideró que la prueba testimonial demuestra el perjuicio moral y están legitimados por activa. 81. Ahora bien, en criterio de esta Sala de decisión, los demandantes (Fabio Herrera Salazar, María Olivia Rivera Muñoz y Michell Alberto Herrera Rivera) acreditaron la calidad de padre, madre y hermano ante la fiscalía en desarrollo de los actos urgentes y entrega del cuerpo. 82.
La parte actora aportó como prueba documental, que se decretó en la audiencia inicial y la parte demandada no los tachó de falsos, las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación tras la muerte de Fabio Herrera Salazar: “Informe ejecutivo -FPJ-3- Identificación e individualización de la víctima occiso: Nombre Fabio Andrés Herrera Rivera Identificación… Padres: Fabio Herrera Salazar y Olivia Rivera Muñoz…”7.
(Se destaca en negrilla). “Fiscalía Oficio número DS-06-21-SSFSC-5440 Señores Registraduría Nacional del Estado Civil Asunto: solicitud registro defunción “De manera comedida me permito solicitar a ustedes, se sirvan hacer la inscripción del registro civil de defunción del ciudadano cuyos datos relaciono a continuación: *Se resalta en verde datos relevantes 7 Página 48, archivo PDF 01CuadernoPrincipalF-001-071 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 …Asistente de Fiscal II” 8. “Fiscalía Oficio no. DS-06-21-SSFSC-54439 Señores Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Asunto: solicitud entrega de cadáver Atendiendo lo dispuesto por Dra (…) fiscal seccional 145, comedidamente les solicito ordenar a quien corresponda se realice la entrega a Michel Alberto Herrera Rivera, quien se identifica con la cédula de ciudadanía no. 94.411.386, expendida en Cali-Valle, del cadáver de quien en vida respondía al nombre de Fabio Andrés Herrera Rivera, identificado con CC, ello posterior a haberse realizado por parte de ustedes la identificación fehaciente del referido cuerpo.
La persona compareciente allega documentación que la acredita como hermano del occiso. Asistente de Fiscal II”9. (Se destaca en negrilla). 83. Son documentos públicos que se presumen auténticos. Significa que los servidores públicos que los elaboraron actuaron en ejercicio de sus funciones y verificaron el parentesco con los registros civiles de nacimiento. 84.
La verificación del parentesco ante la Fiscalía General de la Nación es una realidad objetiva que no puede desconocerse en este proceso. Prospera el recurso de apelación en cuanto a la demostración del vínculo consanguíneo ante el ente investigador. 8 Página 63, archivo PDF: 01CuadernoPrincipalF-001-071 9 Página 62, archivo PDF: 01CuadernoPrincipalF-001-071 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 85.
En suma, los demandantes Fabio Herrera Salazar, María Olivia Rivera Muñoz y Michell Alberto Herrera Rivera acreditaron el parentesco de padre, madre y hermana respectivamente. 86. En cuanto a la demandante Ana Catherine Herrera Rivera no demostró el parentesco ante la Fiscalía General de la Nación ni en este proceso, por eso se mantendrá la decisión del a quo que le negó la indemnización. 4.3 Obligación de mantenimiento y señalización en vías peatonales 87.
Sobre la naturaleza de los andenes el Consejo de Estado señala que “son zonas de uso público destinados al tráfico peatonal cuyo uso y goce adecuado están garantizados por el Estado”10. 88. Conforme a la Ley 715 de 2001 es responsabilidad de las entidades territoriales el mantenimiento del equipamiento municipal como las vías peatonales por ser bienes de uso público: “Artículo 76.
Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: … 76.12.
Equipamiento municipal Construir, ampliar y mantener la infraestructura del edificio de la Alcaldía, las plazas públicas, el cementerio, el matadero municipal y la plaza de mercado y los demás bienes de uso público, cuando sean de su propiedad. (…)”. (Negrilla y Subrayado de la Sala). 89. Corresponde a los municipios garantizar la libre y segura circulación peatonal por la respectiva zona.
Por ello, los alcaldes ostentan el deber de proteger el uso y goce del espacio público, en el marco de las normas constitucionales de los artículos 82 y 315, artículo 5 de la Ley 9 de 1989, el artículo 5° del Decreto 1504 de 1998 y el Decreto 1538 de 200511. 90. El Decreto 1538 de 2005 se refiere a las condiciones de las vías peatonales para que sean transitables: “Artículo 7.
Accesibilidad al espacio público. Los elementos del espacio público deberán ser diseñados y construidos dando cumplimiento a los siguientes parámetros: A. Vías de circulación peatonal ( ) 8. Se deberán eliminar todos los elementos y estructuras que obstaculicen la continuidad de la franja de circulación peatonal. 9. Los espacios públicos peatonales no se podrán cerrar ni obstaculizar con ningún tipo de elemento que impida el libre tránsito peatonal”. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia del 13 de diciembre de 2023. Rad. 680012333000201200001-01. 11 Ibidem. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 4.4 El daño 91.
El informe de necropsia no. 2016010176001002594 demuestra que el señor Fabio Andrés Herrera Rivera falleció el 23 de octubre de 2016, causa básica de muerte fue “Trauma craneoencefálico contundente por caída de altura”12. 92. Al morir la víctima presentó una concentración de etanol en sangre de 283 mg / 100ml. Informe de toxicología forense no. DRSOCCDTE-L TOF- 0001859-2017: Hallazgos: Conclusiones: En la muestra de sangre analizada se encontró una alcoholemia de doscientos ochenta y tres (283) mg de etanol/100ml de sangre total”. 93.
En cuanto a las circunstancias del fallecimiento, la inspección técnica a cadáver -FPJ-10- del 23 de octubre de 2016 demuestra que: “El lugar de los hechos se halla mal acordonado ya que se trata de una vía pública de abundante afluencia vehicular sentido norte sur sobre el puente un caño de aguas residuales donde se puede observar que al lado derecho del puente no tiene baranda de seguridad y se puede evidenciar que hay una ladera con bastante pendiente y alta donde se observa en el fondo el caño de aguas.
Desde la vía pública no se puede observar exactamente por donde cayó o fue hallada la víctima ya que no hay visibilidad… … se procede a realizar la inspección técnica al cadáver del cuerpo sin vida en este mismo lugar, el cual trata de un cuerpo sin vida de género masculino tendido sobre el pavimento de la vía publica en posición artificial de cúbito dorsal, tez trigueña, cotextura obesa, estatura alta, aspecto cuidado (…) presenta herida abierta en región frontal derechas…” 94.
El informe pericial de ampliación de necropsia estableció: “resumen de los hechos: se trata del caso de un hombre de 42 años de edad, quien fue encontrado la noche del 23 de octubre en un caño. No hay información sobre las circunstancias que precedieron al hallazgo. El cuerpo fue extraído por los Bomberos y la diligencia de inspección a cadáver, se realizó sobre el andén, en la vía pública, (…) se observa un lazo amarrado al tórax… Resumen de hallazgos: adulto con identidad confirmada mediante cotejo dactilar.
Trauma craneoencefálico contundente…”. (Se destaca en negrilla). 12 Informe que realizó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 95.
En primera instancia declararon dos testigos directos del accidente. El señor Fredy de Jesús Osorio Arévalo narró: “si Dra. era mi lugar de residencia estábamos ahí charlado con el otro hijo y cuando vimos el caso (…) estábamos ahí en la chambrana cuando paso (…) bueno paso que iba persona caminando sobre el andén y de un momento al otro tropezó con algo y cayó al canal (…) bueno corrimos al taller le dije al otro hijo mina que una persona cayó al canal llevemos un lazo a ver como lo sacamos y eso hicimos David Stiven se metió al canal y lo amarró y entre varias personas que llegaron al momento lo sacamos de ahí (…) el andén presenta una inclinación hacia el lado del caño (..) es una zona muy oscura (…) en ese sitio no hay ninguna protección”.
(Se destaca en negrilla). 96. El señor Jaidiver Osorio Balcázar narró: “(…) eso era 10:30-10:15 más o menos cuando en ese momento mi papá desde el balcón me grita y pues yo igualmente había visto una persona caer yo ya lo que estaba haciendo antes de que ellos bajaran tener el lazo en la mano porque teníamos una manila, pero larga (…) en ese momento yo veo que viene una persona a esa hora tarde de la noche y pues iba caminando normal lo único que veo es que esa persona tropezó y se fue como dicen de cabeza hacia el canal ya que esa parte tiene un hundimiento y está partida la losa entonces la mayoría de personas que pasaban por ahí tenían que bajarse hacia la calle para poder pasar pero eso es una vía concurrida por carros”.
(Se destaca en negrilla). 97. Los testigos constituyen la evidencia sobre las circunstancias del modo tiempo y lugar de muerte del señor Fabio Andrés Herrera Rivera. Es creíble que vieron el incidente y que participaron en el rescate porque ofrecen detalles que confirmaron los reportes oficiales y necropsia: i) caída de altura como causa del trauma craneoencefálico y ii) lazo amarrado a la víctima. 98.
Los testigos señalaron que la víctima tropezó y cayó al canal de agua porque la superficie de la vía peatonal presentaba hundimiento, la losa fracturada y sin elementos de protección. Hechos que coinciden con la descripción del lugar según la inspección técnica al cadáver. 99. La parte actora aportó al expediente un dictamen pericial sobre las irregularidades de la vía peatonal en el lugar de la caída: “… carecen de barandas de protección, al igual que una parte del puente, por el lado en donde ocurrió el accidente mortal, observándose una creciente irregular zona verde con vegetación. Tipo rastrojo.
El andén en concreto, en una longitud de 20.00 metros, antes de la línea de acceso al puente, presenta asentamientos y agrietamientos de consideración. La avenida Simón Bolívar en su separación central se encuentra hincados los postes de alumbrado público, de donde se desprenden las lámparas de iluminación a cada una de las calzadas. Sin embargo, por el lado del andén lateral derecho, no se observa ningún poste de iluminación ”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 100. El recurso de apelación no es la oportunidad procesal para cuestionar la imparcialidad del perito y/o el contenido mínimo del dictamen, en los términos de los 226 y 235 del CGP. 101.
La contradicción del dictamen se sujetó a la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación por la Ley 2080 de 2021, y la oportunidad para cuestionar la idoneidad y parcialidad (tacharlo) del perito era antes de la audiencia de pruebas13. 102. La sentencia del juez rechazó por extemporánea la tacha del perito, “debió ser formulada por el apoderado de la entidad territorial antes de la celebración de la audiencia de pruebas o cuando mucho, antes de la diligencia en que se surtió la contradicción”.
También la rechazó porque no se fundamentó en una de las causales del artículo 219 del CPACA. 103. No prospera la tacha del perito que propusieron las llamadas en garantía en el recurso de apelación (Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A). No es la oportunidad procesal para hacerlo. 104. En todo caso, esta Sala de decisión coincide con el juez de que el dictamen valorado en conjunto con los testimonios y la inspección técnica a cadáver arroja la certeza sobre: vía peatonal sobre el canal sin barandas e irregularidades en el pavimento. 105.
En conclusión, se demostró que la víctima caminaba en estado de alicoramiento, tropezó por las irregularidades de la vía peatonal sin barandas hacia el canal de aguas y cayó a este último. Falleció por el golpe en la cabeza. 4.5 Imputación de responsabilidad Falla en el servicio 106. El distrito de Santiago de Cali es el obligado a mantener en buen estado las vías peatonales y es responsable de los daños y perjuicios que genere omitir esa obligación. 107.
Las irregularidades en superficie de la vía peatonal y la falta de advertencia a los transeúntes constituyeron una falla en servicio que causó un accidente mortal que debe indemnizarse. 108. La responsabilidad del Estado es relativa y debe juzgarse en perspectiva de capacidad operativa, presupuestal y capacidad real de evitar el daño por el cual se demanda indemnización: “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado 13 Artículo 219, Ley 1437 de 2011 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 perfecto, omnipotente y omnipresente.
A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance14”15. 109. El testigo Jaidiver Osorio Balcázar declaró que conoció “… personas que en su momento estuvieron recogiendo firmas para mandar arreglar eso, las enviaban pero según eso siempre hacían caso omiso, iban le colocaban una cintica de peligro y todo el mundo lo van arreglar y mentira, no lo arreglaban…”.
Además, que no era la primera vez que ocurría un accidente en el lugar, “ayudamos una persona que cayó en una moto que sí salió con vida…”. 110. El testimonio aporta evidencia razonable de que el daño en el andén se presentaba hacía tiempo al punto que la comunidad solicitó el arreglo y las autoridades instalaron, en algún momento, una cinta amarilla.
Es decir, se probó que hubo actos encaminados a que el distrito especial de Santiago de Cali interviniera el lugar y no se demostró que lo hiciera. 111. En conclusión, se confirmará la falla en el servicio con incidencia en la muerte de Fabio Andrés Herrera Rivera. 112. Concausa: culpa de la víctima 113. El estado de alicoramiento de la víctima también incidió en el resultado fatal de la caída porque disminuyó sus capacidades motoras, sensoriales, reacción y de reflejo. 114.
Sobre el consumo de alcohol en el comportamiento humano el Consejo de Estado reconoce que: “Respecto de las afectaciones que genera el consumo de bebidas alcohólicas, la jurisprudencia de la Sección, apoyada en la doctrina, ha señalado que el alcohol, incluso en dosis pequeñas, deprime los centros coordinadores del cerebro y retarda sensiblemente las reacciones normales de toda persona.
Así, ha precisado que un sujeto que ha ingerido bebidas embriagantes, a pesar de su aparente lucidez mental y de su habilidad, tarda más de lo normal en reaccionar adecuadamente ante circunstancias imprevistas, lo cual constituye una causa constante de numerosos y graves accidentes de tránsito, pues los trastornos neuromusculares -como retardos en las reacciones sicomotoras, disminución de la atención y perturbación de los reflejos con alargamiento de tiempo de reacción-, ocurren mucho antes de que aparezcan los síntomas de ebriedad (…)”16. 115.
La embriaguez de la víctima en el alto grado de alicoramiento en que se encontraba contribuyó al fatal desenlace. No pudo reaccionar eficientemente al tropezar. No estuvo en capacidad de compensar la pérdida 14 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, expediente 9.940” 15 Sentencia del 12 de septiembre de 2022, Sección Tercera, Subsección A de Consejo de Estado.
Radicación: 250002326000201000912 02 (54.835) 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 18 de septiembre de 2023. Rad. 15001-23-33-000-2017-00565-01 (64850). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 de equilibrio por la irregularidad en el andén y falta de señales de advertencia. 116.
En suma, el alicoramiento y la falla en servicio de la entidad demandada contribuyeron en la muerte del peatón. Se declarará la concausa en un 50%. 4.6 Indemnización de perjuicios Lucro cesante 117. Se demostró el vínculo laboral del demandante y salario para la para la época de los hechos. No obstante, no se demostró la dependencia económica de los demandantes. 118.
Las testigos Viviana Andrea Yusti Velásquez y Doris Rivera Muñoz afirmaron que la víctima vivía con los demandantes y les brindaba apoyo económico. Esta afirmación no tiene respaldo en otros medios de prueba. 119. No se trata de imponer una tarifa legal a la ayuda económica, sino que las pruebas deben apreciarse “de acuerdo con las reglas de la sana crítica”17.
El apoyo económico suele reflejarse en transacciones que dejan un rastro documental que no se aportó al expediente, tampoco los dichos fueron específicos sobre los montos que el obitado aportaba, como una suma mensual, el pago de servicios públicos desde su cuenta bancaria, etc, falencias probatorias que no permiten tener por probada ni la dependencia, menos aún el valor con el que contribuía de manera permanente a los gastos familiares de haberlo hecho. 120.
No prospera el recurso de apelación en este punto. 121. Morales 122. El parentesco de padre, madre y hermano permite inferir un perjuicio moral en caso de muerte. Se indemnizará en atención a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201418. 123. Para Fabio Herrera Salazar (padre) y María Olivia Rivera Muñoz (madre): 100 SMMLV para cada uno. 124.
Para Michell Alberto Herrera Rivera (hermano): 50 SMMLV 125. Se reducirán en un 50% por la participación de la víctima en el accidente. 17 Artículo 176, Código General del Proceso 18 Sección Tercera del Consejo de Estado. Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 126.
Se confirmará la negativa de indemnizar el perjuicio moral para la señora Ana Catherine Herrera Rivera. No demostró el parentesco de hermana o la calidad de tercera damnificada. 4.7 Llamamiento en garantía 127. El juez afectó de la póliza no. 1501216001931 sobre responsabilidad civil extracontractual19. El juez condenó a las empresas aseguradoras, en la modalidad de coaseguro, Allianz Seguros S.A. (23%), Compañía de Seguros Colpatria (21%) y Mapfre Seguros Generales de Colombia (34%). 128.
Condenó a cada una a pagar en proporción al coaseguro. 129. Se modificará la sentencia para señalar que el distrito de Cali debe asumir el deducible equivalente al 15%, mínimo 40 SMMLV, de la condena impuesta en esta sentencia. El deducible que se pactó es: 4.8 Condena en costas 130. El artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. 131.
No se condenará en costas de segunda instancia porque los recursos de apelación prosperaron parcialmente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el literal CUARTO de la sentencia no. 083 del 8 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, el cual queda así: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al distrito especial de santiago de Cali por los daños inmateriales sufridos por los demandantes por la muerte del señor Fabio Andrés Herrera Rivera.
Declarar la concurrencia de la culpa exclusiva de la víctima por encontrarse en estado de embriaguez. 19 Página 4, archivo PDF: 08Cuaderno03Fol-001-058… TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Reparación directa Demandante: Michel Alberto Herrera Rivera y otros Demandado: Distrito Especial de Santiago de Cali y EMCALI Rad. 76001-33-33-018-2017-00248-02 SEGUNDO: MODIFICAR el literal QUINTO de la sentencia no. 083 del 8 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, el cual queda así: “QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Distrito Especial de Santiago de Cali a reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero, a título de perjuicios morales de la siguiente manera.
Los valores reflejan la reducción del 50% por la concausa: DEMANDANTE NIVEL 5 S.M.L.M.V. en la fecha de ejecutoria de esta sentencia Fabio Herrera Salazar Padre 50 María Olivia Riviera muñoz Madre 50 Michel Alberto Herrera Rivera Hermano 25 TERCERO: ADICIONAR el literal SEXTO de la sentencia no. 083 del 8 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, así: El distrito de Cali debe asumir el deducible equivalente al 15%, mínimo 40 SMMLV, de la condena impuesta en esta sentencia.
CUARTO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia.
QUINTO: EJECUTORIADA la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.
SEXTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE20 20 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.