SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-001-2019-00412-01 Interno: No. 2023 – 00627 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NEYLA PATRICIA SOTO CAÑON Demandados: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: Sentencia segunda instancia – Contrato realidad.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN, contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el 31 de marzo de 2023, y conforme a la cual denegó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La señora NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN, a través de apoderado judicial instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, solicitando las siguientes: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 De lo planteado por el vocero judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente:

PRIMERO: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio N° 73-2-2019-008916 de fecha 16 de agosto de 2019, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y suscrito por el Director Regional del Tolima, por medio del cual se le negó a la señora Neyla Patricia Soto Cañón la existencia de la relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales y prestacionales.

SEGUNDO: Que, en consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y la señora Neyla Patricia Soto Cañón, durante el periodo laborado como docente - instructor, comprendido entre agosto 14 de 2012 hasta la actualidad.

TERCERO: Que se CONDENE al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a liquidar y pagar a la señora NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN, las prestaciones 1 ver Doc. PDF – 02Demanda - archivo, Expediente Juzgado – Plataforma SAMAI. Pág. 2 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia sociales comunes, legales y reglamentarias, debidamente indexadas, y teniendo en cuenta el salario devengado durante el periodo de vinculación laboral como instructor, y que según corresponde a: i) subsidio de alimentación en un 20% del SMLMV, ii) prima de servicios de junio equivalente a 15 días de salario, iii) prima de navidad que corresponde a un mes de salario, iv) sueldo de vacaciones – un me de salario por cada año laborado, v) prima de vacaciones – 15 días de salario por cada año de servicio; vi) bonificación por recreación que corresponde a dos días de asignación básica mensual; vii) prima de servicios de diciembre equivalente a 15 días de salario; ix) cesantías – un salario mensual del trabajador por una año de servicio; x) intereses a las cesantías, xi) bonificación por servicios prestados correspondiente al 35% de la asignación básica por cada año de servicio, xii) bonificación prima de servicios quinquenal.

CUARTO: Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a la señora Neyla Patricia Soto Cañón, los dineros (indexados) por concepto de aportes a pensión, a salud, pago caja de compensación, y riesgos laborales, que fueron cancelados por el demandante en su calidad de instructor, durante el periodo de la relación laboral, previa exigencia del pago de la seguridad social integral hecha por el SENA, para poder recibir su salario mensual.

QUINTO: Se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a pagar a favor de la señora Neyla Patricia Soto Cañón, la sanción moratoria por el no pago de la consignación de las cesantías en un fondo, como lo ordena la ley, a partir del 15 de febrero del 2013, fecha desde la cual y la presentación de la demanda, transcurrieron a la presente fecha 2.370 días, por lo que se estima razonadamente en doscientos setenta y cinco millones trecientos cincuenta y cuatro mil novecientos setenta y tres pesos ($ 275.354.973).

SEXTO: Que a la sentencia se le dé cumplimiento, en los términos de los artículos 189, 192 y 193 del CPACA, según lo ordenado por la autoridad judicial contenciosa administrativa.

SÉPTIMO: Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. I.II. HECHOS2 Como sustento fáctico relevante, la parte accionante relaciona: “PRIMERO: Que la demandante inició una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Regionales Valle del Cauca y por último Tolima, desde agosto 14 de 2012 hasta la actualidad, en el ejercicio del cargo denominado instructor contratista, impartiendo formación profesional en el área de Gestión de Información y Comunicación. SEGUNDA: Que su trabajo personal y subordinado beneficio directamente al SENA, en cumplimiento a lo ordenado en los lineamientos, curriculares, guías de aprendizaje y cronogramas desarrollados en los diferentes horarios y supervisados por los directivos de la entidad, entre ellos, la coordinación académica, coordinación misional y la subdirectora de centro.

TERCERO: Que durante los periodos de vinculación contractual que ha tenido con la entidad como instructor: recibe una remuneración mensual promedio como 2 Ibidem. Pág. 3 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia contraprestación por sus servicios personales y subordinados, el cual lo discrimina así: • En el año 2012 devengó $2.992.000 dos millones novecientos noventa y dos mil pesos. • En el año 2013 devengó $3.605.000 tres millones seiscientos cinco mil pesos. • En el año 2014 devengó $3.713.150 tres millones setecientos trece mil ciento cincuenta pesos. • En el año 2016 devengó $3.367.510 tres millones trecientos sesenta y siete mil quinientos diez pesos. • En el año 2017 devengó $3.468.535 tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil quinientos treinta cinco pesos. • En el año 2018 devengó $ 3.572.591 tres millones quinientos setenta y dos mil quinientos noventa y un pesos. • En el año 2019 devengó $ 3.679.757 tres millones seiscientos setenta y nueve mil setecientos cincuenta y siete pesos.

CUARTO: Que sus servicios fueron prestados en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Tolima, desde el 14 agosto de 2012 hasta la actualidad.

QUINTO: Que el SENA define el objeto y el cargo por escrito en los contratos de prestación de servicios que firma como instructora.

SEXTO: Que prestó un servicio personal subordinado, remunerado, cumpliendo un horario, dirigido, supervisado y coordinado por el SENA.

SÉPTIMO: Según mi poderdante: el SENA fue la entidad que lo contrató por medio de los contratos de prestación de servicios y quien realizó además las adiciones a los contratos.

OCTAVO: Que el SENA indicó en los contratos de prestación de servicios, el valor a pagar y la fecha de la terminación.

NOVENO: Que el SENA fue la entidad que le dio órdenes e instrucciones, verbales y escritas sobre que debía hacer, la formación profesional integral siguiendo los proyectos formativos y guías de aprendizaje establecidas por la coordinación académica, la misional y la subdirección del Centro de Formación.

DÉCIMO: Que el SENA fue la entidad que le dijo por escrito que debía prestar sus servicios en los centros de formación profesional, cumpliendo con directrices de seguimiento desde la asignación de los horarios, aulas en las que debía impartir la formación, competencias y resultados de aprendizaje que debía orientar, horas específicas de inicio y finalización de las clases, fechas específicas de inicio y terminación de las fases del proyecto formativo, las cuales siempre debía cumplir de manera estricta, ya que la coordinador (a) académica vigilaba el cumplimiento de los horarios y de los lineamientos anteriormente mencionados y llamaba la atención ante el eventual incumplimiento de los mismo; posteriormente, y al finalizar cada mes se reflejaba en el software sofiaplus todo el cronograma para que el instructor imprimiera y aportara como soporte previo al pago de la remuneración mensual.

UNDECIMO: Que debió realizar las visitas a los aprendices en la etapa productiva (Cronograma que también le entregaba el coordinador académico al instructor) en las diferentes empresas y debía consignar los resultados en un formato especial diseñado y ordenado por la entidad, así mismo, debía emitir los juicios evaluativos Pág. 4 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia en el aplicativo SOFIAPLUS, cuando los aprendices finalizaban y aprobaban su etapa productiva.

DUODECIMO: Que todos los días recibía órdenes, regaños e instrucciones para laborar por parte de los supervisores, Coordinadores Académicos y parte de otros instructores vinculados del SENA, en los diferentes equipos de desarrollo curricular, equipos pedagógicos, equipos de investigación, equipos de autoevaluación, equipos de registro calificado, equipos de calidad, entre otros.

DECIMO TERCERO: Que el SENA le ordena cumplir un horario de trabajo, para impartir la formación profesional integral ordenada para los grupos de aprendices en diferentes turnos - diurnos, nocturnos, sábados y algunos festivos, según las necesidades del servicio, en las instalaciones del SENA o en los lugares dispuestos por la entidad, en cumplimiento del cronograma enviado por la coordinación académica que dependía de la subdirección del Centro de formación.

DECIMO CUARTO: Que durante los años que laboró como instructora, cada mes el SENA le exige a través de los supervisores de contrato o el coordinador académico, el comprobante de pago de la seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales), para proceder a consignar el pago del salario mensual, esto, conforme a lo exigido por el nominador, (subdirector o directora Regional del Centro), comprobante de pago que posteriormente era anexado a la hoja de vida que se encuentra en custodia de esta.

DECIMO QUINTO: Que, como instructor, los horarios asignados y las directrices de actividades ejecutadas, las debió imprimir del aplicativo SOFIAPLUS que utiliza el SENA como software de formación académico-administrativo, horarios y directrices de formación que eran supervisados por la coordinación académica y con el requisito de la seguridad social integral, se procedía al pago de sus salarios mes a mes.

DECIMO SEXTO: Que, aunque suscribió una lista de contratos de prestación de servicios con el SENA, su vinculación era otra dado el cumplimiento de horarios, órdenes y seguía rigurosamente las directrices de formación académicas para las aprendices que impartía el SENA, por lo cual recibía mensualmente un salario como instructor.

DECIMO SEPTIMO: Que el periodo laborado en la entidad, se ha dado sin solución de continuidad entre la terminación de un contrato y la firma del otro, esto es, de forma ininterrumpida, excepto por las vacaciones colectivas de fin de año, que disfrutaban los instructores de planta vinculados al SENA, pero que la actora nunca ha disfrutado del tal periodo vacacional, toda vez que a mitad de año cuando los aprendices salen a vacaciones, los instructores contratistas debían estar en reuniones programadas por la coordinación académica elaborando guías de aprendizaje bajo supervisión de los mismos, debían realizar visitas de etapa productiva a las diferentes empresas en donde realizaban sus prácticas, verificando el estado en el aplicativo Sofiaplus como retiros, suspensiones, aplazamientos, etc.

DECIMO OCTAVO: Que por el periodo laborado, el SENA le adeudan prestaciones laborales comunes y ordinarias a las que tienen derecho percibir dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ha prestado su servicio, con los cuales se configura la relación laboral, tales, como fue la subordinación, asignación de horarios, remuneración mensual y la prestación personal del servicio de instructor; aunado a que, se le deberá restituir los aportes a salud, pensión y riesgo laborales.

Pág. 5 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia DECIMO NOVENO: Que a señora Neyla Patricia Soto Cañón por conducto del suscrito apoderado, presentó ante el Director Regional del Tolima, doctor Félix Ramón Triana Gaitán la correspondiente Reclamación administrativa el 02 de agosto de 2019, solicitando por el tiempo laborado y en su calidad de instructor el reconocimiento de una verdadera relación laboral (contrato realidad) y demás el pago de las prestaciones sociales comunes y ordinarias como extralegales que devengan los instructores vinculados de planta del SENA.

VIGESIMO: Que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, dio respuesta a la reclamación administrativa mediante acto administrativo N° 73-2-2019-008916 de fecha 16 de agosto de 2019, de manera NEGATIVA en los siguientes términos: “Se aclara que en ningún momento existió relación ni vínculo laboral alguno entre el señor NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN y el SENA, puesto que en ningún momento se configuraron los elementos básicos del contrato realidad y evidentemente, en este caso concreto, se reitera al realizar la verificación en los archivos y bases de datos de la entidad, se constató que no se realizó vinculación contractual distinta a la suscripción de los contratos de prestación de servicios.”

VIGESIMO PRIMERO: Que la actitud asumida por la entidad accionada está revestida de ilegalidad por desconocer flagrantemente los derechos laborales de la demandante, al disfrazar la relación que los vinculaba bajo una modalidad diversa a la laboral, con el único fin de eludir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, luego, considera que acto Administrativo es totalmente falso, dado a que están dados todos los elementos de una verdadera relación laboral.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA arrimó escrito de contestación a la demanda, conforme al que se opuso a todas y a cada una de las pretensiones demandatorias, y una vez se pronunció en relación con cada uno de los hechos expuso lo siguiente: Arguye que, la modalidad de contratación suscrita con la demandante está amparada en la norma superior y en numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que, “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”. A su vez señaló que, en la Sentencia C-154-97 la Honorable Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de la norma transcrita, estableció las características de contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, donde concluye que “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia entre el contrato laboral frente del de prestación de servicios (…)” Que la Ley 909 de 2004, por la cual se regula el empleó público y la carrera administrativa, dispuso en materia Que el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto de 3074 del mismo año, dispuso que se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas 3 ver Doc.

PDF – 06ContestacionDeLaDemanda - archivo, Expediente Juzgado – Plataforma SAMAI. Pág. 6 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia por la Constitución, la ley, y el reglamento o asignadas por autoridad competente que debe ser atendidas por una persona natural.

Y que el empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Que asimismo la norma reza que: “Para ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Luego refiere que, la Ley 909 de 2004, regula lo correspondiente al empleo público, carrera administrativa y gerencia publica, y en tal medida indica que, para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleo público – relación legal y reglamentaria, es preciso que se realice un ingreso al servicio público en la forma establecida en la Ley, es decir, que requiere de la designación – nombramiento o elección, seguida de la posesión previo a ejercer las funciones propias del cargo.

Destaca que, el SENA fue creado por el artículo 8 del Decreto 118 de 1957 y organizado por el Decreto 164 de mismo año, como un organismo descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio; pero que este fue posteriormente derogado por el decreto 3123 de 1968, y este último por la Ley 119 de 1994, que en su artículo 1º lo consagró como un establecimiento público de orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa descentralizada de orden nacional.

A su vez este mismo decreto establece que es un organismo que está adscrito al Ministerio del Trabajo, donde establece también, que en todos los casos el empleado oficial que se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá calidad de trabajador oficial vinculado por una relación de carácter contractual laboral.

Que según lo expuesto por la demandante, se tiene que la misma prestó sus servicios al centro agropecuario La Granja del SENA Regional Tolima a través de contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus normas reglamentarias, en concreto a través de los contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión No. 171 de 2011, 362 de 2011, 167 de 2012, 525 de 2012, 717 de 2012, 626 de 2013, 1189 de 2013, 592 de 2014, 1482 de 2014, 745 de 2015, 750 de 2016, 1126 de 2017, 941 de 2018, 158 de 2018, y 531 de 2019 en ejecución a la fecha en que se promovió la demanda, luego, contrario a lo alegado estos contratos fueron pactados de forma temporal, por periodos específicos, para cubrir necesidades de contratación especifica sin existencia de continuidad, y debidamente aceptadas las obligaciones por la actora.

En contexto concluye que, los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el SENA no reúnen las condiciones para considerarse como empleo público, porque las actividades nacen de un acuerdo de voluntades y no de la constitución, la ley u reglamento, pues mucho menos existe nombramiento y acto de posesión para el establecimiento del vínculo con la entidad contratante.

Luego es claro que, la suscripción de los contratos se dio por el acuerdo de voluntades donde la persona natural expresa su voluntad para cumplir un objeto contractual, y una vez verificado su cumplimiento se procedió con el pago del valor total del contrato, sin que haya existido un vínculo o relación laboral. Con todo finaliza indicando que, no es viable atender el reconocimiento de prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados por la accionante, por Pág. 7 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia cuanto no se encuentran acreditados lo requisitos esenciales de una relación laboral, especialmente el de continua dependencia o subordinación, y que la remuneración recibida preciso que se constituye como honorarios y no salarios.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 31 de marzo de 20234, adoptó decisión de fondo en el asunto de la referencia, resolviendo: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Abstenerse de reconocer personería al abogado Leonardo Fabio Méndez Urquiza, para actuar como apoderado judicial del Servicio Nacional de Aprendizaje, de conformidad con lo considerado en esta providencia.

CUARTO: Abstenerse de emitir pronunciamiento respecto al nuevo poder aportado a favor de la abogada María Del Pilar Bernal Cano, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Por Secretaría, realizar las anotaciones de rigor, dejando las constancias correspondientes en el sistema y una vez en firme, archivar el proceso.” Para llegar a la anterior decisión el a-quo consideró: “(…) Lo anterior, con fundamento también en pronunciamiento del pasado 3 de noviembre de 2022, proferido por la mencionada alta corporación judicial, en el que señaló que la función prestada por el Servicio Nacional de Aprendizaje, a través de los Instructores por sus características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. Así las cosas, se concluye que la parte demandante no cumplió con la carga de acreditar la configuración de la totalidad de elementos de la relación laboral, esto es, no allegó los elementos probatorios que permitieran identificar la existencia de una subordinación laboral, contrario a ello y como fue señalado líneas atrás, se evidencia que la relación de coordinación de actividades implicaba que la demandante se sometiera a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo que incluía el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, por lo que no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual se negaran las pretensiones de la demanda.(..)” VI.

LA APELACIÓN5 Dentro del término respectivo la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 4 Ver Doc. PDF 13SentenciaPrimeraInstancia– expediente digital juzgado - plataforma SAMAI. 5 Ver Doc. PDF 16RecursoApelacionParteDemandante - expediente digital juzgado - plataforma SAMAI.

Pág. 8 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda, esto, con el objeto de que la misma sea revocada, para lo cual expuso: Prima facie señala que, como quiera que el juzgado de instancia tuvo por demostrados los elementos de la actividad personal del trabajador y la remuneración, el recurso de alzada se centraba en la sustentación de la acreditación del elemento de la subordinación, la dependencia, la equidad y la similitud, conforme a lo considerado por las altas cortes, y de cara al principio de la sana critica del derecho probatorio y la valoración integral de las pruebas allegadas al expediente con las que se demuestra la relación laboral de la demandante Neyla Patricia Soto, que en su calidad de ingeniera de sistemas y como contratista permaneció en el cargo de instructor de formación profesional integral desde el 2012 a la fecha del recurso, e iguales condiciones pedagógicas y competencia laboral del cargo de instructor de formación profesional integral que ejercen los ingenieros de sistemas instructores de planta del SENA regional Tolima.

A hilo señala que, con las pruebas documentales que tratan los contenidos de los contratos de prestación de servicios y la práctica de los interrogatorios según audiencia de pruebas se dan los presupuestos para declarar una relación laboral; sin embargo, destaca que si bien la demandante presentó al proceso 2 testigos como lo fueron los ex instructores contratistas Ricardo Mauricio García Medina y Jorge Alberto Idárraga Triana, este último no pudo asistir a la audiencia programada, y que aunque la autoridad judicial de instancia resolvió aceptar la justificación de inasistencia presentada, decidió prescindir de este testimonio decretado, y en tal medida solicita su práctica en sede de segunda instancia en garantía del derecho al acceso de la administración de justicia y el debido procesos.

Arguye que no comparte la conclusión aborda por el a quo en el fallo recurrido, cuando indica que en el presente asunto no fue satisfecha la carga procesal con el que se tuviera por acreditada el elemento de la subordinación, y que con la demanda solamente se habían aportado pruebas documentales relacionadas con el vínculo contractual que existió con la demanda; y en contraste a ello, considera que se debía hacer una valoración integral de las pruebas documentales y testimoniales, y que no se puede examinar desde la parte formal el contenido de los contratos de forma ligera y fría y aislada en los relacional al clausulado que contiene las obligaciones, que cobran vida con los testimonios.

Aunado a que, debe conocerse el verdadero rol en el que se dinamiza una institución de la educación, que constituyen indicios serios que apuntan a elementos de la subordinación, dependencia y similitud, como lo indican las altas Cortes para este tipo de contratación que se disfraza una relación laboral encubierta que desarrolla el servicio público de la educación a través de instructores de prestación de servicio en similitud con los instructores de planta del Sena en cumplimiento del objeto, misión y visión que se regula por las normas generales del servicio público de educación. Que el Consejo de Estado ha considerado que, los testigos en esta clase de procesos cuando se debate el tema de contrato realidad, deben ser valorado los testimonio con mayor rigurosidad y no ser discriminados como lo hace el juzgador en primera instancia, quien le imprimió un alto grado de su sospecha a la declaración del señor Ricardo Mauricio García Medina, al considerar que tiene un interés indirecto en las resultas del proceso, ya que este a su vez promovió demanda en contra de la entidad demandada por la misma causa y objeto; a lo que aclara que, en efecto éste si presentó demanda en su calidad de ex instructor contratista de formación profesional integral del Sena de la regional Tolima, ante el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, y que mediante Pág. 9 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia Sentencia favorable se accedió a las pretensiones de la demanda, en el radicado: 73-001-33-33-009-2019-00340-00.

Luego y con el fin de que los testimonios practicados por la autoridad judicial de instancia sean valorados de forma integral, procedió con la transcripción completa de la audiencia de pruebas. En igual sentido destacó las obligaciones contractuales de la señora Neyla patricia Soto Cañón como Instructora contratista con la entidad. En contexto señaló que, durante este periodo comprendido entre el 2011 y 2019 el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, adoptó y actualizó distintos actos administrativos contenidos en el Manual Especifico de Funciones y Competencia Laborales, para empleos de la planta de personal, siendo estos la Resolución 986 de 2007, la Resolución 2191 de 2011, la Resolución No. 1302 de 2015, la Resolución No. 1458 de 2017, y la Resolución No. 1382 de 2018, documentos de los cuales se evidencian la existencia al interior de la planta de personal de la entidad de cargos de nivel de instructor, denominación del empleo instructor y cuyo propósito principal es impartir formación profesional integral de conformidad con los niveles de formación y modalidades de atención, políticas institucionales, la normatividad vigente y la programación de la oferta educativa, con lo que se puede establecer la similitud de las funciones que cumplen igualmente los instructores de planta quienes también quedan bajo la subordinación del coordinador académico, y que para el caso de la señora Soto Cañón hizo las veces de supervisor de los contratos.

Considera que, para poder establecer una valoración integral de la prueba desde la sana critica, la lógica y la experiencia, es necesario conocer cómo opera la dinámica del sistema pedagógico del servicio nacional de aprendizaje SENA, cual es la estructura de jerarquía de cargos y la dirección en el interior del centro de formación la granja de Espinal; y con esto analizar si las obligaciones dirigidas al instructor contratista, cruzan los limites sensibles de la coordinación, para convertirse en un juicio valorativo que implica subordinación dependencia, equidad y similitud, mediante la emisión de orden, requerimientos, disposición, mandatos, directrices, líneas, normas, pautas, reglas, imposiciones, obligaciones, cargas y exigencias, destinar, programar, desinar, autorizar; que indicios circunstanciales de tiempo, modo y lugar resultan en el momento de la ejecución de las obligaciones contractuales y ante quien se cumple las obligaciones contractuales.

En igual sentido citó sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado en materia de contrato realidad, dentro de las cuales se registra como demandado al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, e indicó que, teniendo en cuenta que en el asunto acá ventilado, la discusión gira en torno al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades a partir del cual se pretende desenmascarar una verdadera relación de carácter laboral con la administración, en procura de la emersión de la verdad material, frente a la apariencia encubierta, es oportuno traer a colación que con relación con dicho principio, el artículo 53 de la constitución que dispone frente a los principios mininos fundamentales en materia laboral entre otros, la igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos e indiscutibles, situación más favorable al trabajador en caso de duda, así como, garantía a la seguridad social, la capacitación, el adestramiento y el descanso necesario, protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Con todo, considera que se ha de acceder a las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditados todos los elementos para que se declare la existencia de la relación laboral. Pág. 10 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 29 de junio de 20236, ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, las partes y el procurado judicial delegado guardaron silencio, y el 04 de agosto de 20237 el expediente ingresó al despacho para sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA VI.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20188, el estudio en esta segunda instancia se circunscribe a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante NEYLA PATRICIA SOTO CAÑON, en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en establecer que dentro del sub examine se encuentra acreditado todos y cada uno de los elementos sustanciales para tener por acreditada la existencia de la relación laboral. 6.1.3.

Problema jurídico a resolver El problema jurídico a resolver consiste en determinar sí entre la demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contrato de 6 Ver archivo 06AdmiteRecursoApelacion del expediente digital del Tribunal – plataforma digital SAMAI. 7 Ver archivo 096DrMendieta del expediente digital del Tribunal – plataforma digital SAMAI. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Pág. 11 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2012 hasta la presente, o si por el contrario, y como lo escaleció el a quo en el presente caso no concurren los elementos sustanciales de la relación laboral, sino por el contrario la configuración plena de un contrato por prestación de servicios. 6.2.

Análisis sustancial Pretende la parte demandante la declaratoria de nulidad del Oficio Acto Administrativo No 73-2-2019-008916 de fecha 16 de agosto de 2019, suscrito por Omar Barragán Caicedo en su calidad de subdirector de Centro, del SENA Regional Tolima, y por medio de los cuales se negó la existencia de una relación laboral entre la señora Neyla Patricia Soto Cañón y la entidad demandada.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención del caudal probatorio allegado al expediente y posteriormente, efectuará en análisis correspondiente a la normativa aplicable al sub examine. 6.2.1. Pruebas relevantes La Sala observa que fueron aportados al proceso de manera oportuna y en forma legal, los elementos de convicción de carácter relevante relacionados a continuación, y en consecuencia se establecerán los hechos que lograron ser probados en el cartulario.

Documentales: a) Que la señora Neyla Patricia Soto Cañón prestó sus servicios al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a través diferentes contratos de prestación de servicios personales y de apoyo a la gestión, entre agosto 14 de 2012, con ciertas interrupciones; esto según copia de los contratos visible en la carpeta 02Demanda- archivo PDF, así: N o. Tipo de vinculación y No. de Contrato PERIODO OBJETO VALOR 1.

Prestación de servicios No. 1852 del 14 agosto de 2012 Del 14 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor virtual, para impartir formación profesional integral en el área de CONSTRUCCION: bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en los programas de formación titulada y complementaria para desarrollar las siguientes competencias: Armado e instalación de pisos de madera AutoCAD 2D AutoCAD 3D Conocimiento y conservación de la madera Costos y presupuestos para edificaciones modulo y presupuestos para edificaciones Modulo II Estructura y cultivo de la guadua interpretación de planos I Interpretación de Planos II. $8.267.267 ($2.992.000 mensuales) 2.

Prestación de servicios No. 2102 de septiembre de 2013 Del 23 de septiembre de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2013 Prestar servicios profesionales de carácter temporal, para apoyar el desarrollo de prototipos de productos y servicios, los servicios tecnológicos y la investigación aplicada que fortalecen las competencias, conocimientos y $11.776.333 (1er pago de $961.333 y 3 de $3.605.000) Pág. 12 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia habilidades de los aprendices matriculados en diferentes programas de formación y centros del SENA desarrollándose en la línea de Tecnologías Virtuales que apuntan a mejorar la competitividad de la región. 3.

Prestación de servicios No. 700 de enero de 2014 Del 21 de enero de 2014 hasta el 15 de Julio de 2014 Prestación de Servicios profesionales para el acompañamiento a proyectos en el área de Tecnología Virtuales de la línea Tecnologías Virtuales, en el marco de la estrategia tecno parque Colombia nodo Cali, cuyo resultado sea la finalización de prototipos formulados y desarrollados por su público objetivo materializarlos en prototipos funcionales, que apuntan a mejorar la competitividad de la región alineados con los sectores de clase mundial, Regional Valle, Centro de Formación ASTIN de acuerdo con los requisitos de las normas técnicas y estándares internacionales ISO.

Participar en la implementación y cumplir con los lineamientos, directrices y actividades del sistema de gestión ambiental… $21.041.163 (1er pago de $990.173 y 3 de $3.713.000) 4. Prestación de servicios No. 3225 de Julio de 2014 Del 24 de Julio de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014 La contratación de los servicios profesionales de carácter temporal para la operación de la contratación de los servicios profesionales de carácter temporal; para la operación del nodo Cali, programa red Tecno parque para la prestación de servicios profesionales que garanticen la operación funcional e infraestructura de la línea de tecnologías virtuales para el gestiona miento y acompañamiento a proyectos en el área de tecnología virtuales en el marco de la estrategia de la institución, con el fin de fortalecer las competencias, conocimientos y habilidades de los aprendices matriculados en diferentes programas de formación de otros usuarios, alineados con los sectores de clase mundial.

Regional Valle Centro de formación ASTIN, de acuerdo con los requisitos de las normas técnicas y estándares internacionales ISO: 90001:2008, ntc gp 1000:2009), OSHAS 18001:2007, GPTW- ELADA) Programa Huella carbono ISO 27001:2005 MECI Y NTC/IEC 17025: 2005. VIGENCIA 2014 que oferte y empezara a $18.194.444 (1er pago de $990.176 y 3 de $3.713.150 mensuales) 5.

Prestación de servicios No. 0339 del 1 de febrero de 2016 Del 01 de febrero de 2016 hasta el 14 de diciembre de 2016 Prestar los servicios de carácter temporal de una persona natural para impartir formación en el área de SISTEMAS en el marco del programa de formación regular, así cumplir las metas establecidas para el centro de comercio y servicios en la vigencia 2016, de acuerdo con lo concertado con la red de conocimiento en TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES GESTION DE LA INFORMACION definida por la Dirección Nacional del SENA $35.246.605 (10 pagos mensuales de $3.367.510 y 1 de $1.571.505) Pág. 13 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia 6.

Prestación de servicios No. 219 del 27 de enero de 2017 Del 27 de enero de 2017 hasta el 15 de diciembre de 2017 Prestar los servicios de carácter temporal de una persona natural para impartir formación en el área de SISTEMAS en el marco del Programa Regular, y así cumplir las metas establecidas para el Centro de Comercio y Servicios Vigencia 2017, de acuerdo a lo concertado por la red de conocimiento en TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES GESTION DE LA INFORMACION definida por la Dirección Nacional del SENA $36.882.089 (10 pagos mensuales de $3.468.535 y 1 de $1.734.268) 7.

Prestación de servicios No. 0344 del 21 de enero 2018 Del 29 de enero de 2018 hasta el 14 de diciembre de 2018 Contratar la prestación de servicios personales de carácter temporal de una persona natural para impartir formación en el área de SISTEMAS en el marco de regular de acuerdo a lo concertado con la red de conocimiento TECNOLOGICAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES GESTION DE LA INFORMACION definidas por la dirección general del SENA y así cumplir las metas establecidas para el centro comercio y servicios en la vigencia 2018 $37.631.292 (10 pagos mensuales de $3.572.591 y 1 de $1.667.209) 8.

Prestación de Servicios No. 73-1044 del 15 de mayo de 2019 7 meses y 4 días. Contratar la prestación de servicios profesionales para impartir información en el área de SISTEMAS en el marco del programa regular de acuerdo a lo concertado con la red de conocimiento de TECNOLOGIAS DE LA INFROMACION Y LAS COMUNICACIONES DE GESTION DE INFORMACIÓN definidas por la Dirección General del SENA y así cumplir las metas establecidas para el Centro Comercio y servicios Vigencia 2019 $26.248.933 (6 pagos mensuales de $3.679.757 y 1 de $1.962.532) b) Que el 2 de marzo de 2019 Jaime Augusto Rico Lezama, en calidad de apoderado especial de la señora Neyla Patricia Soto Cañón, realizó una reclamación administrativa con el objeto de solicitar el reconocimiento del contrato realidad (laboral), y el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

(Ver 46-48 PDF- 02Demanda- archivo PDF expediente digital juzgado- Plataforma SAMAI). c) Que mediante oficio No. 73-2-2019-008916 de fecha 16 de agosto de 2019, suscrito por Omar Barragán Caicedo en su calidad de subdirector de Centro, del SENA Regional Tolima, se resolvió desfavorablemente la anterior petición, indicando que lo que evidenció fue la celebración de contratos estatales conforme a la Ley 80 de 1993, y la Ley 1150 de 2007, de manera temporal y por periodos específicos, para cubrir necesidades de contratación específica, sin existencia de continuidad; luego, aclaro que no existió relación ni vínculo laboral alguno, puesto que no se configuraron los elementos básicos del contrato realidad.

(Ver 42-45 PDF- 02Demanda- archivo PDF expediente digital juzgado- Plataforma SAMAI). d) Que el 24 de octubre de 2019, entre la señora NEYLA PATRICIA SOTO CAÑON se realizó una AUDIENCIA DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL, ante la PROCURADURIA 27 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS con Radicación No: 34847 del 6 de septiembre de 2019, con las pretensiones de acordar que existió un contrato realidad-laboral, entre Pág. 14 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia la parte convocante y el SENA, la cual se declaró fallida.

(Ver 42-45 PDF- 02Demanda- archivo PDF expediente digital juzgado- Plataforma SAMAI). e) Copia del Decreto No. 345 del 19 de febrero de 2018, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, y conforme al cual se fina la escala de asignación básica de los empleos del Servicios Nacional de Aprendizaje – SENA. (Ver 100-103 PDF- 02Demanda- archivo PDF expediente digital juzgado- Plataforma SAMAI).

De la prueba Testimonial Recaudada Dentro del trámite de la audiencia inicial celebrada el 24 de febrero de 2021, por la autoridad judicial de instancia, se decretaron los testimonios de los señores Ricardo Mauricio García Medina y Jorge Alberto Idárraga, estos a solicitud de la parte actora; así como, el interrogatorio de parte del señor MANUEL CESAR TRUJILLO HOYOS a solicitud de la parte demandada.

(archivo PDF 08ActaDeAudienciaInicial – expediente digital) En cumplimiento de lo anterior, el 14 de abril de 2021 se adelantó la audiencia de pruebas, en la que se practicó el interrogatorio de parte de los señores MANUEL CESAR TRUJILLO HOYOS y RICARDO MAURICIO GARCÍA MEDINA. Previo al inicio de la diligencia, se desistió del testimonio del señor Jorge Alberto Idárraga Triana ante su inasistencia a la diligencia y se le otorgó el término de 3 días contados a partir del día hábil siguiente, para que justifique su no comparecencia, por lo anterior, se procedió de conformidad con lo establecido por el numeral 1 y el inciso final del articulo 218 ibidem.

Decisión notificada en estrados, sin recurso alguno. (archivo PDF 039ActaAudienciaPruebas20210913 – expediente digital) • Interrogatorio - RICARDO MAURICIO GARCÍA MEDINA, a solicitud de la parte demandante. “PREGUNTADO: ¿Cuál es la ocupación actual? CONTESTO: En este momento estoy trabajando en asistencias técnicas, no tengo contrato con el Sena, trabajé con el Sena 16 años hasta el año pasado.

PREGUNTADO: ¿usted conoce a la señora Neyla Patrizia Soto Cañón? CONTESTO: Claro que la conozco, la conozco a ella directamente PREGUNTADO: ¿si usted la conoció directamente en su trabajo o se la presentó a alguien o la conoció a través de su esposo con quienes compañero de trabajo? CONTESTO: Todas las anteriores, los jueves que con ella nos encontramos en las zonas, que yo también con ella viajamos, yo en mi parte y en mi materia estaría en las zonas porque nosotros nos encontramos en San Antonio, nos encontramos en Chaparral, muchas clases se dan por ejemplo en los puntos vive digital de las zonas con las cuales hay alianzas, entonces ella dictaba lo suyo que era sistemas y teníamos que también ponernos de acuerdo para que ella quiera dictar la materia de ella y yo quieras poder dictar la mía. PREGUNTADO: ¿Hace cuánto que la conoció? CONTESTO: del 2016, del 2017, de ahí para adelante, hasta el 2020.

PREGUNTADO: Qué tanto contacto tiene usted con ella en materia de trabajo y el trabajo usted se desarrolla en diferentes municipios. CONTESTO: … pero a veces coincidimos con ella y con otros compañeros que son de diferentes áreas, pero que nos encontramos en las zonas de trabajo y en donde tenemos que, a veces, llegar al mismo colegio o al mismo salón que nos prestan en los puntos vivo y digital, entonces ahí es donde hay que ponerse de acuerdo quién trabaja que horas y quién trabaja después. PREGUNTADO: Usted está presumiendo o presume que todos tienen el mismo tipo de vinculaciones, ¿correcto? CONTESTO: es similar, sé que es similar, pues en los 16 años que llevan de la escena y por lo que podía comparar, porque uno compare a usted como le pagan aquí, uno veía que era similar, ( ) PREGUNTADO: ¿Cuántos años laboró para el Sena Regional Tolima la demandante? CONTESTO: ella estaba aproximadamente desde el 2016 hasta la actualidad, sigue laborando ya ahorita actualmente en Picaleña, primero estuvo en comercio y servicios y ahora está en Picaleña, con industria, desde el 2016.

Pág. 15 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia PREGUNTADO: ¿informe al despacho si tiene conocimiento de presencialidades que hacía la demandante en esos municipios, eran por cuenta de ella o era en cumplimiento de ordenes de quién? CONTESTO: Vuelvo el insisto, siempre todo es de disposición de los jefes, la entrega de la zona y obviamente los gastos son por cuenta propia, ¿no? Ella tiene que sacar del bolsillo para sus viáticos, pago de hoteles, etcétera, manutención, absolutamente todo, ¿no? PREGUNTADO: ¿Qué es la finalidad de lo que se pretende cuando se hacen estas instrucciones? CONTESTO: que absolutamente todos los instructores den los mismos temas, las mismas horas impactan la misma formación de acuerdo con esos principios y temas que están en el diseño circular que obviamente se ha hecho con anterioridad.

PREGUNTADO: la contratista demandante Neyla Patricia Soto, durante el tiempo que usted la conoció trabajando en el Sena, supo usted si tenía autonomía de cátedra, ¿autonomía de formación de docencia en su función o no? CONTESTO: Vuelvo y les repito, o sea, cualquier instructor del Sena, incluyendo la ella, tiene que moverse bajo los parámetros que están en Sena Sofía Plus, o sea, un diseño curricular, de acuerdo al tema que vaya, le contraten, de acuerdo a la zona que requiera el tema que va a impartir, y eso es lo que hay que dictar, o sea, uno no puede decir, yo por mi experiencia voy a dictar esta cosa, que seguro que no lo saben, no, no, venga, el diseño curricular es este, y entonces frente a ese diseño curricular, realice las guías y dicte las clases para evacuar el tema que ya está dado en horas, porque es que está dado en horas, cuando uno hace la sábana, que es ese Excel que uno monta, que es lo primero que hay que montar antes de salir a impartir formación, está todo el año inscrito ahí, ahí te dice cuántas semanas dura cada tema dentro de esa formación. Ya me dice, es un técnico, un tecnólogo, etcétera.

PREGUNTADO: ¿Había supervisores en las clases en que actuaba la demandante? CONTESTO: usted está siempre supervisado, o sea, si está en La Graja o está en Ibagué o está en Picaleña, pues allá directamente usted le puede llegar al salón, a ver qué es lo que está dictando, cómo lo está dictando, inclusive les preguntan a los alumnos cómo se han sentido, si están acorde el tema con lo que dicta el profesor, si les gusta, así, siempre hay una evaluación continua.

Y si usted está en la zona, lo han mandado a San Antonio, cualquier otra zona, pues allá llegan también los coordinadores, los coordinadores, los subdirectores de centro, o sea, hay una línea de mandos, cualquiera lo puede visitar en la zona, cualquiera puede mirar si usted está en la zona, en el horario que tenía que dictar, cierto, no es que yo a la deriva diga hoy voy, mañana no voy, no, no, no hay un horario.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted quién le programaban los horarios o los programas de trabajo a la demandante Sena o Patricia? CONTESTO: siempre hay que estar de acuerdo de la zona que uno esté. Hay gente que puede trabajar en la mañana, hay gente que puede trabajar en la tarde, o hay gente que puede trabajar en la noche. Entonces de acuerdo con la zona en que usted pacta un horario que tiene que obviamente cumplir con el horario establecido.

El pacto lo hacían con la comunidad quien iba a dirigir la instrucción. PREGUNTADO: Conoce usted cuántos contratos o usted está presumiendo que firmó con varios contratos en estos años? CONTESTO: pues se supone que ella también tuvo que al formar los mismos contratos que firme yo porque así nos movíamos todos, luego debe tener seis contratos firmados más o menos un año. PREGUNTADO: ¿sabes usted o tiene conocimientos y la demandante ha recibido regaños, órdenes de superiores y de quién caso concreto, por favor? CONTESTO: puntualmente, los coordinadores académicos de ellas yo no he estado en los regaños de los coordinadores académicos.” • Interrogatorio - MANUEL CESAR TRUJILLO HOYOS, a solicitud de la entidad accionada.

“(…) PREGUNTADO: ¿Cuáles son sus funciones actualmente en el SENA? CONTESTO: Las funciones en este momento son de instructor e imparto formación profesional, integral y hago seguimiento como instructor a etapa productiva de los aprendices que en este momento están desarrollando su práctica con las empresas. PREGUNTADO: Conoce usted a la señora Neyla Patricio Azoto Cañón CONTESTO: Sí, la conozco.

PREGUNTADO: ¿En qué consistió la supervisión que usted hizo en el contrato de ella? ¿En qué consistió esa supervisión? ¿Cómo? ¿En qué consistió esa supervisión del contrato? CONTESTO: La supervisión consistió en hacer el seguimiento en la parte técnica, en la parte administrativa, Pág. 16 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia en la parte financiera, contable y también jurídica al contrato actual de ella y prestación de servicios.

PREGUNTADO: ¿En qué consistía el trabajo que ella tenía que desarrollar con base en ese contrato que usted supervisó? CONTESTO: Según las obligaciones contractuales, ya tenía que realizar actividades de docencia en la parte de formación conforme a sus obligaciones contractuales. PREGUNTADO: ¿En dónde cumplía ella esas labores? CONTESTO: Estuve cumpliendo en el contrato mío por fuera de las instalaciones del Centro de Comercio y Servicios.

Una de esas fue en un municipio cercano a Ibagué, en Benedicto. PREGUNTADO: ¿En dónde cumplía ella esas labores? CONTESTO: Estuve cumpliendo en el contrato mío por fuera de las instalaciones del Centro de Comercio y Servicios. Una de esas fue en un municipio cercano a Ibagué. Estuve cumpliendo en el contrato mío por fuera de las instalaciones del Centro de Comercio y Servicios.

Una de esas fue en un municipio cercano a Ibagué. PREGUNTADO: ¿Ella estaba en la obligación de presentar evidencias en relación con esas capacitaciones o formaciones que ella estaba brindando? CONTESTO: Si, hay unos horarios que ya se programan directamente en el aplicativo de Sofia Plus, en estos horarios, el aplicativo vota unos reportes.

Es parte del seguimiento que yo hago o que hacía en esa época, el verificar en la plataforma que se generara el reporte de horas como ella lo había acordado y que el reporte indicara cuanta horas directa formación ha realizado. PREGUNTADO: ¿En qué área se desempeñaba ella en la formación? ¿Qué tipo de formación daba ella? CONTESTO: Ella daba formación en la parte de sistemas, ella es ingeniera de sistemas y básicamente pues en ese campo fue donde ella cumplió sus obligaciones contractuales PREGUNTADO: ¿Qué tipo de comunidad era donde ella desempeñaba esa labor? RESPONDIO: Eran personas inscritas, era un grupo o comunidad especifica, en la cual se hizo promoción a través de ella para formar el grupo y prácticamente eran bachilleres, PREGUNTADO: ¿había una interacción con colegios? RESPONDIO: No, en el caso de ella no, porque solamente se requería como perfil de entrada para los aspirantes que fueran bachiller.

PREGUNTADO: Ese plan de estudios que ya desarrollaba estaba sometido a unos parámetros que le exigía el Sena. RESPONDIO: Sí, claro, ahí el Sena tiene unos perfiles de los programas de formación, un diseño curricular que es el que se desarrolla en los procesos de formación. PREGUNTADO: ¿Había una jornada laboral en el desarrollo de ese plan de estudios? RESPONDIO: pues había que cumplir con unas horas de formación conforme a ese diseño curricular.

Ese diseño curricular trae, entre otras cosas, la parte técnica, que es propiamente, digamos, la parte de sistemas trae una parte de transversales, trae que también se tiene que hacer. Entonces era, digamos, una tarea de ella, poder programar su formación y la de los transversales. Yo revisaba que precisamente en el aplicativo se hubiera hecho la debida programación y a partir de ahí, pues, conforme a ese diseño, se desarrollaba la formación. PREGUNTADO: ¿ella presentó informes puntuales a la supervisión? CONTESTO: Sí, ella presentó informes puntuales cómo se hacen esos informes.

Estos informes, ella misma los hace según el reporte de las horas de Sofía. Como ella se programó en el aplicativo, el aplicativo le reporta las horas directas. Yo como supervisor lo que hago es verificar en el sistema que efectivamente esas horas fueron cumplidas y que el curso se haya terminado a satisfacción. Ese reporte lo vota directamente Sofía. Ella como parte del informe, ella desde su rol con su clave accesa a la plataforma, la plataforma le reporta el informe y con ese informe yo valido esas horas y para que le hagan el pago correspondiente en sus horas directas de formación. PREGUNTADO: ¿señor Manuel se les pagó punto a los honorarios a la contratista? CONTESTO: totalmente puntual, según los reportes, ahí están. Igualmente, el trabajo de ella fue la satisfacción. PREGUNTADO: Dentro de la perspectiva de Supervisor, alguna vez usted regaño, ¿ordenó a la señora Neyla Patricia que cumpliera alguna función u obligación? CONTESTO: No, no, no, en ninguna, en ninguna, en ninguna ocasión, es más, yo solicité y solicito a cada uno de los que están bajo condiciones de contratación contractual que me llaman supervisor, porque yo simplemente soy un supervisor que me nombraron para la ejecución de ese contrato.

Entonces, yo en ningún momento, ni hago llamados de atención, ni emito comunicaciones, ni verbales, ni escritas en ese sentido. Lo que yo puedo hacer, lo hago a través del examen que le hago a ese informe que ella que se elabora. PREGUNTADO: ¿quiere manifestarle al despacho si alguna vez observó que algún director o subdirector diera orden o estuviera pendiente del trámite que desarrollaba la contratista? CONTESTO: En ningún momento, en mi observancia pude identificar algunas Pág. 17 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia situaciones, en ningún momento, en ese sentido, pues, puedo decir que es más las comunicaciones con la parte contractual es únicamente de sus obligaciones y de la forma como se ejecuta.

PREGUNTADO: ¿Qué pasaría en caso de que se presente un incumplimiento por parte de un contratista? Lo sé que en este caso no lo hubo, pero como supervisor, en caso de que se presente un incumplimiento, ¿qué hace el supervisor? CONTESTO: En primer lugar, le comunico a la parte contractual que informe la justificación de la situación que se haya presentado.

Si esa situación no es grave, pues sencillamente se informa y si en el caso de que sea grave, pues yo la elevo a la instancia superior que corresponda sea ya a nivel de la contratación o de las instancias legales que tengan que ver ya con la parte del contrato de ellos, ya sea en este caso una subdirección de centro o aquí en corresponder.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted, ah, ya me ha manifestado que se le pagaron puntualmente los honorarios? ¿Le consta el valor de los últimos honorarios pactados a la señora Neyla Patricia? CONTESTO: Sí, porque yo firmó la cuenta. Yo, en última, soy el que firmó la cuenta. Yo firmó la cuenta. La cuenta se pasa para pago a la parte de contabilidad del SENA con el correo que yo envío de esa cuenta donde aparece exactamente en un cuadro en Excel la cantidad y el periodo a cuál corresponde que se le va a pagar.

Y de ahí en adelante, entonces, la parte ya de contabilidad y el presupuesto del SENA se encarga de hacer efectivo como costa en los, como se llama, o sea, a ellas le abonan en su cuenta porque se le hace abrir una cuenta bancaria. Entonces, evidencia en esa cuenta los abonos que se le han hecho por el pago respectivo. PREGUNTADO: Bueno, manifestó usted anteriormente, doctor Manuel César Trujillo, de que la demandante cumplía unos, o en el contrato que a usted le consta, como supervisor, unos grupos y que lo hizo en la ciudad de Venadillo.

Háblenos a esta audiencia de qué grupo se trataba. CONTESTO: Eso es un técnico en sistemas. Es un grupo de un técnico en sistemas que ella escogió, entre otras cosas, el horario que más le convenía porque en ese momento, inclusive, ella tenía lactancia y le dije pues que todo lo acordara con el grupo. PREGUNTADO: ¿Quién lo nombró a usted como supervisor del contrato? ¿Qué directivo es el Sena? CONTESTO: a mí me nombró el subdirector de Centro.

PREGUNTADO: ¿Usted tenía algo que ver con la coordinación académica? CONTESTO: Sí. Yo ejercí las funciones de coordinación académica y por eso tenía el perfil para ser supervisor del contrato. PREGUNTADO: ¿Qué funcione tenía la supervisión académica con respecto a la demandante? CONTESTO: Yo, inclusive, esa función en el Sena no es una función propiamente, es un rol que se tiene de coordinador, o sea, son un instructor con funciones de coordinación. Entonces lo que se hace es coordinar con, en este caso, con la instructora contratista la forma en que se van a desarrollar las acciones de formación. PREGUNTADO: ¿La contratista tenía autonomía de catedra de función? CONTESTO: Sí, claro, ella se le daba la libertad porque ella cumplía con el perfil de acuerdo con el diseño. Ella tenía la autonomía para hacer la programación y subirla a Sofía. Tenía la autonomía para determinar en qué orden iba a desarrollar esas competencias técnicas.

Y tenía autonomía para también determinar las personas que le iban a apoyar en la parte, por ejemplo, de las competencias transversales. PREGUNTADO: Entonces queda claro para usted señor Mano del Trujillo, doctor Mano del Trujillo que la demandante no cumplió ahorrarlo ni tampoco lo tenía autonomía. CONTESTO: No, ella sí tenía autonomía. Yo no he dicho eso.

Precisamente ella tenía autonomía para establecer sus horarios para programarlos en el aplicativo SOFIA Plus de Gestión de Centro. Ella tenía autonomía para programar el orden en que iba a desarrollar sus competencias. PREGUNTADO: ¿Ella podía ir o no ir a dar estas funciones pedagógicas de docencia como instructor? CONTESTO: pues yo estoy estamos hablando en el campo de la planeación no de la ejecución estamos diciendo que ella tenía la autonomía para programar eso es planeación y en el campo de la ejecución ella debía de cumplir sus obligaciones contractuales PREGUNTADO: ¿dependía la demandante de algún coordinador académico? ¿sabe el nombre de quién? CONTESTO: Ella como supervisor del contrato estaba dentro de la coordinación mía. PREGUNTADO: ¿Usted era coordinador académico? CONTESTO: Sí, yo era coordinador académico.

PREGUNTADO: ¿Qué funciona si eres coordinador académico? CONTESTO: Las funciones del coordinador académico es coordinar las funciones técnicas, pedagógicas y administrativas. En la parte técnica, lo que tiene que ver con la formación técnica. En el caso mío, pues yo tenía el perfil porque yo tengo una especialización en informática y telemática.

En la parte pedagógica, porque yo soy Pág. 18 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia pedagogo. Y en la parte administrativa, pues lo que tenía que ver con la parte de las obligaciones del seguimiento que se le hace al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la estructura contratista.

PREGUNTADO: ¿Dónde está montado ese diseño, por favor? ¿Cómo? ¿En qué plataforma está montado ese diseño? CONTESTO: La plataforma Sofia Plus está el diseño y parte de lo que se debe hacer es que la instructora baja de la plataforma Sofia Plus ese diseño porque ese diseño es la guía para poder desarrollar la formación. (…)” 6.2.2. Del Contrato realidad - principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

En este punto, es importante establecer que en efecto existen amplias diferencias respecto a la celebración de un contrato de prestación de servicios, y la ejecución de las labores encomendadas en razón del cumplimiento de un vínculo laboral, pues debe tenerse en cuenta que en el primero, se le otorga una serie de facultades discrecionales al contratista para el cumplimiento del objeto por el cual fue contratado, dándole autonomía e independencia para alcanzar el fin con contractual; por el contrario, cuando se está hablando de un contrato laboral, se entiende que el trabajador se encuentra supeditado a las ordenes laborales impuestas por el empleador, poniendo a la vista en gran manera la actividad tanto personal como subordinada del empleado.

De manera amplia la Honorable Corte Constitucional ha expuesto en grosa jurisprudencia lo siguiente9: “… Teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“(…)” Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.10". (Subrayado fuera del texto original). Así las cosas, de entrada en dable establecer que la Honorable Corte Constitucional, ha considerado que la administración puede celebrar contratos con particulares que tengan conocimiento específico y que sean necesarios para el 9 Corte Constitucional, Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997.

M.P.: Hernando Herrera Vergara. Expediente: D-1430. Norma acusada: Numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 10 Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Pág. 19 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia cumplimiento de una actividad de manera temporal, siempre y cuando la entidad pública no utilice dicho modo de contratación para ocultar la existencia de une verdades relación laboral, pues de lo contrario, los contratos de prestación de servicios pueden ser desvirtuados cuando se demuestren los elementos de una relación laboral, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 6.2.3.

De los elementos constitutivos de la relación laboral Teniendo en cuenta que el apoderado judicial de la actora – NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN, en el escrito de alzada manifiesta que en el presente caso si se presenta una verdadera relación laboral, la Sala abordará el estudio de los elementos que la estructuran. El máximo Tribunal de lo Constitucional, en la anotada Sentencia C-154 de 1997 declaró exequibles las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales" contenidas en el numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación de este. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de estos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Negrilla fuera del texto original) De la jurisprudencia en cita se logra extraer que para que exista una relación laboral, se requiere la configuración de tres elementos esenciales a saber11: 1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 11 Los cuales se encuentran contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Pág. 20 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia 2. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 3. Un salario como retribución del servicio. Además de los tres (3) elementos legales en cita, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia12, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

El Honorable Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la Administración deben concurrir dichos elementos, los cuales una vez demostrados prevalecerán sobre cualquier denominación que haya recibido determinado vínculo entre las partes, surgiendo de esta manera el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución13.

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que sólo puede celebrarse esta modalidad de contrato con personas naturales, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad estatal no puedan ser realizadas con personal de planta o se requiera conocimientos especializados, así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES).

Asimismo, debe señalarse que el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, prohíbe, salvo tratándose de los trabajadores oficiales, la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010.

Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Pág. 21 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina en general han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguir la relación laboral de cualquier otro tipo de vínculo y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.14 (subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, orientada a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos antes señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desglosa fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta. 6.2.4.

Caso Concreto: Aborda la Sala el estudio de los elementos que constituyen la relación laboral de la siguiente forma: En primer lugar, se observa de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión suscritos entre la señora NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, y de los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas, llevan al convencimiento de la Sala que la actora prestó sus servicios en forma personal como instructora para impartir formación en el Área de Gestión de la Información y la Comunicación definida por la Dirección Nacional del SENA.

En lo atinente a la contraprestación económica, se aprecia diáfanamente que, que en los periodos en que la demandante prestó sus servicios al Estado, recibió retribución económica mensual, lo cual se deriva de los ítem correspondiente al “VALOR” de cada uno de los contratos de prestación de servicios profesionales, en los que muchas veces se pactó un valor total, que eran fraccionados y cancelados mensualmente, para impartir formación en el área de sistemas en el marco del programa de formación regular - Área de Gestión de la Información y la Comunicación. Con respecto a la subordinación, el Consejo de Estado ha establecido que tanto la prueba documental como la testimonial son procedentes para demostrar dicho elemento, para lo cual ha señalado lo siguiente: 14 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

Pág. 22 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia “A la parte actora le corresponde acreditar los elementos de la relación laboral que se dejaron enunciados…para lograr este objetivo, tendrá que revestir el proceso, de pruebas testimoniales, documentales y demás medios que sean pertinentes A través de las documentales, tendrá que demostrar por ejemplo, que las actividades asignadas mediante contrato son similares o iguales a las cumplidas por el personal de planta; que al contratista se le brindaba el trato propio de un empleado público por que recibía órdenes y llamados de atención; que se le asignaban actividades que implicaban subordinación y dependencia; que recibía por concepto de honorarios unos ingresos aproximados a los devengados por el personal de planta (para efectos de desvirtuar indiciariamente el concepto de honorarios)… “A través de las testimoniales, podrá demostrar la subordinación, la dependencia, el cumplimiento de horario y de órdenes.”15 (Destaca la Sala).

Aunado a lo anterior, en este punto se ha de destacar lo señalado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116,dentro de la cal reiteró que el elemento de la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás, ya que encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario; pero que es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

En este aspecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de 15 Sentencia del 31 de octubre de 2002, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 9 de septiembre de 2021; radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01, (1317-2016).

Pág. 23 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

(…)” (Destacado de Sala). Las pruebas que reposan en el plenario apuntalan a que la señora Neyla Patricia Soto Cañón, suscribió en calidad de contratista los contratos de prestación de servicios profesionales No. 1852 del 14 agosto de 2012, No. 2102 de septiembre de 2013, No. 700 de enero de 2014, No. 3225 de Julio de 2014, No. 0339 del 1 de febrero de 2016, No. 219 del 27 de enero de 2017, No. 344 del 21 de enero 2018, y No. 73-1044 de 2019 con la entidad demandada, cuyo objeto fue Prestación de servicios y de apoyo a la gestión como profesional en el área de Gestión de Información y Comunicación en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

Es necesario traer a colación el objeto de los contratos por prestación de servicios profesionales suscrito entre la demandante la demandada, que en concreto no era otro que: “Prestar los servicios de carácter temporal de una persona natural para impartir formación en el área de SISTEMAS en el marco del programa de formación regular, así cumplir las metas establecidas para el centro de comercio y servicios en la vigencia 2016, de acuerdo a lo concertado con la red de conocimiento en TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES GESTION DE LA INFORMACION definida por la Dirección Nacional del SENA.” Por lo tanto, no se puede pasar por alto que la demandante, en su rol de instructora, desarrolló actividades esenciales para el cumplimiento de la misión institucional del SENA, como la formación profesional integral, formulación de proyectos, elaboración de programas de formación y diseño de actividades de aprendizaje, estas funciones evidencian que la demandante se convirtió en una trabajadora constante de la entidad.

Así mismo, dentro de las obligaciones contempladas en los contratos en mención, se encuentran entre otras, las siguientes17: “(…) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 1. Durante la ejecución del objeto contractual, el contratista deberá aplicar los procedimientos relacionados con la ejecución de la formación profesional integral y demás procesos que nacen para el Sistema en Calidad del SENA y que tengan vinculación con la formación a impartir. 2.

Comprometerse a capacitarse en el idioma inglés durante la ejecución del contrato y aplicar certificación Nivel (Intermedio). 3. Aplicar durante el periodo de duración del contrato al proceso de certificación de competencias según normas de competencias para que apliquen a su ocupación de instructor, así como a los procesos que el SENA adelante para certificar actividades pedagógicas 4.

Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje – evaluación según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base a los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 6. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades conectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas circulares vigentes. 7.

Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación en conformidad de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de procedimientos para la ejecución de acciones de formación profesional 8. Reportar 17 (Ver Al despacho_ Expediente digital Juzgado, 02Demanda fls., expediente electrónico Tribunal – SAMAI) Pág. 24 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 9.

Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación Vigente. 10. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras, 11.

Participar en programación y ejecución de proceso de inducción de aprendices y el conocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación. 12. Reportar en el sistema de Sofia Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: - Registro de los juicios evaluativos.

Creación de rutas y asociación de aprendices. Registro de juicios Inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información, 13. diseñar, actualizar y fortalecimiento del banco de actividades de los programas de formación 14, Diseñar materiales de formación para programa que estén orientando en el proceso de formación. 15.

Realizar seguimiento a las acciones de formación teniendo en cuenta las directrices de la Dirección de Formación 16, Actuar como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto a conjunta de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad de la ejecución del proceso de aprendizaje. 17.

Aplicar en el desarrollo del proceso de formación las competencias en el manejo de Sofía Plus, TIC, plataforma virtual (Blackboard-Moodle) y formación por proyectos, 18. Conformar equipo ejecutor ente el desarrollo de la formación profesional con el fin de orientar programas afines de la misma red. 19. Atender oportunamente los requerimientos y asistir a les reuniones técnicas que realice of supervisor del contrato, así como presentar los Informes mensuales de la ejecución del contrato dando estricto cumplimiento a la programación de actividades del año realizada por los supervisores. 20, Garantizar y gestionar la realización de las competencias transversales de forma oportuna paran formaciones tituladas a su cargo o de la cual es Gerente. 21.

Apoyar y orientar a los aprendices en el proceso de consecución gestionar el proceso de certificación de sus aprendices, así como apoyar en la organización de las ceremonias de graduación de sus aprendices.” OBLIGACIONES GENERALES: “1. En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 23 de la ley 1150 de 2007 y del artículo 5 de la ley 1562 do 2012, el (la) CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social Integral (salud, pensión y riesgos laborales) y para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditan únicamente por el sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de Trabajo.

Cuando corresponda, el (a) contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar. 2. El contratista debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, en especial, las siguientes: a. Procurar el cuidado integral de su salud. b. El contratista informará al SENA la ARL a la cual desea afilarse, para lo cual el Centro de Formación, la Dirección Regional o la Dirección General (según corresponda) establecerán los procedimientos para afiliación a la ARL seleccionada por el contratista e informará por escrito la fecha a partir de la cual quedó afiliado at sistema de riesgos laborales.

(Art. 4 Decreto 723 de 2013). a. El pago de los aportes al sistema de riesgos laborales su realizará de acuerdo a la clase de actividad establecida en el objeto y obligaciones del contratista en los términos establecidos en el Decreto 1607 de 2002. (Ley 1562 de 2012 y Decreto 1530 de 1996). d. Los Elementos de Protección Personal que requiera el contratista para la ejecución del objeto del mismo correrán por su cuenta y antes de Iniciar la ejecución el Supervisor le informará por escrito la clase y cantidad de elementos que se requieren y verificará sus condiciones de acuerdo con el tipo de riesgo a que esté expuesta.

(Decreto 723 de 2013, art. 15 numeral 2). e. Exámenes médicos pre ocupacionales. El contratista deberá hacer entrega del examen médico pre ocupacional al Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección General y/o sus homólogos en los Centros de Formación y Direcciones Pág. 25 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia Regionales de acuerdo con el profesiograma y el objeto a desarrollar y dentro de los plazos establecidos legalmente.

(Decreto 723 de 2013 art. 18) f. El contratista se compromete a cumplir a cabalidad con las normas, reglamentos y la política de seguridad y salud en el trabajo establecida por la entidad al igual que suministrar información clara, veraz y completa sobre su estado de salud e informar oportunamente al SENA acerca de los peligros y riesgos latentes en la ejecución contractual.

(Decreto 1443 de 2014 arts. S y 10). g. Informar a los contratantes la ocurrencia de incidentes, accidentes de trabajo y enfermedades laborales h. Participar en las actividades de Prevención y Promoción organizadas por los controlantes, los Comités Paritarios da Seguridad y Salud en el Trabajo o Vigías Ocupacionales o la Administradora de Riesgos Laborales.

I. Informar oportunamente a los contratantes toda novedad derivada del contrato. J. Presentar el certificado de aprobación de la inducción al Subsistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo como documento requerido para el primer pago de honorarlos. k. Asistir y realizar las actividades de capacitación presenciales a virtuales programadas por el grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo relacionadas con el Subsistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo de SIGA 3. vigilar y salvaguardar los bienes que hagan parte del patrimonio del SENA o de otras entidades o de particulares puestos al servicio de la entidad, y que le hayan sido entregados para el desarrollo del objeto del contrato, por lo que son sujetos de control y vigilancia. En consecuencia, deberán dar cuente sobre la entrega de los bienes al supervisor y/o Interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser procedente. 4.

El contratista doblara ejecutar su contrato conforme al Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol SIGA del SENA el cual se encuentra documentado en la plataforma Compromiso. 5. Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.” En este punto, no se puede desconocer que de los contratos aportados al plenario es perceptible establecer que los mismos se dieron y ejecutaron con una secuencia temporal, situación que trae consigo, que la prestación del servicio encomendada al accionante haya sido ejercida de manera permanente, y no de forma temporal como lo prescribe el inciso segundo del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; en relación a como se debe concebir la frase “término estrictamente indispensable” literalidad que expone la mentada norma, el máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo en Sentencia de Unificación18, indica lo siguiente: “Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios»19 (…) En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 9 de septiembre de 2021.

Radicación N.º. 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-0003900(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Pág. 26 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.” (Negrilla original del texto).

Del material probatorio obrante en el plenario se observa la suscripción de una serie de contratos de prestación de servicios profesionales que claramente desdibujan el carácter temporal de esta modalidad contractual; es así como es claro para la Sala entender que el vínculo de la demandante con la demandada se extendió desde agosto de 2012 hasta noviembre de 2019.

De igual manera, con arreglo al acervo probatorio arrimado al expediente, la Sala infiere que la demandante prestó sus servicios en situación de subordinación con la entidad accionada, por las siguientes razones: Contrario a lo considerado por el a quo, se ha de establecer que de la prueba testimonial recaudada permite colegir que, el señor RICARDO MAURICIO GARCÍA MEDINA, quien igualmente se desempeñó como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en sus manifestaciones ante el despacho de instancia, fue claro en indicar: i) que no tenía autonomía en la catedra o formación docencia, y que tenía que sujetarse a los parámetros o diseño curricular de acuerdo al tema que vaya a impartir, y que están dispuesto por el SENA en Sofía Plus, ii) que el diseño curricular esta dado en horas, y el mismo sistema arroja cuantas semanas cada tema dentro del proceso de formación; iii) que son vigilados por los coordinadores académicos y/o subdirectores del centro zonal, y que hay una línea de mando, iv) que los horarios en los procesos de formación se adoptan de acuerdo a la zona o la comunidad a la que se imparte, mañana, tarde o noche, es decir, eran concertados dado a que la mayoría de los aprendices laboraban, pero que se cumple con un horario estipulado por los parámetros dispuestos por el SENA.

Por su parte, y de la recepción del testimonio recaudado al señor Manuel Cesar Trujillo Hoyos y que fuere recaudado por solicitud de la entidad demandada se destaca que, este indicó lo siguiente: i) que la demandante tenía que realizar actividades de docencia en la parte de formación, en el área de sistemas en una zona o municipio asignado, ii) que el plan de estudios que desarrollaba estaba sometido a los parámetros que exigía el SENA, pues se tiene unos perfiles de los programas de formación; iii) que había que cumplir con unas horas de formación conforme a ese diseño curricular; iv) que presentaba informes, y que estos se daba conforme a la plataforma Sofia Plus – aplicativo en el cual se le asignaba un usuario y contraseña; iv) que a partir del aplicativo, él como supervisor verificaba o validaba que la programación se hubiera desarrollado en debida forma; v) que la demandante tenía autonomía para hacer la programación de sus actividades y subirla a la plataforma, vi) que la cuentas de cobro era firmada por él como supervisor, entre otras situaciones que en las que itera que las obligaciones contractuales se daba con autonomía. Cabe precisar que, que el a quo le retó credibilidad al testimonio del señor RICARDO MAURICIO GARCÍA MEDINA, en virtud de que este adelantaba una demanda laboral en contra del SENA por hechos de idénticos contornos al que se suscita en el presente medio de control.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, el artículo 211 del CGP establece que, cuando se proponga y sustente una tacha sobre la imparcialidad o credibilidad del testigo, como en el sub judice, "el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", dicha duda no puede generar de entrada la necesidad de juzgar la admisibilidad y validez de la prueba.

Lo anterior, permite dilucidar que esta duda no genera de entrada la necesidad de Pág. 27 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva, y que los criterios de valoración deban ser más exigentes y rigurosos en esta providencia. Por esta razón, la Sala tendrá en cuenta los testimonios rendidos en la diligencia de pruebas, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la declaración. Así las cosas, en este sentido, y contrario a lo considerado por el a quo, se observa que era el SENA, a través de la Coordinación Académica quien determinaba el grupo de aprendices a quien el demandante en condición de instructor debía impartir la información, para desarrollar el diseño curricular con estas poblaciones, teniendo la obligación de concertar el horario con la misma comunidad.

Que, para que la instructora impartiera la información debían seguir de forma estricta el diseño curricular que la entidad implementa según los parámetros dispuesto en la plataforma, así como una intensidad de horas de acuerdo a los programas en que iba a desarrollar, y si bien se disponía lugares fuera del centro, y el horario debía concertarlo con la comunidad dada a que la población aprendiz eran personas que en su mayoría laboraban, debiendo cumplir con una cantidad de horas especificadas en el diseño curricular, con una competencia y unos resultados.

De otra parte, frente al material académico que era utilizado por el demandante como instructor, a través de los testimonios rendidos dilucidó que el mismo era suministrado por el SENA, lo que permite afirmar sin hesitación alguna, que la entidad demandada era quien le brindaba los elementos y directrices para que el actor desempeñara sus funciones como contratista.

En reciente pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento y en un caso de idénticos contornos facticos al que es objeto de esta decisión sostuvo lo siguiente: “35. Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de instructora, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la sucesiva e interrumpida relación contractual. 36.

Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia 37.

En virtud de lo antes señalado, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en este caso, un instructor del Sena, para lo cual, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de orden legal que serán objeto de liquidación a favor del actor, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales por cuanto comportan un beneficio para Pág. 28 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia los empleados públicos, condición de la que ella carece”20 Así mismo, dicha alta corporación con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, en sentencia del 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000- 2018-01810-01, en estudió la existencia de un contrato realidad de una persona que prestó sus servicios al SENA como INSTRUCTOR, para lo cual señaló: “Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes de los coordinadores, con la asignación de horarios, manifestando que la única diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, es los primeros cumplían más horas que los de planta, debían registrar información en la plataforma sofiaplus, utilizar las instalaciones de la entidad, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores y por el jefe directo del SENA.

(…)” Ahora, referente a la planta de personal del SENA, y conforme al periodo de vinculación de la parte actora, la Resolución No. 986 de 25 de mayo de 200721, consagra el cargo de instructor, el cual se ha mantenido en la estructura de la entidad, tal como se aprecia en las Resoluciones Nos. 1302 del 08 de julio de 201522, 965 del 14 de junio de 201723, y 1458 del 30 de agosto de 201724.

Asimismo, el artículo 2 Decreto 1426 del 29 de julio de 199825, en su literal e), establece que el cargo de Instructor “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” En este punto, vale traer a colación la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente con Radicado No 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), en la que señaló: “En suma, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la simulación del contrato estatal de prestación de servicios para evadir el pago de prestaciones sociales y otras garantías propias de la relación laboral ocultada, en tanto dicha práctica no solo es contraria a la Constitución y a la ley, sino que conduce, irremediablemente, a la precarización de las condiciones socioeconómicas mínimas para la supervivencia digna de los trabajadores. 118.

Por todo lo anterior, siendo consciente de la complejidad de la Administración Pública y de sus necesidades, pero con el ánimo de reducir las posibilidades de emplear el contrato de prestación de servicios para ocultar el desarrollo de actividades misionales asignadas a cada ente, y la consecuente declaración judicial de una relación laboral encubierta o subyacente, esta Sala aprovecha la oportunidad 20 Consejo de Estado.

Sección Segunda- Subsección B -M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad: 17001-23- 33-000- 2015-00153-01(5767-18), 20 de mayo de 2021. 21 https://normograma.sena.edu.co/docs/resolucion_sena_0986_2007.htm. 22 https://normograma.sena.edu.co/docs/resolucion_sena_1302_2015.htm. 23 https://normograma.sena.edu.co/docs/resolucion_sena_0965_2017.htm. 24 https://normograma.sena.edu.co/docs/resolucion_sena_1458_2017.htm. 25 https://normograma.sena.edu.co/docs/decreto_1426_1998.htm.

Pág. 29 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia para invitar a la Administración a que acuda, de manera preferente, a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), comoquiera que se consideran los instrumentos jurídicos que mejor articulan el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto vinculado.” (Negrilla fuera del texto original) De conformidad con lo anterior y al material probatorio que reposa en el plenario, la Sala considera que las funciones desempeñadas por la parte actora no fueron en concreto de forma autónoma, porque atendiendo las funciones que ejercía las mismas no se pueden ejercer de forma independiente, pues debía ajustarse al diseño curricular que previamente le era entregado por parte de la Coordinación Académica, debiendo cumplir con los parámetros allí establecidos para impartir la formación profesional, evaluar, cumplir con una determinada intensidad horaria, dictar la formación académica a un grupo previamente determinado por la coordinación, debiéndose dirigir a distintos municipios que le eran asignados por esta, cargar la información en Sofia plus, utilizar los mecanismos y material que era suministrado por el mismo SENA.

Igualmente, se itera la figura del contrato de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio, pues se demostró que la labor desempeñada por la actora no era especializada por un tiempo determinado para la entidad. Entonces, en este caso, contrario a lo establecido por el a quo, encuentra la Sala desvirtuados los elementos de autonomía e independencia en la prestación del servicio, así como la temporalidad que debe primar en un verdadero contrato de esta categoría; contrario sensu, encuentra probados los elementos de la relación laboral, tales como la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación directa y proporcional del mismo, la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad y el desempeño de una labor de carácter permanente propia de la Entidad.

Se puede concluir en el sub-lite, que la Administración utilizó equívocamente la figura del contrato de prestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral, siendo del caso dar aplicación a los principios dispuestos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política para declarar la existencia de un contrato realidad.

No puede perderse de vista que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio, no son patentes de corso para que las entidades estatales vinculen precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociendo las formas sustanciales del derecho administrativo, y las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior26. 26 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Pág. 30 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia En tales condiciones, esta Corporación REVOCARÁ la sentencia recurrida, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo acusado contenido en el oficio Nº 73-2-2019-008916 de fecha 16 de agosto de 2019, expedido por el director regional – Tolima – Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Entonces, y en razón a lo anterior, resulta claro que hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de las respectivas prestaciones sociales como restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de la relación laboral, pues, la jurisprudencia sentada por el órgano de cierre jurisdiccional ha sostenido que la consecuencia es el “reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron”27, esto, previas las siguientes precisiones.

Sobre las vacaciones, en pronunciamiento del 21 de enero de 201628, el Honorable Consejo de Estado precisó que están concebidas como una prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados29, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197830, que dispone: “Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 27 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. 28 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979- 01 (2316-12). 29 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 30 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional».

Pág. 31 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.” Por ende, al haberse declarado la existencia de una relación laboral entre la señora Neyla patricia Soto Cañón y la entidad demandada, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto Ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200531.

Frente al reconocimiento de las primas y las cesantías, cabe destacar que en providencia del 4 de febrero de 2016 el H. Consejo de Estado32, precisó que: “…con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización”.

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que pudiere devengaba, en este caso, Instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora, tomando como base el valor de los honorarios contractuales pactados. De otra parte, y en relación con los aportes al sistema de seguridad social, se debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201633, la sección segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo determinó reiteró que no es aplicable la prescripción en relación a los aportes a pensión, debido a la periodicidad del derecho pensional, como se pasa a exponer: “(…)” “ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios 31 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 32 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 33 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Pág. 32 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. (…) De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).

En esta misma línea, se tiene lo dispuesto por el Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como pensión y salud. Sobre el tema pensional, la Sección Segunda del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, reconoce tal prestación ordenando computar el tiempo laborado para efectos pensionales, explicando que una vez demostrada la relación laboral, el verdadero principio de la realidad sobre las formalidades permite el otorgamiento de los derechos implícitos, sin ello constituya un fallo extra petita con el siguiente tenor literal: “Así las cosas, el Estado infractor no puede entonces beneficiarse de su conducta irregular y pretender trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad lo que impone es que se le reconozca con certeza y efectivamente todo derecho que deviene del despliegue de su actividad laboral.

( ) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensiónales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación ”34 En este orden de ideas, en aplicación de la jurisprudencia decantada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado35, se ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional (calculado sobre los honorarios pactados) de la demandante durante el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2014 a diciembre de 2019 (salvo interrupciones), para que cotice al respectivo fondo de pensiones el monto que le correspondía como empleador para la época de los contratos.

En razón a ello la accionante deberá acreditar las cotizaciones realizadas al sistema durante su vinculación con la institución, y en caso de que no se hubieren efectuado o existiere diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje que le compete como trabajadora. 34 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, había ordenado el reconocimiento de estos efectos, en sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 54001-23-31-000-2000-00020-01(2776-05), Actor: JOSÉ NELSON SANDOVAL CÁRDENAS, Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DE NORTE DE SANTANDER - IFINORTE, Magistrado Ponente Dr. JAIME MORENO GARCÍA. 35 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo.

Pág. 33 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia En cuanto al reconocimiento de los aportes en salud, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en reciente pronunciamiento del 23 de junio de 202236, reiteró que “la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante”; así las cosas, no hay lugar a su reconocimiento. Igualmente, se ha de establecer que no hay lugar a acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, conforme fue solicitado en la demanda, pues como lo ha indicado en múltiples oportunidades el Honorable Consejo de Estado, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad37.

Por consiguiente, es claro que únicamente a partir de la ejecutoria de esta sentencia, nace para la actora el derecho al reconocimiento y pago de los intereses respectivos, pero siempre que, el empleador incurra en atraso en la cancelación de sus cesantías38. A hilo, se precisa que, no hay lugar a pago alguno por trabajo extra diurno o nocturno, dominicales y/o festivos solicitados en el escrito demanda, esto, por cuanto dentro del sub examine no fueron debidamente acreditados, v. gr. con cuadro de turnos, planillas de asistencia, o algún documento alguno que así lo estableciera. 6.2.5.

Prescripción Lo primero que se ha de establecer es que, en materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196839 y 102 del Decreto 1848 de 196940 (reglamentario del primero) regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, subsección B, sentencia del 23 de junio de 2022, radicado 73001-23-33-000-2015-00313-01, Demandante: LADY CAROLINA RODRIGUEZ ZAMBRANO, Demandado: E.S.E. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE, TEMA: CONTRATO REALIDAD. 37 Consejo De Estado-Sección Segunda- Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-03008-01(1793-12) Actor: RAMON RAÚL MAZO AREIZA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 19 de enero de 2015.

Radicación Nº. 47001-23-33- 000-2012-00016-01(3160-13). C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 39 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 40 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» Pág. 34 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia En lo que tiene que ver con el reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad41: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.42 Igualmente indicó: “[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]” (Subraya fuera del texto original) Ahora, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, la Alta Corporación se pronunció sobre el término de “solución de continuidad” cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios.

Este tuvo lugar al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe “computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte”43.

En este sentido la providencia en cita dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» 41 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 42 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) 43 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 9 de septiembre de 2021, con radicación 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016).

Pág. 35 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles.

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. En ese orden de ideas, se evidencia que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante fue radicada ante la entidad demandada el 02 de marzo de 201944, y al tratarse de vinculaciones con ciertas interrupciones entre el año 2012 a 2019, el término de la prescripción deberá analizarse conforme al siguiente recuadro, el cual se estructura a partir de los medios de prueba legalmente incorporados al expediente.

NÚMERO PERIODO CONTRACTUAL PLAZO PARA RECLAMAR 1. Contrato No. 1852 del 14 agosto de 2012. 14 de agosto de 2012 al 15 de diciembre de 2012 15 de diciembre de 2015 Interrupción del contrato 9 meses y 8 días de interrupción 2. No. 2102 de septiembre de 2013 23 de septiembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013 30 de diciembre de 2016 Interrupción del contrato 20 días de interrupción 3.

Contrato No. 700 de enero de 2014 21 de enero de 2014 al 15 de julio de 2014 15 de julio de 2017 Interrupción del contrato 8 día de interrupción 4. Contrato No. 3225 de Julio de 2014 24 de julio de 2014 al 30 de diciembre de 2014 30 de diciembre de 2017 Interrupción del contrato 1 año y 1 mes (395 días) de interrupción 5.

Contrato No. 0339 del 1 de febrero de 2016 01 de febrero de 2016 al 14 de diciembre de 2016 14 de diciembre de 2019 Interrupción del contrato 43 días de interrupción 6. Contrato No. 219 del 27 de enero de 2017 27 de enero de 2017 al 15 de diciembre de 2017. 15 de diciembre de 2020 Interrupción del contrato 44 día de interrupción 7.

Contrato No. 0344 del 21 de enero 2018 29 de enero de 2018 al 16 de diciembre de 2018 16 de diciembre de 2021 44 Ver 46-48 PDF- 02Demanda- archivo PDF expediente digital juzgado- Plataforma SAMAI. Pág. 36 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia Interrupción del contrato 4 meses (120 días) de interrupción 8.

Contrato No. 73-1044 del 15 de mayo de 2019 15 de mayo de 2019 al 19 de diciembre de 2019. 19 de diciembre de 2022 Así las cosas, es necesario establecer que se presentaron sendas interrupciones dentro de la relación contractual mencionada, no obstante, y teniendo en cuenta la fecha de radicación de la actuación administrativa 02 de marzo de 2019, se hace necesario destacar que la relación laboral se la demandante se dividió en 2 momentos cruciales, los cuales son: • Del 14 de agosto de 2012 al 30 de diciembre 2014, y • Del 01 de febrero de 2016 al 19 de diciembre de 2019, Entonces, la Sala atendiendo el criterio fijado por el órgano de cierre y revisado el asunto de autos, encuentra que la relación contractual global acreditada hasta el 19 de diciembre de 2019 con ocasión del contrato No. 73-1044 del 15 de mayo de 2019 cuya ejecución finalizó en dicha data; y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales en efecto fue elevada el 02 de marzo de 2019, 3 años a través no llevaría al 02 de marzo de 2016, fecha en la cual estaba vigente el contrato No. 0339 del 1 de febrero de 2016, luego y cono quiera que entre este y el contrato No. No. 3225 de Julio de 2014 se dio una interrupción de 395 días, hay lugar a declarar prescritas las prestaciones a que hubiere lugar con anterioridad al 01 de febrero de 2016, por haberse presentado solución de continuidad, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado.

De acuerdo a lo anterior, si la demandante pretendía el reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de los contratos celebrados en los periodos comprendidos entre el 14 de agosto de 2012, este Tribunal considera debió elevar la reclamación en aras de obtener el reconocimiento de los derechos prestacionales generados de los contratos previamente celebrados el 15 de diciembre de 2015, fecha en que finalizó el primer vinculó y así evitar la prescripción del derecho alguno. En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento y pago de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 01 de febrero de 2016 por efecto de la prescripción trienal.

Las sumas dinerarias que resulten a favor de la demandante deberán ser liquidadas en observancia de lo dispuesto por los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las prestaciones sociales adeudadas, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada por el artículo 192 del CPACA. Por lo puntualizado, este Tribunal REVOCARÁ la sentencia recurrida, y en tal orden, declara la nulidad del acto administrativo acusado, y en consecuencia, se declarará la existencia de la relación laboral legal y reglamentaria entre la señora NEYLA Pág. 37 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia PATRICIA SOTO CAÑON y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA. 7.

Síntesis Así las cosas, al encontrarse demostrado en este caso que convergen los elementos que desarticulan un vínculo contractual, y que por el contrario, estructuran una verdadera relación laboral; en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, la Sala declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, y en tal virtud declarará la nulidad del acto administrativo acusado, contenido en el Oficio No. 73-2-2019-008916 de fecha 16 de agosto de 2019, expedido por el Director Regional – Tolima – Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA; y a título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN del valor equivalente a las prestaciones sociales que devengan los demás instructores adscritos a la entidad demandada para el área de sistemas, durante el término comprendido entre el 1º de febrero de 2016 y el 19 de diciembre de 2019, para lo cual se tomará como salario de liquidación el equivalente a los honorarios mensuales pactados en las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos en tales fechas.

De igual forma, deberá efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones y en la EPS elegida por la demandante en el porcentaje que le correspondía como empleador, para el periodo mencionado precedentemente. Así mismo se ordenará a la demandante acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el tiempo en que duró la vinculación contractual, y en el evento de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como empleada. 8.

De la condena en costas Ahora bien, y como quiera que en el sub lite, se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la parte accionante y se impone revocar la sentencia recurrida (Art. 365 C.G.P.), y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas de ambas instancias a favor de la señora Neyla Patricia Soto Cañón, y a cargo de la entidad demandada Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Pág. 38 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia apelada proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, y en su lugar se dispone;

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo acusado, contenido en Oficio No. 73-2-2019-008916 de fecha 16 de agosto de 2019, expedido por el Director Regional – Tolima – Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, conforme a las motivaciones expuestas en parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, DURANTE EL PERIODO comprendido entre el 14 de agosto de 2012 al 19 de diciembre de 2019, dadas las interrupciones establecidas, esto, en armonía con lo señalado en esta providencia.

CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción, respecto al pago de las prestaciones sociales, anteriores al 1 de febrero de 2016, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a pagar a la señora NEYLA PATRICIA SOTO CAÑÓN, del valor equivalente a las prestaciones sociales que devengan los demás instructores adscritos a la entidad demandada y asignados para el área de sistemas, durante el término comprendido entre el 1 de febrero de 2016 al 9 de diciembre de 2019, para lo cual se tomará como salario de liquidación el equivalente a los honorarios mensuales pactados en las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos en tales fechas.

Las anteriores sumas de dinero serán ajustadas conforme quedó expuesto en la motiva de la presente providencia.

SEXTO: ORDENAR a la entidad demandada, efectuar las cotizaciones en la respectiva EPS elegida por la actora, en el porcentaje que le correspondía como empleador, durante el término comprendido entre el 14 de agosto de 2012 al 19 de diciembre de 2019, sin tener en cuentas las interrupciones. Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en salud durante el tiempo en que duró la vinculación contractual, y en el evento de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como empleada.

SÉPTIMO: ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional (calculado sobre los honorarios pactados) de la demandante durante el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2012 al 19 de diciembre de 2019, sin tener en cuenta las interrupciones, para que cotice al respectivo fondo de pensiones el monto que le correspondía como empleador para la época de los contratos.

En razón a ello la accionante deberá acreditar las cotizaciones realizadas al sistema durante su vinculación con la institución, y en caso de que no se hubieren efectuado Pág. 39 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Neyla Patricia Soto Cañón Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Rad: 73001-33-33-001-2019-00412-01 Int: 2023 – 00627 Sentencia Segunda Instancia o existiere diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar y/o completar el porcentaje que le compete como trabajadora.

OCTAVO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los planteamientos insertos en parte motiva de esta sentencia.

NOVENO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

DÉCIMO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DÉCIMO PRIMERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx