Santiago de Cali, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Sentencia nro. 38 RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. adrianafinlay@yahoo.es gerencia@kolbitos.com ACCIONADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP notificaciones@emcali.com.co elvelasco@emcali.com.co SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co jgallardo@superservicios.gov.co giraldojakeline5@gmail.com jgiraldo@superservicios.gov.co TEMA: Cobro excesivo de servicios públicos.
MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SINTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se confirmará la sentencia de primera instancia. Los impedimentos para realizar la lectura del medidor son atribuibles a la empresa prestadora del servicio de energía, por lo que la norma aplicable es el artículo 146 de la Ley 142 de 1992 por el supuesto de hecho falta de medición con su consecuencia jurídica.
II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 2. La sociedad Kolbitos S.A.S. a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a Empresas Municipales de Cali – Emcali EICE E.S.P. y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Acto Administrativo 620.5.3.
DAC 19947738 expedida por la Gerencia de Área Comercial y Gestión al cliente de las Empresas Municipales de Cali el 11 de marzo de 2019. Resolución nro. 20162868 del 16 de abril de 2019 proferida por la Coordinadora de Área Funcional Atención Escrita Dirección de Atención al cliente de las Empresas Municipales de Cali. Resolución nro.
SSPD-20198500021595 del 17 de mayo de 2019 expedida por el Director Territorial Suroccidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se deje sin efectos el cobro realizado a través de las facturas de servicios públicos de los meses de febrero de 2019 RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 2 de 16 Pág. 2 de 16 por valor de $1.271.176 y marzo de 2019 por valor de $31.837.656; en el evento de que la sociedad se vea obligada a realizar el pago, se ordene su devolución con los intereses a que haya lugar.
II.II Hechos relevantes 4. Mediante petición del 19 de febrero de 2019 la sociedad demandante como suscriptora del contrato de condiciones uniformes nro. 267399 solicitó revisión de la facturación porque tuvo un incremento en el cobro del servicio de energía, el cual no se estaba facturando por consumo, pues, la propiedad se encontraba sin ningún uso, toda vez que la empresa se trasladó de sede. 5.
El 20 de marzo se le notificó a la sociedad el acto administrativo 620.5.3 DAC – 19947738 a través del cual Emcali respondió la reclamación indicando que, de acuerdo con acta de inspección del 25 de febrero de 2019 el inmueble tenía equipos y cuartos fríos que no estaban en uso, y pese a tener el contador en buen estado, se encontraba bajo llave, por lo que no fue posible tomar medida del consumo sino que el cobro de dichas facturas se realizó por consumo estimado – inciso 2 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. 6.
Para los meses de octubre y diciembre de 2018 Emcali facturó con base en un consumo promedio de 2451KWH, y para los meses de enero y febrero de 2019 el consumo estimado fue de 27909, incrementándose así de forma exorbitante el valor facturado incluso con posterioridad a la queja interpuesta. 7. Presentó los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el acto 620.5.3 DAC – 19947738 tras considerar que los argumentos expuestos por la entidad eran insuficientes y contrarios a la norma; si el contador se encontraba en buen estado, la entidad debió realizar la medición correcta del consumo, pues la misma normatividad señala que el consumo debe ser el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor. 8.
Mediante acto administrativo 20162868 del 16 de abril de 2019 Emcali EICE ESP confirmó la decisión inicial y concedió el recurso de apelación; a través de Resolución nro. SSPD – 20198500021595 del 17 de mayo de 2019 el Director Territorial Suroccidente de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios modificó parcialmente la decisión para retirar el cobro de tasa de seguridad porque dicho valor no correspondía al servicio prestado por la empresa, pero confirmó en lo demás. 9.
El impedimento que manifestó Emcali EICE ESP para realizar la medición no corresponde a la realidad, el contador se encontraba a la altura que exige la normatividad y el candado fue puesto por sus funcionarios. En acta del 24 de julio de 2018 la entidad indicó que “También se informó a las firmas contratistas encargadas de la toma de las lecturas para que la garanticen cada mes.” II.III Normas violadas y concepto de la violación 10.
Los actos administrativos demandados vulneran las normas en que debían fundarse; el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone que solo en tres eventos es posible hacer uso del consumo promedio para el cobro de los servicios públicos: i) la falta de medición no es imputable al suscriptor o al usuario del servicio ni tampoco a la empresa prestadora del mismo; ii) en el servicio público de acueducto, si se acredita la existencia de fugas imperceptibles de agua al interior del inmueble; y iii) la falta de medición tiene lugar por la acción y omisión del suscriptor o usuario, caso en el que también podrá proceder la empresa con la suspensión del servicio o terminación del contrato. 11.
La misma norma indica que en el evento que, por acción u omisión de las partes, durante un periodo, no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o de otro suscriptor que se encuentre en circunstancias similares. RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 3 de 16 Pág. 3 de 16 12.
No obstante, Emcali EICE ESP aplicó el consumo promedio durante más de un periodo y bajo argumentos que además de estar alejados de la realidad no son atribuibles a la acción del suscriptor, pues, el contador cumplía con todas las especificaciones legales que habían sido requeridas previamente por la entidad demandada y el inmueble se encontraba desocupado. 13.
En el acto administrativo 620.5.3.DAC 19947738 del 11 de marzo de 2019 se mencionó que el candado y sello del medidor impidieron la toma de lectura y requerían una linterna tipo laser, por lo que realizaron una recuperación de consumos de varios meses especialmente de enero y febrero de 2019; la entidad cargó al suscriptor el incumplimiento del contrato en cuanto a la obligación de realizar la toma de medición de cada periodo. 14.
La entidad vulneró el debido proceso; los usuarios tienen derecho a no ser afectados con cobros que no corresponden a consumos de servicios y, por tanto, la entidad demandada no estaba autorizada por el ordenamiento jurídico para cobrar un servicio que no había sido debidamente medido. Las anomalías no son atribuibles al suscriptor, razón suficiente para concluir que no debe asumir el cobro excesivo de las facturas. 15.
Los actos adolecen de falsa motivación. Los argumentos utilizados por la entidad para manifestar el presunto impedimento que tuvieron para realizar la medición del consumo directa del contador no corresponden a la realidad. 16. En cumplimento del inciso segundo del artículo 144 de la Ley 142 de 1994 el suscriptor cumplió con su deber de informar a la empresa que había inconsistencias en la medición del consumo; sin embargo, la entidad procedió a facturar por valor estimado 5 periodos sin atender el precepto normativo que señala que solo se puede facturar de dicho modo un periodo y atribuyó al suscriptor una responsabilidad que no le competía. II.IV Contestación de la demanda 17.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda. 18. El acto administrativo proferido por la Superintendencia Dirección Territorial Suroccidente fue acorde con las competencias y facultades asignadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, además, la decisión se tomó en estricto apego del régimen de servicios públicos domiciliarios vigente y el acervo probatorio que obraba en el expediente administrativo. 19.
De la visita técnica realizada el 25 de febrero de 2019 por funcionarios de Emcali al predio objeto de análisis se extrae que la prestadora del servicio no pudo realizar la lectura del medidor, porque se encontraba con candado y sello, razón por la que procedió a cobrar consumo de los meses analizados por promedio, una vez se corrigió el impedimento efectuó el ajuste correspondiente con la diferencia de la lectura y los consumos recuperados, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994. 20.
Revisada la actuación administrativa desplegada por Emcali, concluyó que la misma respetó el debido proceso del suscriptor, pues cumplió con cada uno de los siguientes pasos: “1. Realizar la visita el inmueble en presencia del suscriptor o usuario en la cual quede constancia del objeto de la misma, el nombre de la persona que atiende a la visita, el nombre del funcionario de la empresa y al menos las condiciones externas en que se encuentras las instalaciones externas del medidos con indicación del motivo por el cual debe ser llevado a laboratorio si es del caso. 2.
Poner en conocimiento del usuario el reporte de laboratorio en donde muestre el porcentaje de error en el registro de los consumos en el caso que el mismo sea enviado al laboratorio. 3. Realizar un censo se carga en las instalaciones del inmueble objeto de investigación. Ello por cuanto todo contrato de servicio de energía eléctrica tiene pactada cierta carga, de donde se infiere que se requiere una contrastación entre lo acordado y lo que realmente se tiene instalado para efectos de la liquidación, cuando se realiza esta clase de cobros.
El censo de carga es la prueba idónea para tener certeza acerca de estos consumos. RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 4 de 16 Pág. 4 de 16 4. Tomar la decisión en donde se plasme el valor que se va a liquidar tomando en cuenta el límite que indica el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 (5 meses). 5.
Una vez quede en firme la decisión ya sea porque se agotó la vía gubernativa o porque el usuario no interpuso los recursos, incluir los valores en la factura para su respectivo cobro.” 21. Lo anterior, permitió que el usuario pudiera ejercer su derecho de defensa, pues se le comunicó la decisión de cobrar los valores a recuperar y se le dio traslado del acta de visita donde se informó la anomalía encontrada, razón suficiente para establecer que Emcali acató el procedimiento regulado en la Ley. 22.
En cuanto a la falsa motivación refirió que el acto expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Dirección Territorial Sur Occidente, se fundó en razones de hecho y de derecho acreditadas en la investigación administrativa, así como en las disposiciones jurídicas a las que deben estar sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios. 23.
El trámite administrativo de recuperación de consumos cumple con los requisitos legalmente establecidos, así como los señalados en el contrato de condiciones uniformes, por tanto, no se configuraron los vicios alegados por la parte actora y el acto administrativo proferido es legal. 24. Empresas Municipales de Cali – Emcali EICE ESP se opuso a las pretensiones de la demanda. 25.
Los actos administrativos enjuiciados gozan de plena legalidad conforme lo establecido en el concepto nro. 247 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la que dispuso: “…En virtud de las normas acá señaladas, es ajustado a la ley que las empresas tomen las medidas legales y contractuales que estén a su alcance para determinar los consumos no facturados y para obtener su pago, en los términos y condiciones señalados en las normas.” 26.
Asimismo, en el acto que resolvió el recurso de apelación impetrado por la sociedad demandante, la Superintendencia reafirmó que “…Antes las precisiones realizadas se tiene que la empresa al no poder facturar el consumo por estricta diferencia de lecturas al encontrarse el medidor CON IMPEDIMENTO, podía cobrar consumo en los meses analizados por promedio, una vez corrigió la falla, procedió a realizar el ajuste correspondiente y la respectiva liquidación por estricta diferencia de lectura, y los consumos recuperados están conforme lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, por tal razón, se confirma la recuperación de consumos.” 27.
En el trámite administrativo se garantizó el derecho de defensa del usuario con la doble instancia, en donde dos entidades distintas tuvieron la oportunidad de revisar los argumentos y el procedimiento adelantado. II.V Sentencia de primera instancia 28. El Juzgado accedió a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: “(…) Resulta relevante mencionar, que según la interpretación realizada por el H. Consejo de Estado de Estado, la falta de medición del consumo corresponde a un incumplimiento de la obligación asignada en cabeza de la empresa prestadora del servicio y cuando dicho incumplimiento se da por su acción u omisión, la misma pierde el derecho a recibir el precio por el servicio, todo esto en aplicación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
(…) Como se puede observar, los impedimentos señalados por Emcali EICE ESP para la toma de lectura son todos relacionados con la funciones de la entidad, y la misma no probó que dichas circunstancias hubieren sido provocadas por un actuar doloso de la empresa Kolbitos S.A.S., máxime cuando está acreditado con los inconvenientes para la toma de lectura se venían presentando desde los primeros meses del año 2018, y en junio del mismo año la empresa realizó visita, detectado y corrigiendo los inconveniente señalados, razón por la cual a partir del mes de agosto del año 2018, el consumo no se debía calcular con promedios sino por lo que realmente arrojara el medidor.
No se debe confundirse la falta de medición, con la ausencia de lectura del medidor, en el primer caso aplica el artículo 146 de la ley 142 de 1994, en tanto que en el segundo se aplica el artículo 150 de la misma ley, y a juicio del Despacho en el caso en concreto según los hechos y las pruebas aportadas no encontramos frente una falta de RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 5 de 16 Pág. 5 de 16 medición del consumo por causas atribuibles a la entidad demandada, caso en el cual aplica lo consagrado en el art. 146 de la Ley 142 de 1994, teniendo como consecuencia la pérdida del derecho para el cobro del servicio prestado.
Corolario de lo anterior, se declarará la nulidad del oficio No. 620.5.3.DAC 19947738 del 11 de marzo de 2019 expedido por la Gerencia de Área Comercial y de Gestion al Cliente de Emcali EICE ESP, a través del cual se niega la reliquidación de las facturas de servicios públicos de la empresa Kolbitos S.A.S., Resolución No. 20162868 del 16 de abril de 2019 proferida por Emcali EICE ESP, por medio de la cual resuelve el recurso de reposición en contra del oficio No. 620.5.3.DAC 19947738 del 11 de marzo de 2019, y la Resolución No. SSPD-20198500021595 del 17 de mayo de 2019 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación en contra del oficio No. 620.5.3.DAC 19947738 del 11 de marzo de 2019.
En consecuencia y como restablecimiento del derecho DECLARAR que KOLBITOS S.A.S., no estaba obligada a pagar la suma de TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($32.794.932) por concepto de servicios públicos, y en caso de que la empresa demandante ya hubiere realizado el pago respectivo, EMCALI EICE ESP deberá realizar la devolución respectiva.” II.VI El recurso de apelación 29.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apeló. 30. Ratificó los argumentos expuestos en el acto administrativo demandado, Resolución SSPD nro. 20198500021595 del 17 de mayo de 2019, por el cual se resolvió el recurso de apelación en la sede administrativa. 31. Al no poder facturar el consumo por un impedimento frente al medidor, la empresa prestadora de servicios públicos podía cobrar consumos por promedio en los meses analizados; una vez corrigió la falla procedió a realizar el ajuste correspondiente y la respectiva liquidación por estricta diferencia de lectura, conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994. 32.
En la actuación administrativa adelantada por Emcali se respetaron los derechos del usuario al cumplir con el procedimiento previsto en la ley y garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa. 33. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 34. Empresas Municipales de Cali – Emcali EICE ESP apeló. 35.
El juez de instancia no valoró las pruebas que demuestran la irregularidad encontrada en el aparato de medición del contrato 267399, por lo que fue imposible realizar la medición del consumo para los meses de noviembre y diciembre de 2019. 36. Para la prestación del servicio de energía se tuvo que reubicar el medidor, colocándolo junto al transformador por la carrera 13 entre calles 4ª y 5ª.
El medidor de agua se encuentra en cajilla por la calle 5ª # 13-62, los aparatos de medición en tales condiciones permiten la lectura sin mayor novedad o impedimento. 37. En el inmueble encontró instalados equipos de producción de hielo, los cuales presuntamente no fueron utilizados por la sociedad demandante pero que pudieron ser la razón del consumo elevado en los meses objeto de reclamación, además de la manipulación de ciertos elementos así: “el predio encontrando que el usuario decidió unilateralmente bajar la cañuelas, dispositivo que permiten el paso de energía hacia el inmueble, sin el debido consentimiento de la empresa y arriesgando la integridad personal (…)” 38.
Contrario a lo manifestado en la demanda, la ubicación del medidor no era un impedimento para la lectura del consumo, sin embargo, sí lo era que el display estaba apagado, hecho que consta en las pruebas que fueron aportadas con la demanda. RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 6 de 16 Pág. 6 de 16 39.
La entidad garantizó la aplicación de la norma que regula la prestación de servicios públicos; demostró que realizó las acciones tendientes a la obtención de la lectura del medidor y ante la existencia de un impedimento imputable al usuario, estimó el consumo –artículo 146 y 149 de la Ley 142 de 1994-. 40. El consumo que se facturó correspondió a producción ocasional por temporada decembrina, la desviación fue simultánea tanto de energía como de acueducto lo cual da una tendencia de confirmación entre uno y otro consumo, pues, la producción de hielo requiere dos insumos fundamentales: agua potable y energía eléctrica en cantidades industriales. 41.
El hecho de que el predio esté sin uso no implica que no se pueda medir y tampoco exime al suscriptor de la medida; Emcali garantizó la medida con un equipo que registró por estricta diferencia de lecturas la medición del consumo de energía en el inmueble de propiedad de la sociedad demandante. 42. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda.
II.VII Actuaciones en segunda instancia 43. Mediante providencia nro. 117 del 22 de febrero de 2024, se admitieron los recursos de apelación. 44. Las partes guardaron silencio y Ministerio Público no emitió concepto. 45. Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que resolverá de fondo el asunto, previas las siguientes.
III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales Competencia y Cuantía 46. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandante, en atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.8 del C.P.A.C.A. III.II Problema Jurídico De conformidad con los argumentos objeto de apelación, el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por infracción a las normas en que debían fundarse, violación al debido proceso y falsa motivación? ¿Los impedimentos aludidos por Emcali EICE ESP para realizar la lectura del medidor y facturar el consumo del predio de la sociedad Kolbitas S.A.S. son atribuibles al suscriptor o, por el contrario, son responsabilidad de la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica? ¿Es procedente el cobro del servicio de energía eléctrica por consumo estimado? III.III Tesis de la Sala 47.
La sentencia de primera instancia será confirmada. 48. Las pruebas obrantes en el plenario lograron acreditar que los impedimentos aludidos por la entidad prestadora del servicio público de energía para realizar la lectura del medidor y facturar el RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 7 de 16 Pág. 7 de 16 consumo del inmueble objeto de análisis eran atribuibles a la misma entidad, razón por la que se concluye que la norma aplicable era el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 por el supuesto de hecho de falta de medición con la consecuencia jurídica de perder el derecho a recibir el precio. 49.
En consecuencia, no era procedente el cobro del servicio de energía eléctrica por consumo estimado. IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL IV.I Facturación de los servicios públicos 50. La Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 146.
La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.
A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.
La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.
En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.
PARÁGRAFO. La Comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a ese artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley. (…)
ARTÍCULO 148. Modificado por el art. 38, Decreto Nacional 266 de 2000. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla.
No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario. Todo suscriptor o usuario tiene derecho a recibir oportunamente las facturas de los servicios públicos domiciliarios y la empresa la obligación de entregarla oportunamente.
Las empresas deberán entregar la factura a los suscriptores o usuarios por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha de pago oportuno señalada en la misma.
ARTÍCULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 8 de 16 Pág. 8 de 16 suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
ARTÍCULO 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.(…)” (Negrilla fuera de texto). 51.
Ahora, el H. Consejo de Estado en sentencia del 16 de agosto de 2007 1 analizó el alcance de los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1993 y estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.
A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.
( )
ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. Confrontando los razonamientos del acto acusado y del a quo, la Sala advierte que efectivamente hay errada interpretación del primer artículo transcrito, en la medida en se está equiparando o confundiendo la medición del consumo con la lectura de la misma, de allí que en realidad lo que se pretende es aplicarle a la actora las consecuencias de dicho artículo por no haber facturado el servicio con base en lo efectivamente registrado en los medidores del usuario, que según consta en autos estaban funcionando normalmente, sino con base en promedio por los periodos anotados, siendo que esa consecuencia en contra de la empresa sólo se produce es a falta de medición por omisión o acción de la empresa, es decir, cuando no se registra el consumo que se va dando por el usuario; lo cual puede ocurrir por no instalación de medidor o por falta de funcionamiento de éste debido a razones atribuibles a la empresa.
Situación distinta es que la empresa no lea esas mediciones y que no facture con base en las mismas, y que por esa omisión deje facturar parte de o todo el consumo que se hubiere causado, caso éste que podría dar lugar a cobro no oportuno si ese consumo no facturado se pretendiera cobrar en periodos posteriores, evento que habría que examinar a la luz de la hipótesis prevista en el anotado artículo 150, en virtud del cual la empresa no puede cobrar lo dejado facturar al cabo de cinco (5) meses, y a lo que la actora atendió en este caso, ya que el exceso encontrado sobre el promedio facturado sólo lo extendió hasta el mes de octubre de 2000, de modo que se abstuvo de cobrarlos por los meses anteriores, y así lo pone de presente en la correspondiente liquidación que hizo con fundamento en la lectura realizada en el mes de febrero.
De modo que en efecto la entidad demandada y el a quo confundieron la falta de medición, que se regula por el artículo 146, con los cobros inoportunos, y que la primera situación no está probada, pues en autos consta que en el inmueble del usuario si hay medidores del consumo de energía, que éstos estaban funcionando normalmente para la época de los hechos y que ni siquiera se ha discutido esta circunstancia en el acto acusado ni en el plenario, sino que todo el debate ha discurrido sobre la base de que sí hubo esa medición, pero tardíamente por no haberse hecho dentro de cada periodo mensual facturado.
Si por esa falta de lectura del consumo realmente medido la actora incurrió en alguna irregularidad que merezca alguna sanción, no es a la luz del artículo 146 que deba enjuiciarse esa eventual irregularidad, pues esa norma no guarda relación con omitir la lectura del medidor para facturar el servicio, ni fue el tema discutido en sede administrativa.
La situación de que se ocupa ese artículo es la de omitir la medición del consumo. Así las cosas, es claro que hubo violación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, por indebida aplicación en este caso, y el artículo 150 ibídem por falta de aplicación, de allí que el recurso examinado tenga vocación de prosperar, por lo tanto se habrá de revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado por estar incurso en causal de nulidad por violación de la norma superior en que debía fundarse, lo cual implica que el acto de CODENSA modificado por aquél recobra la vigencia de su texto inicial.(…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto). 1CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA.
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00456-01. Actor: CODENSA S.A. E. S. P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. Referencia: APELACION SENTENCIA. RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 9 de 16 Pág. 9 de 16 52.
Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en providencia del 22 de febrero de 2016 2 refirió sobre la obligación de las empresas de servicios públicos a medir el consumo, así: “(…) En esencia las conclusiones a las que se arriba en las citadas providencias corresponden a la interpretación que la Sala ha realizado en el presente concepto, en particular, la obligación de las ESP de medir el consumo, la diligencia que deben emplear en tal medición y que sea el consumo real el factor determinante del precio que se cobra por el servicio.
La Sala entiende que la ratio decidendi de la sentencia del 16 de agosto de 2007 parte del supuesto de que el consumo fue “realmente medido” por la ESP, y en ese contexto fáctico realiza la interpretación de los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994, los cuales como lo señala la sentencia y también lo entiende la Sala, según se expuso, regulan supuestos fácticos y consecuencias jurídicas diferentes, con mayor razón cuando el artículo 146 no distingue las razones que llevan a la “falta de medición”.
En consecuencia, la Sala ratifica que el supuesto de hecho “falta de medición” corresponde a un incumplimiento del deber de la empresa de medir con instrumentos los consumos de los usuarios (ausencia de medidores), o a la omisión de lectura del medidor; incumplimiento que se da por “acción u omisión” de la misma empresa. De esta manera, verificado el incumplimiento de la empresa (supuesto de hecho), emerge la consecuencia jurídica: la pérdida del derecho a recibir el precio, por expresa disposición del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997.
Debe reiterarse que el artículo 146 de la Ley 142, así como la Resolución CREG 108, tienen por finalidad la protección de los derechos de los usuarios y que según el parágrafo 1 del artículo 30 de la Resolución 108, la carga de la prueba sobre la oportunidad y diligencia en la medición del consumo está en radicada en las ESP 3. Por su parte, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 prevé que, ante un error u omisión de la ESP que lleva a que no se facturen los bienes y servicios prestados, la consecuencia jurídica será que la ESP pueda cobrarlos dentro de los cinco (5) meses siguientes a la entrega de la factura al suscriptor o usuario y que transcurrido dicho término no pueda cobrar tales bienes y servicios no facturados.
Fue precisamente esta situación la que consideró el Consejo de Estado, Sección Primera, en la sentencia del 16 de agosto de 2007, Radicación No.: 25001-23-27-000-2003-00456-01. Por tanto, se distingue: (i) la disposición general de facturación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 relativa al cobro de los bienes o servicios que las ESP no facturaron por error u omisión, dentro de los cinco meses siguientes a la entrega de la factura, de (ii) la falta de medición originada en la falta de lectura imputable a la empresa, para determinar el consumo del suscriptor o usuario, cuya consecuencia jurídica “hará perder el derecho a recibir el precio” a las ESP, prevista en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, norma especial de medición del consumo, en concordancia con los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997.
En otras palabras, no es admisible percolar, a propósito del cobro (este sí permitido) de lo no facturado por error u omisión, el cobro de bienes o servicios dejados de facturar por falta de medición, derivada de la falta de lectura, entendida esta como “Registro del consumo que marca el medidor” (artículo 1, Resolución CREG 108 de 1997).
(…)” (Negrilla fuera de texto). V. Hechos probados Oficio del 10 de julio de 2018 4 emitido por el Departamento de Facturación de Emcali EICE ESP y dirigido a Kolbitos Ltda., en el que se indicó: “En la toma de la lectura del periodo de consumo correspondiente al mes de julio de 2018 hemos encontrado que el elemento de medición correspondiente al servicio de Energía no pudo ser leído debido a que presentaba un impedimento de REJA CON CANDADO.
Solicitamos su colaboración, para que se normalice esta situación y se permita de aquí en adelante tomar la lectura. Para la vigencia de Agosto de 2018 se tomará la lectura el 24 de Julio de 2018. (…)” Escrito del 28 de julio de 2018 5 con sello de radicación ante Emcali EICE ESP del 23 de julio de 2018 donde el jefe de producción y operaciones de Kolbitos S.A.S. informó que “desde ya hace muchos años nuestra medición es por Alta Tensión y el medidor se encuentra ubicado en la Carrera 13 entre calles 4 y 5 (Numero Nodo del Transformador y de la Acometida: 1188992), y siempre la 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR.
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00259-00(2236).Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION. 3 Corresponderá a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato”. (Subraya la Sala). 4 Índice 55 del expediente digital samai.
Fl. 137 del archivo 01. 5 Índice 55 del expediente digital samai. Fl. 136 del archivo 01. RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 10 de 16 Pág. 10 de 16 medida se ha tomado en dicho lugar por los contratistas encargados de dicha labor…” Oficio nro. 6110493082018 del 24 de julio de 2018 6 emitido por Emcali EICE ESP y dirigido a Kolbitos Ltda., en el que se manifestó: “Dando respuesta a la carta recepcionada en nuestra dependencia el 17 de julio del presente año, la cual hace referencia a la causa de no lectura aplicada al medidor de energía V3PA_53711, durante los meses de abril, mayo y junio del presente año, se procedió a realizar las siguientes actividades, posterior a la conversación vía telefónica, sostenida con usted el día de ayer 23/07/2018(…) Se visitó el predio, encontrando que el aparato de medición ya fue reubicado y se encuentra instalado a una altura en la que es posible tomar la lectura, sin la ayuda de una escalera. Se visualizó que el predio actualmente se encuentra desocupado. Se verifica que el aparato se encuentra con el display apagado, razón por la cual, se solicitó al área de energía, visitar el predio para reactivar el aparato. Fue enviado un comunicado al área de Atención al Cliente, para que se corrija la dirección de instalación del aparato de energía, el cual se encuentra en el poste situado en la Kra. 13 N° 4 56 También, se informó a las firmas contratistas encargadas de la toma de las lecturas, para que la garanticen cada mes.
Nuestro compromiso, es continuar haciéndole el respectivo seguimiento a este caso, para garantizar la facturación que corresponda.” Oficio nro. 620.5.3. DAC-19947738 del 11 de marzo de 2019 7 emitido por Emcali EICE ESP y dirigido a Kolbitos Ltda., donde responden petición radicada el 19 de febrero de 2019 en la que solicitaron reliquidar la factura, toda vez que el predio no se estaba surtiendo del medidor de energía y no estaba generando consumo: “(…) Conforme a lo anterior, se procede a verificar el consumo del contrato 267399 de los últimos 6 meses, para el servicio de energía de conformidad con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Se consultó en nuestro sistema de información y observamos que se ha facturado consumo estimado para las cuentas de los meses octubre, diciembre de 2018 y enero, febrero y marzo de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 146 inciso 2 de la Ley 142 de 1994, por presentar impedimento de lectura (Display Apagado). (…) Teniendo en cuenta lo anterior se solicita al Departamento de Control de Energía para que proceda a generar la revisión en terreno No. 35153980 realizada el 25 de febrero de 2019, mediante el acta No. DMI_04778, de la cual se obtuvo el siguiente resultado: “ACTA DMI04778, MI, 1075 ERWIN CHASQUI, SELLOS AN3_0091304, 0091305, 0091306, 0091307, 0091308, 0091309.
SE VISITA CLIENTE PARA ATENDER PQR POR ALTO CONSUMO, SE ENCONTRO EN SITIO BODEGA SIN USO SEGÚN EL CLIENTE APROXIMADAMENTE 1 AÑO, SE INSPECCIONA SITIO, CONSTATANDO EQUIPOS Y CUARTOS FRIOS SIN USO, SE INSPECCIONA EQUIPOS DE MEDIDA QUE SE ENCUENTRA A 50 MTS DEL PREDIO EN POSTE EN CONFIGURACIÓN TIPO H, SE VERIFICAN CONEXIONES DEL MEDIDOR Y SE BAJA TOTALIZADOR DE REACTIVA (BANCO DE CONDENSADORES) POR ESTAR GENERANDO CONSUMO, SE ANEXA REGISTRO FOTOGRAFICO.
NOTA: CAJA DE MEDIDOR SE ENCUENTRA A UNA ALTURA APROXIMADA DE 1.80 CUMPLIENDO LA NORMA, PERO CON DIFICULTAD PARA TOMAR LECTURA POR CAJA CON CANDADO Y SELLO Y MEDIDOR MARCA ELGAMA QUE SE REQUIERE DE LINTERNA TIPO LASE PARA TOMAR LECTURA. HORA INICIO: 8:30 AM HORA FINAL: 9:30 AM (…) De acuerdo el resultado de la revisión antes mencionada, el Departamento de Control de energía envía reporte al Departamento de Facturación, el cual realiza los respectivos análisis de los consumos de energía dejados de facturar y conforme al artículo 150 de la ley, 142 de 1994, procede a realizar la siguiente recuperación de consumos, teniendo como referencia la lectura reportada en el acta No. DMI_04778.
(…) De lo anterior resulta a facturar un consumo de 61.380kwh, de los cuales se cargaran para el estado de la cuenta del mes de marzo de 2019, el total de 55.818 kwh, toda vez que se tiene en cuenta para dicha recuperación los 6 Índice 55 del expediente digital samai. Fl. 139-140 del archivo 01. 7 Índice 55 del expediente digital samai.
Fl. 48-55 del archivo 01 y 73-80 del archivo 02. RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 11 de 16 Pág. 11 de 16 kwh facturados por promedio correspondiente a los meses de enero y febrero de 2019. (…) Por lo tanto, para el mes de marzo de 2019, tal como se evidencia en el cuadro N°1 de Histórico de Consumos de Energía, se factura un consumo de 660kwh/mes, toda vez que para dicha cuenta corresponde facturar son 2.451kwh/mes, de los cuales se carga en los consumos recuperados la diferencia de 1.791kwh.
Procediendo a cargar 27.909kwh para cada mes de enero y febrero de 2019, como consumos recuperados (…) Con base en lo expuesto, no se encuentran méritos para realizar ajustes a los valores facturados, pues estos han sido determinados conforme a los parámetros de ley; por tal razón su petición se determina desfavorable. (…)” Recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación en contra de la decisión administrativa 620.5.3.DAC – 19947738 del 11 de marzo de 2019, el cual fue radicado ante Emcali EICE ESP el 28 de marzo de 2019 8. Resolución nro. 20162868 del 16 de abril de 2019 9 por medio de la cual la Coordinadora Área Funcional Atención Escrita de la Dirección de Atención al Cliente de Emcali EICE ESP resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión inicial y señaló: “Con respecto a los consumos recuperados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios bajo su concepto 247 de 2010 ha conceptualizado lo siguiente: “Es decir, la regulación reconoce a las empresas de servicios públicos el derecho a facturar los consumos que no se hayan facturado por problemas en la medición. De igual forma, establece la forma en la que se calculará ese consumo: según lo dispongan los contratos uniformes, por promedio de los últimos consumos del mismo suscriptor, o por promedio de suscriptores similares o por aforos individuales.
Ahora bien, en lo que corresponde a la jurisprudencia, esta ha sido clara en considerar que nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles” (…) De lo anterior, que la facturación de consumos no cobrados en periodos anteriores, por las causales señaladas en la ley, no constituye una práctica de imposición de sanciones pecuniarias al usuario.
En virtud de las normas acá señaladas, es ajustado a la ley que las empresas tomen las medidas legales y contractuales que estén a su alcance para determinar los consumos no facturados y para obtener su pago, en los términos y condiciones señalados en las normas”. Resolución nro. SSPD-20198500021595 del 17 de mayo de 2019 10, a través de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación impetrado por la sociedad Kolbitos S.A.S. y modificó la decisión inicial.
Al respecto dijo lo siguiente: “Ante las precisiones realizadas se tiene que la empresa al no poder facturar el consumo por estricta diferencia de lecturas al encontrarse el medidos CON IMPEDIMENTO, podía cobrar consumo en los meses analizados por promedio, una vez corrigió la falla, procedió a realizar el ajuste correspondiente y la respectiva liquidación por estricta diferencia de lectura, ya que como se explicó en el análisis, la liquidación se realizó por estricta diferencia de lectura, y los consumos recuperados, están conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, por tal razón, se confirma la recuperación de consumos.” Informe 11 rendido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “1.
¿Sírvase manifestar al despacho, por ley que se considera IMPEDIMENTO para que EMCALI EICE pueda dejar de realizar la medición del consumo de un suscriptor? (…) “CLÁUSULA 19 OBLIGACIONES DEL SUSCRIPTOR Y/O USUARIO. Sin perjuicio de aquellas contenidas en la Constitución de Colombia, la legislación, reglamentación y regulación vigente, son obligaciones del suscriptor y/o USUARIO, las siguientes: 8 Índice 55 del expediente digital samai.
Fl. 57-69 del archivo 01 y 93-104 del archivo 02. 9 Índice 55 del expediente digital samai. Fl. 70-84 del archivo 01 y 110-124 del archivo 02. 10 Índice 55 del expediente digital samai. Fl. 86-94 del archivo 01 y 132-140 del archivo 02. 11 Índice 55 del expediente digital samai. archivo 25. RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 12 de 16 Pág. 12 de 16 9.
Efectuar el mantenimiento de las redes, equipos y elementos que integran la acometida externa cuando sean de su propiedad, facilitando el acceso al equipo de medida de las personas autorizadas por EMCALI, asegurándose de mantener disponibles las llaves respectivas que permitan la toma de lectura, inspección a las instalaciones, revisión por desviación significativa, suspensiones, corte del servicio, retiro del equipo de medida y en general, alguna diligencia que sea necesario formalizar, en desarrollo del contrato CLÁUSULA 22-ACCESO A LOS EQUIPOS DE MEDIDA.
Los medidores deberán estar localizados en zonas o sitios de fácil acceso desde el exterior del inmueble, de tal manera que permitan hacer la revisión del estado y funcionamiento de los mismos, la toma de lectura para la correcta determinación del consumo facturable y en general, las demás actividades de índole comercial y técnico realizadas por EMCALI, lo mismo que la atención de solicitudes del suscriptor y/o USUARIO.” Así las cosas, es válido concluir que, en el marco del Contrato de Condiciones Uniformes de EMCALI E.I.C.E E.S.P., se entenderá como impedimento para llevar a cabo la lectura de los medidores, cuando el usuario o suscriptor no cumpla las cláusulas anteriormente citadas.
(…) 4. ¿Diga cómo es cierto sí o no que las empresas prestadoras de servicios públicos únicamente pueden cobrar un solo periodo por consumo estimado, teniendo en cuenta que en un mes debe dar solución a algún impedimento de lectura que se haya presentado? (…) En consecuencia, cuando no sea posible llevar a cabo la medición durante un periodo, sin acción u omisión de las partes, el valor a facturar podrá establecerse, según lo señalado en el CCU, teniendo en cuenta los consumos de periodos anteriores o con base en el consumo de otros usuarios o suscritores en situaciones parecidas.
( ) Este entendimiento ha sido desarrollado por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En concepto SSPD-OJ-2020-44 concluyó que los prestadores excepcionalmente pueden facturar mediante consumo promedio cuando no sea posible medir con instrumentos los consumos. (…) Así las cosas, es pertinente puntualizar que, según lo expuesto, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, excepcionalmente, pueden llevar a cabo la facturación mediante consumo promedio de otros períodos del mismo suscriptor o usuario o de otros usuarios o suscriptores que están en las mismas circunstancias o con base en aforos individuales.
( ) 8. ¿Diga cómo es cierto sí o no que la empresa de servicios públicos está obligada a adoptar medidas eficientes que permitan realizar la facturación con base en el consumo? (…) Ahora bien, el hecho de que la empresa pueda perder el precio por la falta de medición, de acuerdo con lo previsto en el párrafo 4 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, busca alinear los incentivos para que la empresa ejerza ese derecho en beneficio propio y del usuario.
Por otra parte, es importante notar que esto de manera alguna debe ser interpretado como una carga exclusiva de la empresa. En efecto, si el usuario encuentra que se presenta una falta de medición del consumo por su acción u omisión, se expone a la suspensión del servicio por parte de la empresa. Así las cosas, la medición comporta un derecho-deber correlativo para ambas partes del contrato de condiciones uniformes.
(…) 16. Por cuantos (sic) periodos (sic) puede la empresa prestadora de servicio dejar de realizar la medición correcta y oportuna sin que se afecten los derechos del suscriptor a quien por ley se le debe cobrar es por el consumo real. Teniendo en cuenta la pregunta que nos ocupa, es preciso referirnos nuevamente al concepto SSPD 44 de 2020 (citado en la respuesta a la pregunta No. 4), donde se indicó que los prestadores excepcionalmente pueden facturar mediante consumo promedio -durante un solo periodo- cuando no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos.
Siguiendo con esta misma línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 22 de febrero de 2016, indicó que los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de llevar a cabo el proceso de medición debido a que la lectura y el consumo medido son los insumos esenciales para adelantar el proceso de facturación, adicionalmente señaló que la omisión de medición o la falta de medición, cuando son imputables a la empresa, generan la pérdida del derecho de recibir el precio por los valores facturados en los términos del artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente concluir que los prestadores de servicios públicos domiciliarios solo pueden realizar la facturación con base en consumos promedios, excepcionalmente durante un periodo; lo anterior, toda vez que su deber legal es llevar a cabo la lectura de los medidores debido a que de allí se obtienen los datos necesarios para adelantar el proceso de facturación. (…)” RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 13 de 16 Pág. 13 de 16 Informe 12 rendido por Emcali EICE ESP: “(…) Que por regla legal y general, los consumos deben siempre medirse y en consecuencia debe existir facilidad para acceder a los equipos de medida para la toma de lecturas, aun de verificar el estado de los equipos y si es del caso, solicitar su cambio o actualización a los desarrollos que la tecnología haya dispuesto.
En este orden de ideas, EMCALI considera los casos conforme a la normatividad vigente y a los contratos de condiciones uniformes de los servicios públicos, para predios donde se presenten dificultades o sea imposible acceder a tomar la lectura de los consumos registrados por los equipos de medición. Esto a fin de que se adopten correctivos que permitan el acceso del personal de la empresa a los equipos de medición, teniendo en cuenta que la no lectura puede afectar de una u otra forma el registro, el tipo de liquidación, in de que la confiabilidad de la medida o generar posibles reclamos.
(…) Para el caso que nos atañe en este escrito y de acuerdo al impedimento que se identifica en la facturación al respecto vale la pena mencionar que de acuerdo con acta DMI 04203 de fecha 25 de agosto de 2018 firmada por quien atendió (Señor Hugo H. Ortiz con CC 87.069.361), el área operativa de energía se desplazó hasta el predio encontrando que el usuario decidió unilateralmente bajar la cañuelas, dispositivo que permiten el paso de energía hacia el inmueble, sin el debido consentimiento de la empresa y arriesgando la integridad personal por que la acción realizada requiere de elementos de protección y conocimientos técnicos para la realización de dicha actividad, es así que no hay suministro de energía en el predio por disposición exclusiva del usuario del servicio, esta afirmación tiene sustento en que toda maniobra que realiza nuestra entidad queda reportada en nuestros históricos de transacciones, y para el caso particular se evidencia que no hay ningún reporte de esta actividad (bajada de cañuelas) que haya sido realizada en terreno por parte nuestra la anterior actividad conlleva a que el display del medidor de energía se apague y exista impedimento para la toma de lecturas, de ahí que su reporte siempre sea el de display apagado, en igual sentido para solucionar esta situación EMCALI debe contar con la presencia del usuario y así poder realizar la conexión de estas cañuelas toda vez que puede existir maquinaria o elementos eléctricos conectados que al momento de normalizar el servicio puedan ser causante de daños o deterioro de los mismos, situación que conduce a que deban tomarse las precauciones técnicas del caso en presencia del usuario (se anexa acta).
Lo anterior permite evidenciar que hubo manipulación tanto para quitar la energía como para colocarla cuando hubo necesidad de utilizar el servicio, tal como se comprueba más adelante con el cobro del consumo por estricta diferencia de lecturas cuando hubo consumo de la energía. (…) Desde que se toma la lectura, EMCALI le entrega al usuario la constancia de lectura con las novedades encontradas, esto según lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 142 de 1994, la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan y el Contrato de Condiciones uniformes de EMCALI EICE E.S.P. También se envía carta junto con la factura al usuario, en la cual se le justifica la razón por la cual se le cobra por promedio.
Es claro entonces, que cuando la causa de no lectura es imputable al suscriptor o usuario, éste es quien debe solucionar las causales de impedimento y no EMCALI, en un lapso no mayor a un (01) periodo de facturación (mes). Cuando la causa de no lectura es imputable a Emcali, éste efectuará las gestiones pertinentes para superar la misma en el mismo lapso.
(…) Existen evidencias en el sistema OSF que corroboran el hecho, que por lo menos desde el 22 de noviembre de 2018, la firma KOLBITOS consumió energía y agua al mismo tiempo, pues ambos servicios desviaron significativamente su consumo, pasando de muy pocos M3 de consumo a 408 M3, lo que soporta el hecho que, por temporada de fin de año, se había activado tanto el consumo de agua como el de energía. El día 22 de enero de 2019 el LECTOR tomó como lectura Lector 29058 y cinco (5) días después por CRITICA, el revisor confirmó la lectura lectora pues la lectura del revisor fue de 29090.
Existen entonces dos elementos de juicio allí. Haciendo una proyección entre la lectura lector y lectura revisora se tiene que KOLBITOS partiendo que la medición tiene múltiplo 220 y que hay una diferencia de 32 unidades, arrojó 7.040 kwh/5 días, lo que hacer presumir un consumo diario de 1.408 kwh/día, lo que ratifica de manera teórica y objetiva el consumo liquidado y facturado.
(…) Para el caso particular fueron situaciones ajenas a la empresa las que conllevaron a que no fuera posible el reporte de lecturas del aparato de medición, no obstante, cuando el usuario sube las cañuelas para la utilización del servicio en el periodo corto que requirió de este, de acuerdo con la temporada para su fabricación y venta del producto (hielo) la empresa toma lecturas al medidor de energía, las cuales se reportan en el periodo de facturación donde hubo uso del servicio…” 12 Índice 55 del expediente digital samai. archivo 32.
RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 14 de 16 Pág. 14 de 16 Testimonios rendidos en audiencia de pruebas del 23 de junio de 2021 13: El señor Víctor Manuel Forero Granja, encargado del área de administración, producción, logística y despachos en la sociedad Kolbitos S.A.S. manifestó que la sede de la empresa ubicada en la calle 5ta que fue objeto de cobro de servicios públicos se encontraba cerrada desde el año 2017.
Indicó que Emcali realizó tres visitas en el año 2018 a la planta de la calle 5ta para efectos de corroborar que no había ningún aparato electrónico conectado; el contador se encuentra ubicado a la vuelta del inmueble a unos 150 metros, el cual fue instalado directamente por Emcali y cuenta con un candado que fue puesto por la empresa de servicios públicos.
Enfatizó que Kolbitos S.A.S. no tuvo ningún contacto con el contador, únicamente Emcali era quien lo manipulaba porque tenía las llaves para acceder a él. El señor Álvaro José Reyes Carvajal quien manifestó laborar en la sociedad demandante relató que la planta ubicada en la calle 5ta con 13 funcionó hasta el año 2017 y que realizaron reclamación ante Emcali por cobros respecto del predio que estaba cerrado.
Indicó que el contador se encontraba ubicado a varios metros de distancia del inmueble, el cual había sido reubicado por Emcali para facilitar su lectura; este medidor solo era manipulado por la empresa de servicios públicos, pues durante sus visitas colocaban el respectivo candado y sello que impedía el acceso al mismo. Para la fecha de la reclamación la sociedad funcionaba en otra sede y no hubo ningún tipo de consumo, aspecto que fue verificado por Emcali durante sus visitas al encontrar completamente apagada la planta de la calle 5ta.
VI. Caso concreto 53. La sociedad Kolbitos S.A.S. consideró que los actos administrativos proferidos por las entidades demandadas vulneraron las normas en las que debían fundarse, el debido proceso y adolecen de falsa motivación, por cuanto la empresa de servicios públicos no acreditó ninguno de los tres supuestos que establece la norma para que se pueda aplicar el consumo promedio en lugar de la lectura del medidor, además niega la existencia de impedimento para realizar la medición del consumo. 54.
El juez de instancia concluyó que lo ocurrido en el presente asunto fue una falta de medición del consumo por causas atribuibles a la entidad demandada y en ese caso la norma aplicable era el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cuya consecuencia era la pérdida del derecho para el cobro del servicio prestado. 55. Por su parte, las entidades demandadas apelaron tras considerar que la norma aplicable era el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y que no se valoraron en debida forma los documentos que permitían inferir que el impedimento para realizar la medición del consumo era imputable al usuario, razón por la que era procedente estimar el consumo de servicios públicos en el predio objeto de análisis. 56.
Aclarado lo anterior, procede la Sala de Decisión a verificar si efectivamente existió un impedimento para que la empresa de servicios públicos efectuara la lectura del medidor para establecer el consumo del predio y a quién era atribuible, para luego concluir qué norma es aplicable al caso concreto. 57. De las pruebas arrimadas al plenario, se desprende que ciertamente Emcali EICE ESP realizó unas visitas al inmueble cuyo consumo es objeto de debate, que en principio manifestó que el impedimento era “REJA CON CANDADO” a lo cual aclaró la sociedad actora que el medidor no se encontraba en la dirección del inmueble sino en la carrera 13 entre calle 4 y 5. 13 Índice 55 del expediente digital samai.
RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 15 de 16 Pág. 15 de 16 58. Posteriormente, en Oficio nro. 6110493082018 del 24 de julio de 2018 Emcali admitió que no realizó lectura del medidor de energía correspondiente al predio de la sociedad actora, durante los meses de abril, mayo y junio del 2018, asimismo, que, una vez visitado el predio encontró que el aparato medidor había sido reubicado a una altura en la que era posible tomar lectura sin ayuda de escalera. 59.
También corroboró que el predio ubicado en la calle 5ta se encontraba desocupado y que el “aparato” se encontraba con el display apagado “razón, por la cual, se solicitó al área de energía, visitar el predio para reactivar el aparato”, por lo que, contrario a lo manifestado en el escrito de demanda y recurso de apelación, la entidad asumió que la reactivación del display era una gestión propia de la empresa que prestaba el servicio público de energía y no del usuario. 60.
El 25 de febrero de 2019 Emcali realizó una nueva visita al predio de Kolbitos S.A.S., con ocasión de la reclamación por el alto costo de la factura del servicio de energía, y según acta de la misma fecha, en el inmueble se encontraron equipos y cuartos fríos sin uso, además, verificó las conexiones del medidor y señaló “…SE BAJA TOTALIZADOR DE REACTIVA (BANCO DE CONDENSADORES) POR ESTAR GENERANDO CONSUMO (…) DIFICULTAD PARA TOMAR LECTURA POR CAJA CON CANDADO Y SELLO Y MEDIDOR MARCA ELGAMA QUE SE REQUIERE DE LINTERNA TIPO LASER PARA TOMAR LECTURA.” 61.
Seguidamente, profirió acto administrativo que negó la reclamación de la sociedad actora y señaló que “Se consultó en nuestro sistema de información y observamos que se ha facturado consumo estimado para las cuentas de los meses octubre, diciembre de 2018 y enero, febrero y marzo de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 146 inciso 2 de la Ley 142 de 1994, por presentar impedimento de lectura (Display Apagado).” 62.
De lo anterior se extrae que, las actas no consignaron que el candado y el sello fueran responsabilidad del usuario, es decir, los funcionarios de la empresa prestadora de servicios públicos no determinaron en su visita que dicho elemento hubiera sido puesto por Kolbitas S.A.S., lo cual deja sin fundamento probatorio este argumento propuesto por la entidad accionada, y evidencia que este impedimento tampoco era atribuible al suscriptor, así como tampoco el display apagado. 63.
Para la Sala de Decisión es claro que los impedimentos aludidos por la entidad prestadora del servicio de energía en la contestación de la demanda y reiterados en el recurso de apelación no son atribuibles a la sociedad demandante; las actas y los oficios que obran en el plenario dan cuenta que dichas situaciones fueron advertidas por la entidad y que debían ser corregidos por ella misma para continuar con la lectura del medidor y facturar el consumo del inmueble, lo cual no ocurrió y en su lugar, procedió a facturar por consumo estimado. 64.
Entonces, de acuerdo a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado citada en acápite anterior, es dable concluir que, en el asunto de marras la norma aplicable es el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, toda vez que nos encontramos ante el supuesto de hecho de falta de medición originada en la falta de lectura imputable a la empresa prestadora del servicio público, pues ninguna de las causas o impedimentos alegados por Emcali EICE ESP frente a la omisión de la medición, resultan atribuibles al usuario, se itera, por el contrario se acreditó que todas fueron advertidas por ella y asumidas como en el caso de activación del display, sin que se corrigiera para proceder a facturar el consumo de la forma indicada en la norma. 65.
Así las cosas, la consecuencia jurídica de la falta de medición es perder el derecho a recibir el precio 14, la cual se encuentra en el inciso cuarto del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. 66. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia toda vez que se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados. 14 “prevista en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, norma especial de medición del consumo, en concordancia con los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997.” Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en providencia del 22 de febrero de 2016.
RADICACIÓN: 76001-33-33-003-2019-00278-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: KOLBITOS S.A.S. ACCIONADO: EMCALI EICE ESP Y OTRO Pág. 16 de 16 Pág. 16 de 16 VI. Otras disposiciones 67. En el índice 12 del expediente digital samai obra memorial poder allegado por Emcali EICE ESP donde el señor Edinson Zambrano Martínez en calidad de Director Jurídico de la entidad, nombrado mediante Resolución nro. 100000052 del 05 de febrero de 2024 y Acta de Posesión nro. 010 de la misma fecha, confiere poder a la abogada Carolina Ocampo Franco, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 1.130.617.507 y tarjeta profesional nro. 206.061 del C. S. de la J. 68.
Así las cosas, advierte la Sala de Decisión que el poder cumple con las disposiciones del artículo 75 del Código General del Proceso y por tal motivo será aceptado. VII. Condena en costas 69. Los artículos 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. regulan la condena en costas en segunda instancia. 70. Esta Sala de Decisión estableció como línea en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, que se condenará en costas a la parte que le resulte desfavorable el recurso de apelación, siempre y cuando exista intervención de la parte contraria. 71.
Revisada la plataforma Samai, se evidencia que, en el presente asunto, la parte demandante no actúo en esta instancia. Por tanto, no se condenará en costas a la parte demandada en esta instancia. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 150 del 13 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cali - Valle, que accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: RECONOCER PERSONERIA a la abogada Carolina Ocampo Franco, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 1.130.617.507 y tarjeta profesional nro. 206.061 del C. S. de la J., como apoderada de las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP, en los términos y para los fines del poder que obra en el expediente digital.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
CUARTO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.