73001-33-33-006-2016-00325-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, contra la sentencia del 21 de mayo de 2020, mediante el cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, declaró la nulidad de la Resolución No. 0253 del 21 de abril, y condenó a la entidad accionada a pagar la indemnización de perjuicios correspondiente.

ANTECEDENTES La sociedad M&O SEGURIDAD LTDA actuando a través de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Y OTROS, con el fin de que se confieran las siguientes pretensiones: “(…) 1. Que es nula la Resolución No. 0253 del 21 de abril de 2016, mediante la cual se adjudicó el proceso de invitación N. 051 de 2016, cuyo objeto era la “contratación de la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada para los diferentes bienes, valores e intereses patrimoniales de propiedad del IBAL S.A. ESP OFICIAL y de algunas dependencias que se encuentren bajo custodia (modalidad fija y móvil con armas)”. 2.

Que el contrato cuyo objeto era la “contratación de la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada para los diferentes bienes, valores e intereses con patrimoniales de RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 2 propiedad del IBAL S.A. ESP OFICIAL y de algunas dependencias que se encuentren bajo su custodia (modalidad fija y móvil armas), debió ser adjudicado a la sociedad M&O SEGURIDAD LTDA. por ser la única proponente que cumplía las exigencias del pliego de condiciones. 3.

Que ante perjuicios la no adjudicación del contrato a la proponente M&O SEGURIDAD LTDA., se condene a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado “IBAL” S.A. ES.P. OFICIAL, al pago de los perjuicios causados, incluido el daño emergente y lucro cesante, específicamente que se restablezca el derecho a percibir el monto que legalmente le hubiese correspondido con la ejecución del contrato licitado, calculado con base en la utilidad neta proyectada por la realización del contrato y en general todos los daños causados a la SOCIEDAD M&O SEGURIDAD LTDA. 4.

Que la suma arriba indicada sea actualizada de acuerdo al IPC y se corran los intereses sobre los mismos, a la máxima tasa legal permitida, a la partir de la fecha de suscripción del Contrato. 5. Que Empresa del Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado- IBAL S.A.ES.P.-OFICIAL queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro término señalado por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y a reconocer los intereses de que trata el mismo artículo, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia, y el ajuste al valor de que trata el artículo 195 del mismo estatuto. 6.

Que se condene en costas a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado-IBAL S.A.E.S.P.-OFICIAL. (…)” Las anteriores pretensiones las sustenta en los siguientes:

HECHOS “1. El 12 de abril de 2016 se publicó en la página Web de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado-IBAL S.A.E.S.P-OFICIAL, en adelante "IBAL", www.ibal.gov.co y en el portal SECOP www.contratos.gov.co, los pliegos de condiciones de la invitación cuyo objeto sería la "contratación de la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada para los diferentes bienes, valores e intereses patrimoniales de propiedad del IBAL S.A. ESP OFICIAL y de algunas dependencias que se encuentren bajo su custodia (modalidad fija y móvil con armas).

Los días 12 y 13 de abril de 2016, las empresas SEGURIDAD BUNKER, SEGURIDAD TREBOL LTDA., LA DOBLE W LTDA. Y SEGURIDAD y PRIVADA ANTARES LTDA., presentaron observaciones al pliego de condiciones, las cuales fueron contestadas por la hoy demandada. 3. El trece (13) de abril de 2016, el Secretario General del "IBAL" expidió la Adenda número uno (01) de esa fecha, mediante la cual modificó el cronograma de los pliegos de condiciones. 4.

El mismo trece (13) de abril 2016, el Secretario General del "IBAL", expidió la Adenda número dos que introdujo varias modificaciones, entre ellas, la referente al capítulo cuarto, modificación que es del siguiente tenor: "Inclúyase al pliego las siguientes exigencias en el capítulo 4º "3.1. Resolución vigente de contar con sede principal o sucursal en la ciudad de Ibagué "El proponente y cada uno de los miembros del consorcio y/o unión temporal en caso de proponentes asociativos, deben anexar a su propuesta copia de la resolución VIGENTE para el momento de la fecha de cierre del proceso contractual, otorgada por la superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

"En caso de consorcio o uniones temporales esta licencia deberá ser aportada por todos (los) integrantes(s) basta con que uno solo lo acredite en debida forma, si la misma no se encuentre vigente al momento de la adjudicación del presente proceso contractual será causal de RECHAZO de la propuesta” (subrayas mías). 5. El 18 de abril de 2016 fueron entregadas propuestas por las empresas LA DOBLE W LTDA, M&O SEGURIDAD LTDA Y SEGURIDAD y SUPERIOR LTDA. 6.

La entidad contratante, una vez recibidas las propuestas presentadas por las empresas LA DOBLE W LTDA., M&O SEGURIDAD LTDA. y SUPERIOR LTDA, les hizo saber, a través del Comité Evaluador, que presentaban algunas inconsistencias relacionadas con los documentos de contenido jurídico y que, respecto de las propuestas de LA DOBLE W LTDA., se encontraba en causal de rechazo. 7.

Las empresas M&O SEGURIDAD LTDA y SEGURIDAD SUPERIOR presentaron los documentos requeridos para subsanar sus propuestas el 19 de abril de 2016. 8. El Comité Evaluador designado por la entidad contratante presentó informe de evaluación de propuestas el dieciocho de abril de 2016, en el que después de relacionar las actividades de evaluación realizadas respecto de cada una de las propuestas concluyó lo siguiente: "Con base en el informe, el comité evaluador sugiere al ordenador del gasto el siguiente orden de elegibilidad, teniendo en consideración que RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 4 las dos ofertas deben subsanar dentro del término del traslado del informe de evaluación en el portal del SECOP, la información que se requiere según el pliego de condiciones, so pena de incurrir en causal de rechazo de la oferta: Solo será adjudicable la oferta que acredite la subsanación de las exigencias de este informe. 9.

Respecto de la proponente M&O, en el literal c) del informe de evaluación se le requirió para que dentro del término del traslado del informe de evaluación aportara la aprobación del reglamento interno de trabajo por el Ministerio de Protección Social. En el citado numeral se requiere para que dentro del mismo término aporte la aprobación del reglamento de higiene y seguridad. 10.

Respecto de la empresa Seguridad Superior Ltda., en el literal p) del informe de evaluación se dispuso que debería aportar, dentro del término de traslado del informe, la garantía de seriedad de la oferta en su documento original. 11. El comité evaluador al momento de hacer la evaluación de los documentos, en el literal r) consignó expresamente que la empresa M&O presenta licencia de funcionamiento expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada e "incluye sede principal en Ibagué y está facultado para la modalidad de vigilancia fija y móvil, con armas y medios tecnológicos" (subrayas mías). 12.

Por su parte de la empresa SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. dijo el informe que: "Incluye dos resoluciones, una autorizando la apertura de la agencia en la ciudad de Ibagué, sede principal en Bogotá y está facultado para la modalidad de vigilancia fija y móvil, con armas y medios tecnológicos". 13. La empresa M&O que represento, aportó dentro del término legal los documentos que de acuerdo con el informe de evaluación debía subsanar. 14.

Como puede concluirse de lo antes dicho, el Comité Evaluador no advirtió que los proponentes debían cumplir con la exigencia contemplada en la Adenda número dos, referente a la necesidad. de acreditar resolución vigente de contar con sede principal o sucursal en Ibagué. Por esa razón no le importó que SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. no hubiera acreditado el mencionado requisito.

El 20 de abril de 2016, dentro del término de traslado del informe Comité Evaluador, la proponente M&O SEGURIDAD LTDA. hizo llegar a la entidad contratante la siguiente observación respecto de proponente Seguridad Superior Ltda.: "Así mismo me permito informar que mediante Adenda n. 2 de fecha 13 de abril de 2016, se adiciono lo siguiente (Se transcribe el texto de la adición) Y más adelante agrega: "En ese entendido, es de analizar que mediante la Adenda N. 2 expedida por el contratante, se deja claro que sólo se permitirá la participación de proponentes mediante oficina Principal o Sucursal en la ciudad de Ibagué; y que es causal de rechazo el no demostrar una Licencia de Funcionamiento vigente al momento de adjudicación del presente proceso contractual" "Así mismo, y como se demuestra en la Licencia de Funcionamiento presentada por parte presentada por parte del proponente SEGURIDAD SUPERIOR LTDA., sólo cuentan con la autorización para la apertura de la Agencia en esta ciudad, más no cuenta con oficina principal o sucursal en Ibagué, lo cual se sale del margen normativo y de los requerimientos expuestos por parte de la entidad oficial en el pliego de condiciones y en la Adenda n. 2, es de saber que los pliegos son ley para las partes ya que mediante ellos se obligan tanto el contratante como el futuro contratista a cumplir con ciertas funciones y actividades estipuladas el objeto del contrato " "En ese orden de ideas, solicito se rechace la propuesta de la empresa Seguridad Superior Ltda., por no cumplir con este requisito, teniendo en cuenta que como se dijo con anterioridad, no cuenta con SEDE PRINCIPAL O SUCURSAL EN LA CIUDAD DE IBAGUE".

(Subrayas mías) 16. La observación antes mencionada, fue respondida por la entidad contratante de la siguiente forma: “Sobre la licencia de funcionamiento y la resolución de contar con sede principal o sucursal en Ibagué. Hechas las verificaciones pertinentes por parte de los integrantes del comité evaluador; se constató que ante la Cámara de Comercio de Ibagué la sociedad Seguridad Superior Ltda., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá; cuenta con matrícula mercantil de la Agencia matriculada con 7°.

N. número 00248067 del 24 de junio de 2014, ubicada en la carrera 14-45 LC barrio Centro de la Ciudad de Ibagué. Figurando como administrador CHARRIS MARTINEZ OMAR con el C.C.N. 72309796. Matrícula renovada para el año 2016 desde 10 de marzo de 2016. Información que corrobora lo indicado desde el inicio por parte del comité evaluador, remitiéndose a los folios 100 a 103.

SE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL COMITÉ EVALUADOR RESPECTO DE LA EXISTENCIA DE LA AGENCIA DE LA CIUDAD DE IBAGUE. Adicionalmente se adelantó visita personal por parte de los integrantes del comité evaluador para RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 6 constar este hecho y se adjuntan imágenes que dan certeza de su existencia” 17.

De la forma antes mencionada se dejó resuelto el proceso de selección y mediante la resolución que ahora demando se adjudicó el contrato a la de la empresa SEGURIDAD SUPERIOR LTDA., la cual fue notificada a través página Web www.ibal.gov.co y el portal SECOP www.contratos.gov.co y en cuyo artículo cuarto se dispuso que contra esta no procedía recurso alguno en vía gubernativa.

(…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL Durante el término de traslado y actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, al considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico. Sostiene, que el comité evaluador, en su ejercicio profesional de verificación del cumplimiento de las exigencias del pliego de condiciones y amparado en las facultades legales, adoptó una decisión ajustada a las necesidades del proceso de selección. Recalcó, que la exigencia de contar con una dependencia en la ciudad de Ibagué surgió como consecuencia de una observación presentada por la sociedad Trebol Ltda. De ese modo, precisó que lo relevante para la convocante era que el proponente demostrara que contaba con un representante en Ibagué, siendo este un requisito habilitante y no ponderable en el proceso.

Aclaró que, a pesar de que el pliego señala el término "sucursal" y no "agencia", las diferencias son irrelevantes para efectos de la ejecución del contrato, pues lo imprescindible son las exigencias técnicas. Posteriormente, señaló que se requirió a Seguridad Superior Ltda. para que certificara nuevamente la autorización de apertura de agencia en Ibagué, lo cual fue acreditado.

Así mismo, mencionó que la ley permite al comité evaluador interpretar el pliego de condiciones de forma limitada, siempre que no constituya una nueva exigencia. En ese sentido, concluyó indicando que IBAL S.A. E.S.P. Oficial actuó conforme a derecho y realizó una adjudicación ajustada a la normativa y a la necesidad de la convocante, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Propuso como excepciones la ausencia de responsabilidad, la inexistencia de prueba del RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 7 demandante de acreditar que su propuesta era la mejor y el cobro de lo no debido.

SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. A su turno, el apoderado de Seguridad Superior Ltda. dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones y manifestando que el proceso de selección se ajustó a las reglas previstas por IBAL S.A. E.S.P. Oficial en los pliegos de condiciones y adendas, garantizando los principios de igualdad y pluralidad de oferentes.

Indicó que la entidad tiene la facultad de interpretar los pliegos y establecer causales de rechazo proporcionales y razonables. Argumentó que no se desconoció el pliego, sino que se interpretó una regla no contemplada referente a la agencia como establecimiento de comercio, lo cual no implica una adición extemporánea de las reglas previstas.

Expuso que la ausencia de sucursal en Ibagué, contando con una agencia, no afecta la futura contratación ni el desarrollo del objeto contractual, constituyendo un criterio desproporcionado e irrazonable en caso de ser aplicado. Afirmó que el proceso se ajustó a las premisas establecidas por la entidad y que correspondía al demandante demostrar que su oferta era la mejor, lo cual no resultó probado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Sentencia del 21 de mayo de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 0253 del 21 de abril de 2016, mediante la cual se adjudicó el proceso de invitación No. 051 de 2016, y condenar a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. ESP OFICIAL a pagar a la empresa M&O SEGURIDAD LTDA. la suma de $60.177.441,40 por concepto de indemnización de perjuicios.

En sustento de su decisión, indicó: "(…) Es claro entonces, que en el informe de evaluación, no se valoraron todos los requisitos contenidos en el pliego de condiciones, incluidos los adicionados con la Adenda No. 2, específicamente, el relacionado con la exigencia de contar con oficina principal o sucursal vigente en la ciudad de Ibagué, autorizada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

En sus alegaciones, la entidad demandada refiriere, que no era requisito sine quanon que la entidad contara con oficina principal o sucursal en esta ciudad, sino que bastaba con la agencia, por cuanto lo importante, era que se contara con un interlocutor de la empresa de vigilancia en esta ciudad. Esta modificación e interpretación del pliego de condiciones, no le estaba permitida a la empresa de servicios públicos accionada, puesto que conforme lo ha indicado el Consejo de Estado y referenciado en precedencia, ésta solo tiene cabida cuando se presentan términos oscuros, ambiguos, imprecisos, insuficientes o contradictorios, o cuando siendo claro su lenguaje y términos, se le atribuye un significado diferente por varios intervinientes en el proceso contractual.

Es preciso señalar, que lo exigido en el pliego de condiciones, era la existencia de una oficina principal o sucursal en la ciudad de Ibagué y no una agencia, términos que no podemos catalogar como oscuros o ambiguos, así como tampoco que ofrezcan confusión en su significado, pues los mismos están claramente previstos en el ordenamiento jurídico, esto es, en el Código de Comercio, artículos 263 y 264 que disponen: "ARTÍCULO 263. <DEFINICIÓN DE SUCURSALES - FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES>.

Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil.

A falta de dicho poder, se RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 9 presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.

ARTÍCULO 264. <DEFINICIÓN DE AGENCIAS>. Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla." Aunado a lo anterior, resalta el Juzgado, que entre los integrantes del Comité Evaluador se encontraba la asesora jurídica de la entidad, misma que ejerce como su apoderada dentro del presente proceso.

Es claro, que si el fin perseguido por la entidad accionada, era que se contara con un interlocutor de la empresa oferente en la ciudad de Ibagué, sin importar la calidad de éste, no hubiera introducido de manera taxativa que debía contarse con oficina principal o sucursal en esta ciudad, sino que habría contemplado la posibilidad de que esta exigencia se supliera con cualquier representante o delegatario de la mencionada sociedad.

Tampoco es de recibo para el Despacho, que se inobservaran de manera flagrante las disposiciones del pliego de condiciones por parte del IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, al adjudicar el contrato ofertado a una empresa que no cumplía con uno de los requisitos habilitantes para continuar en el proceso contractual; con la excusa de que ésta había presentado la oferta más económica para la entidad, pasando por alto que la ausencia de esta exigencia, constituía causal de rechazo de la propuesta.

Esta situación, a todas luces vulneró los derechos de los demás oferentes, máxime cuando la mayoría de ellos fueron excluidos del trámite por no completar algunos de los requisitos habilitantes consagrados en el pliego de condiciones, luego, no se trató con la igualdad exigida constitucionalmente a todas las empresas oferentes y tampoco se respetaron los principios que deben regir los procesos de contratación por parte de entidades estatales.

Ahora bien, la entidad demandada, tampoco respetó la buena fe que debe reinar en todo negocio jurídico, puesto que las empresas que presentaron sus ofertas, lo hicieron atendiendo las disposiciones contenidas en el pliego de condiciones, con la confianza de que el mismo se aplicaría de manera equitativa e integral para todos, sin lugar a interpretaciones sesgadas que favorecieran a uno u otro contendor.

Así las cosas, quedó demostrado dentro del proceso, que solamente la entidad demandante M&O Seguridad Ltda, cumplía con la totalidad de requisitos exigidos en el pliego de condiciones y sus correspondientes adendas, luego era ésta, quien debía ser la RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 10 adjudicataria del contrato ofertado a través de la invitación número 051 de 2016, y no la sociedad Seguridad Superior Ltda. (…)" En consecuencia, resolvió: "PRIMERO: DECLARESE la nulidad de la Resolución No. 0253 del 21 de abril de 2016, mediante la cual se adjudicó el proceso de invitación No. 051 de 2016, cuyo objeto era la "contratación de la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada para los diferentes bienes, valores e intereses patrimoniales de propiedad del IBAL S.A. ESP OFICIAL y de algunas dependencias que se encuentren bajo su custodia (modalidad fija y móvil con armas)".

SEGUNDO: CONDÉNESE a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. ESP OFICIAL a pagar, a favor de la empresa M&O SEGURIDAD LTDA., a título de restablecimiento del derecho, la suma de SESENTA MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($60.177.441,40), por concepto de indemnización de perjuicios.

TERCERO: CONDÉNESE en costas a la parte accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma del 4% de lo reconocido.

CUARTO: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda. (…)" RECURSO DE APELACIÓN EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionada interpuso recurso de apelación, argumentando, que el A Quo incurrió en un yerro interpretativo al declarar la nulidad de la Resolución No. 0253 del 21 de abril de 2016, desconociendo el precedente jurisprudencial y otorgándole a dicho acto contractual la naturaleza de acto administrativo, criterio que ya fue descartado por el Consejo de Estado.

Expuso que, al regirse el IBAL S.A. E.S.P. Oficial por normas de derecho privado, según el criterio jurisprudencial vigente, la Resolución No. 0253 de 2016 no adquiría la connotación de acto administrativo sujeto a control jurisdiccional. En ese sentido, reiteró que los actos derivados de contratos regidos por el derecho privado son meros actos contractuales RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 11 y se encuentran sometidos a las reglas propias de dicho régimen, esto es, del derecho privado.

En virtud de lo anterior, solicitó revocar en su totalidad la sentencia impugnada, negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante. SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. Por su parte, el apoderado de la entidad vinculada Seguridad Superior Ltda. interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. Manifestó, que su discrepancia con los argumentos del A Quo, quien consideró que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad por desconocer la exigencia de la Adenda No. 2 del pliego de condiciones, relativa a contar con oficina principal o sucursal en Ibagué. Argumentó, que dicho requisito limitaba la libre concurrencia, dejando de lado que el Decreto 356 de 1994 contempla la prestación del servicio de vigilancia por medio de agencias o sucursales.

Asimismo, sostuvo que la demandante no acreditó probatoriamente que su oferta era la más favorable para la entidad, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado. Con fundamento en lo expuesto, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 152 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo esgrimido en los recursos de apelación, a la Corporación le corresponde entrar a determinar, en primer lugar, si la naturaleza jurídica de los actos demandados tiene la connotación de actos administrativos, como lo interpretó el A Quo; o si, por el contrario, los mismos deben ser interpretados como actos precontractuales regidos RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 12 por el derecho privado, en el entendido que no son susceptibles que se les aplique el derecho administrativo.

Dado el caso de no acreditarse el cuestionamiento anterior, en segundo lugar, la Sala determinará si se consideran acreditados los vicios de nulidad alegados por la parte actora, como lo consideró el A Quo; o si, por el contrario, los mismos no encuentran fundamento jurídico y probatorio, resultando procedente la revocatoria de la decisión, como fue esbozado por Seguridad Superior Ltda. CASO CONCRETO Como quedó visto, la parte actora pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 0253 del 21 de abril de 2016, mediante la cual se adjudicó el proceso de invitación No. 051 de 2016, y que en su lugar se declare que el contrato debió ser adjudicado a la sociedad M&O SEGURIDAD LTDA., condenando a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial al pago de los perjuicios causados.

Mediante sentencia del 21 de mayo de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el informe de evaluación no se valoraron todos los requisitos del pliego de condiciones, específicamente el relacionado con contar con oficina principal o sucursal vigente en Ibagué. Agregó, que la entidad no podía interpretar o modificar dicha exigencia, y que el único proponente que cumplió con todos los requisitos fue M&O SEGURIDAD LTDA, afirmando, que era a dicha entidad a quien debieron adjudicarle el contrato.

Inconforme con la anterior decisión, LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL interpuso recurso de apelación, en el que señaló que la Resolución No. 0253 de 2016 no adquiría la connotación de acto administrativo sujeto a control jurisdiccional al regirse la entidad por normas de derecho privado. Por su parte, la empresa SEGURIDAD SUPERIOR LTDA, quien fue vinculada al proceso al ser la entidad a quien le adjudicaron el contrato, también apeló la decisión de primera instancia, manifestando que el proceso de selección se ajustó a las reglas previstas en los pliegos de condiciones y adendas, garantizando los principios de igualdad y pluralidad de oferentes, precisando, que el Decreto 356 de 1994 contempla la prestación del servicio de vigilancia por medio de agencias o RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 13 sucursales, razones por las que solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

En ese orden de ideas, la Corporación entrará a dirimir, si la naturaleza jurídica de los actos demandados tiene la connotación de actos administrativos, como lo interpretó el A Quo; o si, por el contrario, los mismos deben ser interpretados como actos precontractuales regidos por el derecho privado, en el entendido que no son susceptibles que se les aplique el derecho administrativo.

Frente a ello, consideró el apoderado de la parte actora que los actos objeto de reproche adolecían de vicios que ameritaban su nulidad, por cuanto en su sentir los mismos fueron expedidos con flagrante violación de las normas en las que debían fundarse, concretamente el preámbulo y los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, así como el Manual de Contratación de la entidad.

En sustento, expuso que su representada era la única que cumplía con el lleno de los requisitos entre las demás oferentes, dado que contaba con una oficina principal en la ciudad de Ibagué; mientras que la sociedad a la que se adjudicó el contrato, esto es, Seguridad Superior Ltda., no contaba con una oficina principal o sucursal en la ciudad, sino con una agencia, cuya naturaleza jurídica difiere de las antes mencionadas.

Para el caso, la Sala trae a colación lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 que, para el efecto, exponen: “ARTÍCULO 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

(…)

ARTÍCULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 14 Aunado a ello, la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado profirió sentencia de unificación de fecha 3 de septiembre de 2020, dentro del proceso con radicación No. 25000-23-26-000-2009- 00131-01 C.P Dr. Alberto Montaña Plata, en cuya ratio decidendi se establece con absoluta claridad que los actos precontractuales expedidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo es la aquí demandada, ostentan la naturaleza de actos jurídicos gobernados por las normas del derecho privado; para lo cual indicó: “(…) De conformidad con la legislación vigente para la época de los hechos (que se mencionará enseguida) se desprende que, de manera general, la EAAB no estaba, ni está expresamente habilitada, constitucional ni legalmente, para emitir actos administrativos y que, la selección de un contratista no hacía, ni hace parte de las excepciones contempladas en la ley en las que ello sí es viable.

Por lo tanto, el acto precontractual de “Aceptación de oferta”, que debe analizarse en el presente caso, no es un acto administrativo, sino una decisión que se rige por derecho privado. "Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los "contratos" y para los "actos" de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales. Tal y como se indicó, esta postura ha sido aplicada en época reciente por esta Sección. Cabe citar, en primer lugar, la Sentencia de la Subsección B, de 19 de junio de 2019 (exp. 39800) que, además de acoger esta tesis, expuso reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que la secundan (se trascribe): “Que el régimen aplicable al caso en estudio, para los actos y los contratos, sea el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia, natural y significativa (aunque muchas veces olvidada), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público.

La anterior conclusión, que se erige como una de las consecuencias más evidentes, en ocasiones inadvertida, en todo caso no ha sido ajena a las pronunciamientos de esta Corporación; por el contrario, ya desde la citada providencia S-701 de 23 de septiembre de 1997, se señaló que ‘los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (32), salvo los RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 15 enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos administrativos’ 1. 102.

En similar sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en providencias más recientes. Precisamente, la Corporación, en Sentencia de 20 de febrero de 2017, señaló (se trascribe): “[…] aunque el contrato establezca la posibilidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allí otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensación u otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesión de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos convencionales está obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevará la indemnización de los perjuicios causados al contratista.

Bajo este escenario, debe igualmente anotarse que los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo” 2. 103. En oportunidad más próxima, en igual sentido, se concluyó (se trascribe): “[…] si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado las partes convienen la facultad de la administración para darlo por terminado unilateralmente, de imponer multas u ordenar su liquidación ante los incumplimientos en los que incurra el contratista, y en la ejecución del contrato la entidad contratante decide darlo por terminado anticipadamente y ordenar su liquidación mediante unos actos, es evidente que en ésta hipótesis estos se constituyen en actos contractuales, más no administrativos” 3.

( ) 106. Debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable. Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por la EAAY, en los que 1 (Nota a pie de la cita) Otra consecuencia de la actual configuración, que había sido identificada con anterioridad, es que la disciplina actual, unida al juez de conocimiento que se ha decidido, lleva a algunas perplejidades, como la verificación de casos que se rigen en su integridad por el derecho privado, cuyo conocimiento terminará siendo enteramente por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2 (Nota a pie de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2017, expediente 56.562. 3 (Nota a pie de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2017, expediente 57.394.

Resulta importante señalar también (por referirse explícitamente a una situación precontractual) la Sentencia de la Subsección C, de 5 de junio de 2018 (exp. 59530), la cual decidió una controversia suscitada entre una Unión Temporal y la Sociedad Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. E.S.P.5, en la cual la demandante pretendía la declaratoria de nulidad de un “acto de adjudicación”.

En dicha providencia, el Consejo de Estado hizo referencia al citado artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que dispone que, por regla general, los actos emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se encuentra el acto precontractual de adjudicación, “se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

Así, la Corporación concluyó que la expedición y el contenido de tales actos precontractuales estaban gobernados por las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil. 2. En la misma línea, se destaca la Sentencia de la Subsección A de 5 de julio de 2018 (exp. 54688), la cual se refirió a un contrato celebrado por un prestador de servicios públicos domiciliarios y señaló que “se debe aceptar que la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial para las empresas de servicios públicos, en el cual no consagró la competencia para expedir actos unilaterales destinados a declarar el riesgo y hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento por la vía administrativa”. 3.

Igualmente, cabe resaltar las aclaraciones de voto del Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque a las Sentencias de 5 de julio de 2018 (exp. 59530)6 y de 7 de septiembre de 2015 (exp. 36633)7, cuya parte demandada era, precisamente, la EAAB, en las que afirmó que: “Las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios, previas a la celebración del contrato, no constituyen actos administrativos, sino actos ‘precontractuales’, debido a que el régimen aplicable es fundamentalmente de derecho privado, conforme al artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530. 6 Aclaración de voto de Guillermo Alfonso Sánchez Luque a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530. 7 Aclaración de voto de Guillermo Alfonso Sánchez Luque a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 7 de septiembre de 2015, exp. 36633.

Por último, se destaca el Auto de 11 de mayo de 2020 de la Subsección C, con ponencia del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas (exp. 58562)9, según el cual los actos precontractuales proferidos por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos. 5.

De las providencias y pronunciamientos citados se colige la existencia de una postura jurisprudencial clara, sólida y ampliamente justificada respecto del problema jurídico formulado, la cual encuentra solución en el derecho positivo. En desarrollo de esta posición es jurídicamente admisible entender que la decisión proferida por la EAAB el 29 de agosto de 2008, a través de la cual “aceptó una oferta” no es un acto administrativo, ni dicha empresa pretendió darle tal alcance, y, por consiguiente, debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado. 6.

La naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa. Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los términos expuestos, la naturaleza de sus actos.

(…) 7. Dicha idea, además, se refuerza cuando se observa que una parte importante de la doctrina encuadra la responsabilidad precontractual dentro de la categoría de la responsabilidad extracontractual 10. Ello, en la medida en que esta responsabilidad se configura cuando el contrato aún no se ha celebrado y puede, incluso, nunca perfeccionarse.

La referida tesis también fue adoptada, de tiempo atrás, por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la pretensión declarativa de responsabilidad por culpa in 8 Aclaración de voto de Guillermo Alfonso Sánchez Luque a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562. 10 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, 2ª ed., Legis, Colombia, 2010, pp. 70 y ss.

Esta tesis es coherente con la actual postura jurisprudencial, referida previamente, según la cual los actos precontractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos. Además, esta lógica se vincula con la naturaleza de la reparación directa, que, históricamente, fue concebida como una acción integradora para la reparación de daños, cuya fuente no fuera un contrato o un acto administrativo.

Es decir, que para la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las decisiones proferidas por las empresas de servicios públicos domiciliarios en la etapa precontractual, no son actos administrativos y contrario a ello, se deben regir por las normas del derecho privado, advirtiendo que en dichos casos deben ser demandados a través del medio de control de reparación directa; precisando, que dicha regla se aplica para los procesos iniciados con posterioridad a la notificación de la Sentencia de Unificación, por lo que en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, los procesos radicados previamente se estudiarán de fondo en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pero dando aplicación a los criterios expuestos anteriormente, es decir, bajo las reglas del derecho privado; para el efecto, el alto tribunal señaló: “(…) Unificación de jurisprudencia 9.

De las razones que sirven de sustento para la decisión que se adoptará en esta sentencia, de conformidad con la solución del caso que precede, se extraen los siguientes puntos de unificación: - Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1989.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562. RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 19 - Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. - Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. - Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

(…)” (negrilla y subraya fuera del texto original) Es por esa razón, que atendiendo la normatividad referenciada y acogiendo la tesis planteada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que se logra concluir que los actos pre contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos, y en esa medida, no se les aplica las normas que hacen parte del derecho contencioso administrativo o de la contratación estatal.

Establecido lo anterior, advierte la Sala que lo pretendido por la accionante es que se declare la nulidad de la Resolución No. 0253 del 21 de abril de 2016, mediante la cual se adjudicó el contrato de vigilancia y seguridad privada a la empresa SEGURIDAD SUPERIOR LTDA, aludiendo, que la entidad demandada paso por alto los criterios objetivos propios de la función pública y de la contratación estatal, puesto que la empresa no acreditó que contaba con oficina principal o sucursal en la ciudad de Ibagué requisito exigido en el pliego de condiciones, y que si acreditaba la entidad demandante, debiéndosele haber adjudicado el contrato a esta.

Ante esa situación, es pertinente reiterar que aquellos criterios y principios no vinculan en su integridad a la entidad demandada, cuando esta profiere ese tipo de actos, pues no puede perderse de vista que la actuación enjuiciada se rige por uno de los principios del RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 20 derecho privado, como lo es la autonomía de la voluntad, postulado en virtud del cual se habilita a las partes para autorregular sus propios intereses en sus negocios.

Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia C-934 del 11 de diciembre de 2013, M.P Dr. Nilson Pinilla Pinilla, señaló: "La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación.” (Negrilla y subraya fuera del texto original.) Refuerza lo anterior, lo expuesto la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado en Sentencia Unificación de fecha 3 de septiembre de 202012, donde puntualizó: "La naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa.

Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los términos expuestos, la naturaleza de sus actos." (Negrilla y subraya fuera del texto original.) De lo expuesto, se desprende que no existe duda para la Sala que es evidente que el régimen aplicable para los actos enjuiciados no es otro que el del derecho privado, al tratarse de actos propios de una empresa de servicios públicos domiciliarios, como lo es el IBAL S.A. E.S.P. Oficial, por lo que gozaba con la libertad de contratar con el proponente que estimara más conveniente; sin embargo, el Consejo de Estado fue claro en señalar que esto no obsta para que deban observarse los principios que orientan la función administrativa y la contratación de naturaleza privada.

Por lo anterior, se evidencia que la autonomía de la voluntad de la demandada, se dio desde el momento en que la entidad inició el proceso de contratación, al haber previsto en el pliego de condiciones los 12 Sentencia de unificación proferida dentro del expediente con radicación No. 25000-23-26- 000-2009-00131-01 C.P Dr. Alberto Montaña Plata.

En este punto, es menester traer a colación la Adenda No. 02 del 13 de abril del 2016, en el que la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL incluyó en el capítulo 4 del pliego de condiciones, el siguiente requisito de contratación: “31.- RESOLUCION VIGENTE DE CONTAR CON SEDE PRINCIPAL O SUCURSAL EN LA CIUDAD DE IBAGUE.

El proponente y cada uno de los miembros del consorcio y/o Unión Temporal en caso de proponentes asociativos, deben anexar a su propuesta copia de la resolución VIGENTE para el momento de la fecha de cierre del proceso contractual, otorgada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. En caso de consorcios ó uniones temporales esta licencia deberá ser aportada por todos (los) integrante (s) basta con que uno solo lo acredite en debida forma, si la misma no se encuentra vigente al momento de la adjudicación del presente proceso contractual será causal de RECHAZO de la propuesta."

32. ACREDITAR QUE CUENTA CON CENTRAL DE MONITOREO EN LA CIUDAD DE IBAGUE. ( )

33. ACREDITAR QUE CUENTA CON LICENCIA DE COMUNICACIONES CON COBERTURA PARA IBAGUE (TOLIMA). ( )" -Se modificó el numeral 6.1 en cuanto a los factores de calificación de las propuestas- Evaluación técnico-económica -Se suprimió del pliego de condiciones el numeral 6.2.2.4 servicios adicionales (10) puntos. -Se modificó el numeral 6.1.1.1. en cuanto al estudio de seguridad (10) puntos.” (Negrilla fuera del texto original) De la transcripción, se advierte que la entidad accionada de forma voluntaria adicionó como requisito en el pliego de condiciones, que la entidad proponente debía contar con sede principal o sucursal en la ciudad de Ibagué, modificando los factores de calificación, razones por las que la entidad demandante el día 20 de abril del 2016, elevó observación al acta de informe de evaluación de ofertas, respecto a la presentada por SEGURIDAD SUPERIOR LIMITADA, en el que indicó que: RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 22 “así mismo y como se demuestra en la licencia de funcionamiento presentada por parte del proponente SEGURIDAD SUPERIOR LTDA, solo cuenta con autorización para la apertura de la agencia en esta ciudad, más no cuenta con oficina principal o sucursal en Ibagué, lo cual se sale del margen normativo y de los requerimientos expuestos por parte de la entidad oficial en el pliego de condiciones y en la adenda No. 2” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Frente a ello, el Comité evaluador remitió al Secretario General de la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL la respuesta a las observaciones al acta de evaluación, refiriendo lo siguiente respecto a la observación realizada por M&O SEGURIDAD LTDA: “RESPUESTA OBSERVACION No. 1: Sobre la licencia de funcionamiento y la resolución de contar con sede principal o sucursal en Ibagué. Hechas las verificaciones pertinentes por parte de los integrantes del comité evaluador, se constató que ante la Cámara de Comercio de Ibagué la Sociedad SEGURIDAD SUPERIOR LTDA., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá; cuenta con matrícula mercantil de la agencia matriculada con número 00248067 del 24 de junio de 2014, ubicada en la Carrera 7ª No. 14-45 LC 2 Barrio centro de la ciudad de Ibagué. Figurando como administrador CHARRIS MARTINEZ OMAR con cédula de ciudadanía 72309796.

Matricula renovada para el año 2016 desde el 10 de marzo de 2016. Información que corrobora lo indicado desde el inicio por parte del comité evaluador, remitiéndose a los folios 100 a 103. SE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL COMITÉ EVALUADOR RESPECTO DE LA EXISTENCIA DE LA AGENCIA EN LA CIUDAD DE IBAGUE. Adicionalmente se adelantó visita personal por parte de los integrantes del comité evaluador para constar este hecho y se adjunta imágenes que dan certeza de su existencia.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con lo esbozado, encuentra esta Colegiatura que la misma entidad de forma autónoma decidió exigir como requisito de contratación, que las empresas de vigilancia debían contar con sede principal o sucursal en la ciudad de Ibagué, lo que conlleva a concluir que dicho pliego es vinculante para la empresa de servicios públicos domiciliarios al momento de realizar la contratación, puesto que con ello generaba una expectativa legitima a los proponentes, tanto así, que las entidades postuladas realizaban las gestiones pertinentes, en aras de acreditar los requisitos exigidos por el IBAL S.A. E.S.P OFICIAL, por lo que al adjudicar el contrato a una entidad que no acredita los mismos, vulnera el principio de buena fe que todos los procesos de contratación deben garantizar.

Sumado a ello, dicha falencia en la adjudicación del proceso de invitación también transgrede el principio a la igualdad que orienta la función pública, pues si bien, el IBAL S.A E.S.P OFICIAL exigió a todos los proponentes una serie de requisitos, se evidenció que al momento de calificar las propuestas desconoció el incumplimiento de uno de los mismos, adjudicándolo a quien no contaba con sede principal o sucursal en la ciudad de Ibagué, dándole un trato diferencial frente a los demás proponentes, como fue el caso de la empresa M&O SEGURIDAD, quien si acreditaba todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

Así mismo, no se comparte los argumentos de apelación esgrimidos por la EMPRESA SEGURIDAD SUPERIOR LTDA, quien indica que en el Decreto 356 de 1994 se contempla la prestación del servicio de vigilancia por medio de agencias o sucursales, para lo cual reitera la Sala que el punto medular en esta litis, radica en que la demandada fue quien dentro de su pliego de condiciones exigió como requisito que la empresa de vigilancia contará con oficina principal o sucursal en la ciudad de Ibagué, siendo este requisito el que no fue satisfecho por la entidad que se le adjudicó el proceso de invitación. Por consiguiente, la Sala comparte la decisión del a Quo al haber declarado la nulidad de la Resolución No. 0253 del 21 de abril de 2016, mediante la cual se adjudicó el proceso invitación a la EMPRESA SEGURIDAD SUPERIOR LTDA, cuando esta no acreditaba la totalidad de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, pasando por alto, que la demandante si lo hacía al ser la segunda proponente en el orden de elegibilidad, vulnerando así los principios de buena fe e igualdad que los procesos de contratación estatal o privada deben garantizar.

RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 24 Bajo tales circunstancias, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36- 000-2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la demandada, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. RADICACION: 73001-33-33-006-2016-00325-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: M&O SEGURIDAD LTDA. DEMANDADO: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A E.S.P. OFICIAL VINCULADO: SEGURIDAD SUPERIOR LTDA. TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 25 SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx