REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, siete (07) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandada: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda. Pretende la parte actora que se declare la nulidad de la Resolución 02788 del 02 de mayo de 2024 a través del cual le fue negado el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo de docente de conformidad con la Ley 33 de 1985. 1 Índice 2 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas con anterioridad a su status de pensionado, es decir, a partir del 10 de octubre de 2022.
Además, pidió ordenar a la entidad el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, realizar los respectivos ajustes de valor a las sumas adeudadas, reconocer los intereses moratorios y condenarla en costas. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte demandante como fundamento de las pretensiones expuso en síntesis lo siguiente: o Que nació el 10 de octubre de 1967. o Que laboró como docente antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en tanto mediante el Decreto 0089 de 1993 laboró al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío como catedrática externa con 20 horas semanales durante el periodo de tiempo comprendido desde el 26 de julio hasta el 30 de noviembre de 1993. o Que estuvo vinculado en el Colegio Santa Teresita del municipio de Tebaida, Quindío, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 01 de agosto hasta el 30 de septiembre de 1994 y posteriormente según certificación expedida por la secretaria de Educación departamental, laboró desde el 14 de marzo de 2001 al 13 de junio de 2003 como docente a través de contratos de prestación de servicios. o Que posteriormente fue nombrado en provisionalidad a través del Decreto 1101 de 2004 en el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2004 al 11 de julio de 2005.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- o Que fue nombrado en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación Departamental a través de la Resolución No 1292 del 08 de julio de 2005, y continúa activo hasta la fecha de presentación de la demanda. o Que al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, el día 31 de marzo de 2023 a través del sistema de atención al ciudadano SAC de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío con radicado QUI2023ER002574 presentó documentación solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con el régimen contemplado en el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985, en razón a que empezó a laborar como docente vinculado al servicio estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, solicitud que le fue devuelta para que fuera radicada a través del sistema humano en línea. o Que una vez el aplicativo humano en Línea le permitió presentar la petición pensional, el 14 de septiembre de 2023 radicó reclamación administrativa con radicado QUIND20240205JT26496, solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con el régimen contemplado en el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985. o Que el 02 de mayo de 2024, le fue notificada electrónicamente la Resolución No. 02788 del 02 de mayo de 2024, por medio de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, sustentada en que su vinculación con el FOMAG se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. o Que en virtud de su actividad como docente oficial, y empleado público posee más de 20 años de servicio oficial, más de 55 años de edad y en razón a que fue vinculado antes de 26 de junio de 2003, tiene derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación. Invocó las siguientes disposiciones como vulneradas: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- ▪ Ley 33 de 1985, artículo 1º inciso 2 ▪ Ley 71 de 1988 – Artículo 7 y 9 ▪ Ley 91 de 1989 - Artículo 15, numerales 1 y 2 ▪ Ley 60 de 1993 - Artículo 6 ▪ Ley 115 de 1994 – Artículo 115 ▪ Ley 100 de 1993 - Artículo 279 ▪ Ley 812 de 2003 – Artículo 81 ▪ Decreto 3752 de 2003 – Artículos 1 y 2.
Expuso que la Ley 6 de 1945 fue la primera disposición normativa que estableció para todos los empleados públicos el derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación y que el derecho a gozar de la pensión a los 50 años de edad en virtud de la excepción consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se mantenía únicamente para los docentes que tuvieran 15 años de tiempo de servicio al 29 de enero de 1985.
Señaló que posteriormente fue expedida la Ley 71 de 1988 cuyo artículo 7º permitió a los funcionarios públicos acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo al ISS y al sector público, acumulación que con anterioridad no era posible en tanto se debía cumplir el requisito de 20 años de servicio en el sector público o 1.000 semanas cotizadas al ISS.
Indicó que en el sector docente la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados después de 1990 se regirían para efectos de las prestaciones económicas y sociales, por las disposiciones legales de los servidores públicos del orden nacional, incluyendo las normas expedidas en el futuro para este grupo, escenario en el que quedaron cubiertos los docentes que realizaron o realizaran aportes al ISS, completando los años de cotización en el sector público oficial Seguidamente invocó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y sostuvo que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se le aplican las normas anteriores a esta norma, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares o de tener aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- Con base en lo anterior argumentó que el acto demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que le son aplicables, pues es claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se rigen por las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
En este sentido adujo que al estar vinculada antes del 26 de junio de 2003 al servicio docente, la entidad no puede negarle el derecho a su pensión de jubilación. Advirtió que la expedición de la Ley 812 de 2003 coincidió con una reforma al régimen salarial y que el FOMAG asumió que a todo docente amparado en el régimen del Decreto 1278 de 2002 se le aplica la Ley 100 de 1993, tema que no es absoluto dado que existen variables.
Concluyó que el acto demandado vulnera las disposiciones legales en que debía fundarse, toda vez que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que como él hubiese laborado antes del 2003 y estuviesen vinculados a la docencia oficial. Finalmente, para sustentar su reclamo citó sentencias proferidas por el Consejo de Estado.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que éstas carecen de fundamento de derecho, y el acto demandado se encuentra cobijado por la presunción de legalidad, sin que se hubiese probado por la parte actora causal de nulidad alguna. Seguidamente se refirió al trámite de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, hizo un recuento de la normatividad que regula el régimen pensional de docentes y propuso las excepciones denominadas i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad ii) inexistencia de la obligación iii) prescripción iv) sostenibilidad financiera. 2 Índice 6 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- 3.
SENTENCIA APELADA3 El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello abordó el régimen de transición y la no exigibilidad de retiro para gozar de la pensión de jubilación, así como la compatibilidad pensional de los docentes. Señaló que un docente puede ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 si acredita haber ejercido la docencia en establecimiento oficial antes del 26 de junio de 2003 y, que esta labor no es independiente, así se haya rotulado como contrato de prestación de servicios, pues se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. En ese sentido sostuvo que el demandante acreditó las citadas condiciones desde que se vinculó como catedrático en el año 1993, por lo que el tiempo de servicio como docente externo o por órdenes de prestación de servicio debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
De igual forma invocó la sentencia de Unificación del 22 de enero de 2015, radicado interno 0775-14 en relación con la hora cátedra, y expuso que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, según corresponda.
Refirió que la expresión “empleado oficial” está establecida en forma genérica, por lo tanto, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial que, al 29 de enero de 1985 no acreditara quince (15) años de servicio se rige - para efectos de su pensión de jubilación ordinaria - por lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaron el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 3 Índice 19 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- las leyes aplicables son la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus modificatorias.
También, la ley 71 de 1988 le es aplicable a los docentes que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional y que acumulen tiempos de servicio en el sector privado. Con base en lo expuesto y a partir de las pruebas allegadas determinó que al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, razón por la cual declaró la nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del docente Edilberto Garzón Calle, conforme a la Ley 33 de 1985, es decir, en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de adquisición del estatus de pensionado, esto es, entre el 10 de octubre de 2021 al 10 de octubre de 2022, incluyendo únicamente los factores salariales sobre los cuales se cotizó: la asignación básica o sueldo, bonificación mensual, bonificación pedagógica y horas extras, con efectos fiscales a partir del 11 de octubre de 2022, sin que el docente esté condicionado a la demostrar su retiro definitivo del servicio.
4. RECURSO DE APELACIÓN4 La entidad presentó memorial en el cual hizo alusión al régimen pensional de los afiliados al FOMAG y para ello invocó múltiples normas y pronunciamientos jurisprudenciales. En cuanto a la aplicación extensiva del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, señaló que el docente no cumple con los requisitos previstos por la normatividad aplicable para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que ingresó como docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 y por ello está sujeto a los requisitos establecidos en dicha ley.
De igual forma citó disposiciones normativas en relación con la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público y la compatibilidad pensional de los docentes. 4 Índice 21 – SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- Finalmente hizo alusión a la SUJ-014 del 25 de abril de 2019 y argumentó que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. Con base en lo expuesto pidió revocar la sentencia de instancia y negar las pretensiones de la demanda.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA De la parte demandante5: Manifestó su desacuerdo con lo expresado por la entidad en cuanto a que no es destinatario ni beneficiario del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que en el expediente aparecen los soportes que acreditan el cumplimiento de los parámetros establecidos en Ley 33 de 1985, para ser beneficiario al reconocimiento pensional.
Al respecto hizo un recuento de sus contratos al servicio docente y refirió que se debe tener en cuenta la fecha de vinculación para determinar el régimen legal aplicable. En ese orden recalcó que es beneficiario del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto acreditó que, (i) nació el 10 de octubre de 1967 y a la fecha cuenta con más de 55 años de edad y (ii) realizó sus primeros aportes a raíz de su vinculación con el Decreto No. 0089 del 22 de febrero de 1993, en el periodo comprendido del 26 de julio y hasta el 30 de noviembre de 1993, como catedrático externo con 20 horas semanales.
Conforme a lo expuesto solicitó confirmar la sentencia apelada. No hubo otros pronunciamientos en esta instancia. 5 Índice 10 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- II.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, en consideración al siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Las razones aducidas por la parte demandada en el recurso de apelación delimitan la competencia funcional del ad quem tal como lo dispone el artículo 328 del CGP6, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA7, luego el pronunciamiento de la segunda instancia abordará exclusivamente si conforme a los criterios normativos y jurisprudenciales vigentes, los argumentos contenidos en el recurso son suficientes para considerarse debidamente sustentado.
3. TESIS DE LA SALA La Corporación sostendrá que en el asunto el recurso de apelación presentado por la entidad demandada no fue sustentado en debida forma, pues no ofrece un reparo serio, específico sobre el contenido de la sentencia emitida en primera instancia. Por lo tanto, se confirmará la decisión, atendiendo a los postulados contenidos en el Código General del Proceso y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. 6 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…) 7 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG-
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Normatividad y jurisprudencia vigente sobre el trámite de presentación y sustentación del recurso de apelación. En materia de recursos ordinarios el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró en los artículos 242 a 247 lo relacionado con las providencias susceptibles de reposición, queja, súplica y apelación. Esta disposición en el artículo 247 reguló el trámite de la apelación de sentencias así: “ARTÍCULO 247.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia…” (Resaltado propio) Pese a que la norma determinó lo concerniente al trámite de interposición del recurso de apelación contra sentencias, y fijó como requisitos: i) el término de interposición y ii) la debida sustentación, no pormenorizó la manera en que se entendería satisfecho este último, por lo que se hace necesario acudir al CGP -en aplicación de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA-, así como a la jurisprudencia decantada sobre el tema.
Al respecto, el artículo 320 del Código General del Proceso indica que el objeto del recurso de apelación es “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión…” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- Por su parte el Consejo de Estado8 ha reiterado que el recurso de apelación “permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia judicial” y en ese orden ha sido enfático en la necesidad de que el recurrente cimiente en debida forma la impugnación. En este sentido en reciente decisión señaló: “(…) La apelación (…) exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.
El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem (sic) para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante9” En consonancia con el objeto del recurso, el artículo 328 ibídem consagra los límites que fijan la competencia del Juez en segunda instancia en los siguientes términos: “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Sentencia del 11 de abril de 2024. Rad. 11001-03-28-000-2023-00075-01. CP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. Expediente 25000-23-27-000-2007-00024-01 (17272). M.P. William Giraldo Giraldo. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- Precisamente el órgano de cierre de esta Jurisdicción10, al referirse a los fines de la apelación y al marco de competencia del Juez en segunda instancia, ha expuesto lo siguiente: “…el alcance del recurso de apelación -mecanismo de control de las decisiones judiciales-, no se dirige sin límite alguno a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, ni puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en la primera instancia, pues fundamentalmente busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico11. 27.
Bajo esa arista, la doctrina ha considerado que el recurso de apelación conforma la herramienta más importante de concreción de tal principio, dado que constituye “(…) la forma más civilizada de expresar el descontento frente a providencias que nos son lesivas y evitar sus efectos (…) en virtud de ella será el (…) ad quem, (…) quien habrá de decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes, o terceros habilitados por intervenir, contra una providencia judicial”12. 28.
En ese contexto, si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada tiene por finalidad que el superior revise la decisión de primer grado acusada de ser errática o de romper o lesionar el ordenamiento jurídico, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados, cuáles asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico; razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los que definen los temas objeto de control, de cara a la decisión judicial que es cuestionada13.
(Negrilla propia) (…) la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la llana indicación de discrepancia frente a la providencia recurrida, como tampoco con la solicitud de que se revoque para que se acceda a los intereses de la parte inconforme, y menos aún, con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación, en tanto que aquellas ya fueron objeto de comprobación y debate por parte del a quo.
Lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la decisión de primer grado en aquello que se considere desfavorable, no solo por considerarla contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad una razón por la que se considere que lo fallado no corresponde en derecho a una decisión acertada. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2024. Rad. 85001-23-31-000-2011-00091-01 (51.209). CP. José Roberto Sáchica Méndez. 11 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencias del 6 de julio de 2022, expedientes. 44707 y 54666, sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente: 62.136 12 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
“Código General del Proceso”, Segunda Edición, Dupré Editores, Bogotá, 2019. Pág. 802. Tomada de sentencia del 20 de mayo de 2022, Exp. 53800, Subsección A 13 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: (i) del 17 de marzo de 2010, radicación 2009-00045 (36838), (ii) del 9 de junio de 2010, radicación 1997-08775-01(19283), y (iii) del 14 de mayo de 2014, expediente 31469 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- 31.
Ciertamente, dado el marco de competencia fijado, al juez de la segunda instancia le está vedado construir tales motivos de disenso, pues si así lo hiciera, vulneraría el principio de imparcialidad14, el derecho al debido proceso de la contraparte15 e, incluso, incurriría en una nulidad por falta de competencia funcional, por manera que, su competencia material, la delimita los argumentos de confrontación esgrimidos por el apelante y los aspectos decisorios del fallo de primer grado que son atacados por esta vía16. 32.
Sobre esa base, en el evento de advertirse la ausencia de una sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyos fundamentos sean simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación planteamientos para cuestionar la providencia impugnada, al superior no le queda una opción diferente a la de confirmar el proveído apelado17” De lo anterior se desprende que el requisito de sustentación corresponde a los reparos que la parte desfavorecida con una decisión incorpora en el recurso de apelación, siendo precisamente esos argumentos el límite que tendrá el Juez en segunda instancia18 para emitir una sentencia de fondo. 14 “Cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 13 Superior, impone al juez la obligación de dar un trato igual a las personas que acuden a la administración de justicia”.
Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015. 15 Artículo 29 Constitucional 16 En ese sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al señalar que “el deber de sustentar este recurso [el de apelación] consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatorio o modificación”.
Corte Suprema de Justicia, providencia del 30 de agosto de 1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 77001-23-31-000-2004-04217-01 (47098), Consejera Ponente: María Adriana Marín. En el mismo sentido, se pronunció esta Sección en sentencia del 3 de marzo de 2023, radicación: 44001-23-31-000-2009-00118-01 (53.968) con ponencia del suscrito magistrado.” (Cita original de la sentencia referida a pie de página 11). 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 17 de mayo de 2017. Rad. 05001-23-33-000-2014-00086-01(1019-16).CP. César Palomino Cortés. Ver también Sentencia del 16 de noviembre de 2017 proferida por la Sección Segunda. Subsección A. Rad. 68001-23-31-000-2006-01545-01(0177-15). CP. William Hernández Gómez: “(…) Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, como en este caso, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.
Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Se necesita la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem…” (Resalta la Sala) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- 4.2.
Caso concreto. Para el Tribunal, la decisión de instancia debe confirmarse por falta de una debida sustentación del recurso de apelación. En efecto, la Sala advierte que el argumento de censura de la entidad demandada está encaminado a que se revoque la sentencia de instancia, no siendo posible abordar el fondo en virtud a que la alzada no cumple con el requisito de sustentación previsto en el artículo 247 del CPACA19.
Lo anterior en la medida que, para considerarse debidamente sustentado el recurso de apelación, debe indicarse concretamente qué aspectos de la providencia recurrida generan inconformidad, y éstos deben ser redactados en forma específica y confrontados con los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el juez de instancia como sustento de su decisión, lo que en el caso bajo estudio no ocurrió. Es así, que el Juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la demanda y para arribar a tal decisión abordó en primera medida la normatividad y jurisprudencia relacionada con el régimen pensional de los docentes para señalar que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, la norma aplicable a cada asunto depende de la fecha de vinculación del docente, es decir si es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003.
En este sentido señaló que un educador puede ser beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, por aplicación de la Ley 71 de 1988, 19 ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. 2.
Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio, total o parcialmente, y contra este se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado ponente citará a audiencia de conciliación que deberá celebrarse antes de resolverse sobre la concesión del recurso, siempre y cuando las partes de común acuerdo soliciten su realización y propongan fórmula conciliatoria. 3.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. (…) (subrayas fuera del texto original) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- con sólo demostrar una vinculación al servicio docente previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) así se hubiese rotulado como contrato de prestación de servicios, como ocurrió en el asunto.
De igual forma abordó la compatibilidad pensional de los docentes y los factores salariales a incluir en la liquidación de la pensión para lo cual citó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Adujo que de acuerdo con la jurisprudencia vigente el ingreso base de liquidación para el régimen de la Ley 33 de 1985 está integrado por los factores sobre los que se realizan aportes y estén contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Así mismo, sostuvo que de acuerdo con el Decreto 1566 de 2014 y el Decreto 2354 de 2018, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, respectivamente, tienen carácter salarial. Conforme a lo anterior la Sala constata que el Juzgado de instancia realizó unas consideraciones probatorias, normativas y jurisprudenciales amplias para respaldar la decisión final de acceder a las pretensiones, sin embargo la entidad no hizo en el recurso ningún reparo preciso, sólido y específico sobre el fundamento del fallo, y se limitó a realizar un recuento generalizado normativo y jurisprudencial en relación con el régimen pensional de los docentes, la compatibilidad con el salario y los factores de liquidación. Además se observa que en la “sustentación” la entidad incorpora argumentos que no tienen relación alguna con la situación fáctica del demandante, es así que aduce que si “el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente se le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso” escenario que no tiene relación alguna con los tiempos de vinculación con la entidad y el desarrollo de los servicios prestados por el demandante.
Por lo tanto, aunque la entidad presentó en forma oportuna el memorial recurso, lo cierto es que en ningún aparte expresa cuál es el desacuerdo con la decisión apelada y las conclusiones que deben ser revisadas, razón por la que, para la Sala el recurso propuesto en los referidos términos carece de sustento, siendo éste un requisito mínimo que debe satisfacer la apelación, pues como bien lo indica el artículo 328 del CGP, los reproches que realiza el apelante constituyen un límite de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- competencia para el Juez en segunda instancia. Además, el Consejo de Estado20 en reiteradas oportunidades ha señalado que “dicha carga no se suple con la manifestación genérica de encontrarse en desacuerdo con el fallo de primera instancia, así como tampoco con la petición de que dicha providencia se revoque, por cuanto lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la decisión en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, de forma que existan razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia resultó desacertado”21.
Se itera entonces, que no basta con realizar múltiples citas normativas y/o jurisprudenciales, sino que el recurso debe contradecir las conclusiones que integran la decisión judicial cuestionada. En tal sentido el Consejo de Estado22, retomó la posición que la Corte Constitucional23 ha adoptado frente a este tema y sostuvo que “el recurso no puede convertirse en un instrumento a través del cual se pretenda «probar suerte» ante el superior, sino que su interposición se justifica a partir de elementos o argumentos sólidos que permitan al fallador de segunda instancia detectar que el de primera incurrió en una equivocación”.
Por lo expuesto, son los reparos realizados por la parte apelante los que trazan la decisión de segunda instancia, ya que sólo a partir de ellos el Juez puede delimitar su pronunciamiento, y ante su inexistencia no hay lugar a emitir una sentencia de fondo, como tampoco es procedente adoptar decisión alguna a favor de la parte demandada, y por ello acorde con los lineamientos normativos y jurisprudenciales24 20 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de febrero de 2025. Rad. 76001-23-33-000-2007-00569 01 (70.352). CP. Fernando Alexei Pardo Flórez. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 44707. C.P. José Roberto Sáchica Méndez; reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 64163 22Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Sentencia del 11 de abril de 2024. Rad. 11001-03-28-000-2023-00075-01. CP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 23 Sentencia SU – 418 del 11 de septiembre de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 24 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 16 de agosto de 2022. Rad. 73001-23-00-000-2008-00587-01 (52803).
CP. María Adriana Marín. (…) la sustentación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, responde a los principios que inspiran la teoría contemporánea de los medios de impugnación, conforme a los cuales, así como los interesados tienen el derecho a conocer las razones que justifican las decisiones que se adoptan, también resulta exigible a estos, cuando pretendan cuestionar esas decisiones, expresar de manera concreta los motivos de su divergencia (…) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- traídos a colación se hace forzoso confirmar la sentencia de primera instancia, como quiera que la adopción de otra posición iría en contra vía del principio de congruencia y desdibujaría la finalidad prevista para la segunda instancia, pues el Juez a-quem no puede pronunciarse sin tener un marco referencial al cual circunscribir su pronunciamiento ni “relevar del cumplimiento de las cargas legalmente impuestas a las partes”25.
EN CONCLUSIÓN, el Tribunal procede a confirmar la decisión de instancia por las razones expuestas.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del CGP no se condenará en costas a la entidad demandada toda vez que en esta oportunidad no se resolvió de fondo el asunto, ni hay prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. También la doctrina ha destacado la importancia de la carga de sustentación del recurso de apelación, consistente en que se exponga, al menos, una razón que contraríe las conclusiones de la providencia cuestionada para que dicha impugnación pueda ser considerada seria, por lo que “decir apelo porque su providencia es abiertamente ilegal, o su fallo olvidó la aplicación de la normatividad vigente o desconoció la prueba que obra en el proceso así, en abstracto, no puede constituir por no ser argumento serio, concreto, base para una adecuada fundamentación (…) 25 Consejo de Estado.
Cita a pie de página 20. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2024-00071-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilberto Garzón Calle Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG- TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No 37 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”