1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, quince (15) de agosto de dos mil veinticinco (2025). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17 001 23 33 000 2020 00257 00 Demandante Olga Lucía Tabares Vargas Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia No. 123 La Sala Segunda de Decisión profiere sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia. I. Antecedentes 1.
Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: “1. Declarar la nulidad del acto ficto surgido con ocasión de la petición de fecha 10 de septiembre de 2019, en cuanto negó a mi mandante el reconocimiento de la SANCION POR MORA establecida en las Leyes 1071 de 2006 y/o 244 de 1995, equivalente a un día (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los sesenta (60) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de reconocimiento de la cesantía ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado(a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en las Leyes 1071 de 2006 y/o 244 de 1995, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los sesenta (60) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de reconocimiento 2 de la prestación ante la entidad mencionada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en las Leyes 1071 de 2006 y/o 244 de 1995 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los sesenta (60) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de reconocimiento de la cesantía ante dicha entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011- C.P.A.C.A, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento en que se efectúe el pago de la condena dispuesta. 3.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011- C.P.A.C.A - en lo que corresponda. 4. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A.” 2.
Hechos Se indica en la demanda que la parte actora por laborar como docente centros educativos estatales en el municipio de Manizales, solicitó reconocimiento de las cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación el 4 de agosto de 2017. Y mediante resolución número 720 del 12 de octubre 2018, se le reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial, considerando de manera errada que la petición se elevó el 29 de agosto de 2018.
Que la cesantía solicitada fue pagada el día 26 de julio de 2019, aduciendo que el término para el pago vencía el 17 de noviembre de 2017, pese a lo cual se cancelaron después del término previsto incurriendo en una mora de 608 días. Por lo expuesto solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, y la entidad accionada por medio del acto acusado negó tal requerimiento. 3.
Normas violadas y concepto de violación Considera vulneradas las siguientes: 3 Artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Decreto 2831 de 2005. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales.
Sostuvo que la Ley 1071 de 2006, al establecer términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de la demandante; y que la prestación solicitada se cancela con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la petición de la misma. Que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, se fija un término para que la administración expida la resolución en forma oportuna, norma desconocida por las demandadas. 4.
Contestación de la demanda - Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante apoderada judicial, la demandada aduce que los hechos expuestos en la demanda son apreciaciones subjetivas y se opone a las pretensiones de la misma. Sostiene que el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de cesantías a los quince días previstos en la Ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, siguió igual, pero acortado en los términos para que la entidad territorial envíe a la sociedad fiduciaria el proyecto de resolución y para que la sociedad fiduciaria lo apruebe o no. Y que, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es complejo e involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.
Afirma que el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y que, la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible; proponiendo la excepción de “Cobro de lo no debido”. 4 5.
Alegatos de conclusión. La demandada presentó escrito de alegatos de conclusión, señalando que revisado el expediente de la docente Olga Lucía Tabares Vargas se aclara que, la sanción por mora de cesantías reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA se calcula contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario del pago, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha.
Y que, la fecha de pago es en la cual se ponen a disposición los dineros y no la fecha en que el docente realizó el cobro. Refiere que se evidencia en el certificado de pago expedido por Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG, que los dineros fueron puestos a disposición el 08 de febrero de 2019; y que, la fecha de la petición de las cesantías es del 29 de agosto de 2018, por lo que la mora se configuraría a partir del 11 de diciembre de 2018 y, la fecha de pago fue el 08 de febrero de 2019; adjuntando con el escrito de alegatos presentado, certificados de pago de 19 de mayo de 2023, por las sumas de $12.000.000 y $6.919.661; aduciendo que, esa última suma corresponde a los 59 días de mora, porque el salario del año 2018 es de $ 3.397.579. concluyendo que, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad.
II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestiones previas. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: a) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2 y, por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. b) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes y, por tanto, se debe acatar el mandato legal allí 1 Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas.
Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2 Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 5 contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. c) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.
Claro está, previo descuento de un total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. Por otra parte, es necesario dejar presente que, si bien es cierto en el hecho 13 de la demanda, se afirma que el pago de la cesantía fue solicitado por la parte demandante el 4 de agosto de 2018; también lo es que, en los demás hechos, se afirma que ello ocurrió el 4 de agosto de 2017; como en efecto se corrobora con el documento que reposa en la página 20 del documento 2 del expediente digital, aportado con la demanda, con sello de radicación en la Secretaría de Educación de 4 de agosto de 2017.
No pasa por alto esta Sala de Decisión que, en oficio de fecha 11 de mayo de 2022, enviado por parte de la Secretaría de Educación a esta Corporación, se informa que “el día 29 de agosto de 2018 fue radicada la prestación de cesantías parciales de compra de vivienda sobre el radicado 2018-CES-629395 y remitido el proyecto de acto administrativo para estudio de la FIDUPREVISORA S.A.”.
No obstante, con el expediente administrativo aportado por la entidad territorial, no se adjunta la petición que menciona; y, contrario a ello, dicho documento si es aportado por la parte demandante como se mencionó. Situaciones que sumadas a la existencia de un oficio enviado a la señora Olga Lucía de fecha 24 de agosto de 201 por parte de la Secretaría de Educación municipal de Manizales, en el cual se le indica que la solicitud de prestaciones sociales de cesantías parciales no se pudo radicar en la página web de la Fiduprevisora; y oficio de 31 de mayo de 2018, enviado por la misma Secretaría en el que da información relacionada con la solicitud radicada el 4 de agosto de 2017 para cesantía parcial de compra, indicando que, a esa fecha continuaba sin ser radicada porque el aplicativo FOMAG de la Fiduprevisora impedía ello; así como que la fecha de suscripción del contrato de compra venta autenticado en notaría, y de expedición del certificado de tradición del bien que se relacionan como documentos con los cuales se solicitó la cesantía, tienen fecha de 2 de agosto de 2017 y fueron aportados con el expediente administrativo; de todo lo cual se desprende que, para todos los fines pertinentes, y, en virtud del principio de congruencia, se tomará como fecha de reclamación de las cesantías el 4 de agosto de 2017. 2.
Problema jurídico Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme al recurso de apelación interpuesto, el siguiente interrogante: 3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 6 ¿La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM - acredita que vía administrativa efectuó el pago de la sanción moratoria? De no ser así, ¿Hay lugar o no en este caso al pago de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante? 2.3.
Relación probatoria - Copia del formato nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de solicitud de cesantía parcial con sello de la Secretaría de Educación (Pág. 20 del C 2 del expediente digital) de 4 de agosto de 2017. - Copia del oficio S.E.F.P.S.M. 1297 de fecha 24 de agosto de 2017 enviado por la Secretaría de Educación a la señora Olga Lucía Tabares Vargas, en el que le indica que hay inconvenientes para radicar en la página de la Fiduprevisora S.A. su petición de cesantías parciales.
(Pág. 28 del C 2 del expediente digital). - Copia del oficio S.E.F.P.S.M. 0929 de 31 de mayo de 2018, enviado por la Secretaría de Educación a la señora Olga Lucía Tabares Vargas, en el que le informa que, en cuanto a la solicitud radicada el 4 de agosto de 2017 para cesantía parcial de compra, a esa fecha continúa sin ser radicada porque el aplicativo FOMAG de la Fiduprevisora impedía su radicación (Pág. 36 del C 2 del expediente digital) - Copia de la solicitud de pago de la sanción moratoria elevada por la demandante a las demandadas (Pág. 46 del Doc 2 del Exp.
Dig.) - Copia de la resolución No. 720 de 12 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría de Educación municipal, mediante el cual reconoce a la demandante las cesantías parciales en la suma de $12.000.000; notificada el 9 de noviembre de 2018 (Doc 77 del Doc 29 del Exp. Dig.) - Copia del oficio de fecha 11 de octubre de 2019, enviado por la Fiduprevisora S.A. a la señora Olga Lucía Tabares Vargas, en el que se informa que, mediante resolución número 720 de 12 de octubre de 2018 se reconoció y programó el pago de unas cesantías parciales, quedando a disposición a partir del 8 de febrero de 2019, la cual no fue cobrada, reprogramándose nuevamente para el 26 de julio de 2019 por valor de $12.000.000 (página 44 del cuaderno 2 del expediente digital) - Certificado de la Fiduprevisora de fecha 19 de mayo de 2023, donde se observa que a la demandante le fue consignado el pago de las cesantías el 8 de febrero de 2019 (Pág 9 del Doc. 35 del expediente digital, aportado con los alegatos de conclusión). - Certificado de la Fiduprevisora de fecha 19 de mayo de 2023, en el que consta un depósito por valor de $6.919.661 “referente al pago de cesantías” (Pág 7 del Doc. 35 del expediente digital, aportado con los alegatos de conclusión). 7 2.4.
Marco jurídico y precedente jurisprudencial La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente El Tribunal invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos4, en la que se argumentó que, si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.
Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes: Se recalca que la regla jurídica de acción, con enunciados deónticos regulativos, contenidos en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales.
Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario. Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […]” (Subrayado fuera del texto).
Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado: “[ ] Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para 4 Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 8 no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante. […]” Ahora bien, el reconocimiento de las cesantías comprende varias sub etapas a saber: expedición del acto administrativo de reconocimiento, para lo cual la administración dispone de un término de 15 días; notificación de dicho acto administrativo, dentro del término que corresponda según se trate de notificación personal, por aviso o por medios electrónicos; ejecutoria del acto administrativo que será de 5 días si la petición de cesantías se hizo en vigencia del C.C.A., o de 10 días si lo propio de hizo en vigencia del CPACA; si se interponen recursos en vía gubernativa, la administración cuenta con un término de 15 días para resolverlos; finalmente, ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, comienza a correr el término de 45 días para el pago efectivo de la cesantía, sea esta parcial o definitiva.
Sobre el cómputo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar el modo en que han de computarse los términos en cada subetapa, a efectos de establecer el momento a partir del cual se genera la mora por parte de la Administración. Resulta importante entonces indicar que, conforme a la sentencia de unificación CESUJ- SII-012-2018 5, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso: 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33- 000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 9 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. /Resaltado de la Sala/ 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. En la referida sentencia, la Alta Corporación condensó su análisis sobre el tema en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 10 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Como se puede observar, el Consejo de Estado6 fijó postura en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria docente, señalando como regla de interpretación “que en el 8 6 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 9 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 10 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. 11 evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20068), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20119) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5110], y 45 días.
Inclusión de la sanción moratoria para las Secretarías de Educación de las entidades territoriales. Con la expedición de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, se estableció que las prestaciones sociales del personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas mediante la aprobación del proyecto de acto administrativo elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente, así: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Ahora bien, el trámite aludido, fue reglamentado mediante el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en el siguiente sentido: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066”. 12 Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo 2.Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de […]» tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. 13 Artículo 4°.
Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. De manera posterior, el Decreto Nacional 1272 de 2018 estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo se expone en los siguientes artículos: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad 14 territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006. 15 Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las cesantías fue radicado en cabeza de la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, para lo cual fue delegada en las Secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas; y por tanto, esta última deberá resolver la solicitud dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, términos que se dividen así: (i) El proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación;
(ii) quien cuenta con 5 días para ello; (iii) devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, la entidad territorial debe proceder a su expedición dentro de los 5 días restantes, y (iv) una vez notificado y ejecutoriado debe ser enviado al FOMAG para su pago, (v) el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.
De igual manera, es necesario destacar que, la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005, fue la de simplificar una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, como las solicitudes de los docentes oficiales para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, pero continuaría en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes.
Salario base para liquidar la sanción mora En relación con este aspecto, el Consejo de Estado7 ha precisado lo siguiente: “[…] en los casos en que se configura el retardo de la entidad pública empleadora frente al cumplimiento de la obligación legal de que trata la Ley 244 de 1995130, modificada por la Ley 1071 de 2006131, los tribunales administrativos del país en algunas sentencias han sostenido que deberá tenerse en cuenta el último salario devengado por el servidor público, y en otras, han determinado que será el correspondiente al año en que se produzca la mora, de tal manera que si ese incumplimiento se extiende en el tiempo, en el momento en que continúa por la siguiente vigencia fiscal, cambia el salario con base en el cual se efectúa la liquidación de la aludida penalidad de tipo pecuniario.139. 139.
Es necesario señalar que frente al salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016132, en la que fijó como regla que sería el devengado por el empleado al momento en que se produce el retardo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías sucesivos, la asignación salarial cambia por cada 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 16 anualidad; sin embargo, dado que la controversia se originó en la consignación tardía de las cesantías de un empleado público del nivel territorial beneficiario del sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990133, solo ello fue objeto de unificación, sin hacer referencia a los demás regímenes, así como tampoco a la penalidad que se origina por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.
Por tanto, la postura fijada en dicho precedente no variará con las tesis que aquí se dictarán, que giran en torno a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus complementarias. (Subrayado por la Sala). […] 143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.
En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así: […]” La anterior interpretación se encuentra a tono con aquella vertida en la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018, en la cual la Alta Corporación consideró: “3.5.1 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” (Resaltado por la Sala) De la indexación de la sanción moratoria La jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado apunta a la tesis según la cual, no resulta procedente la indexación de la sanción moratoria porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, 17 que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.
Ha dicho la Alta Corporación que, “al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo” y que “las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.”8 Se ha considerado por la jurisprudencia en cita, que “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” En efecto, la sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se entiende “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación. Aspecto que ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado14, precisando que, «según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero». «De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
(…)». 2.5. Del caso concreto: Para el caso de la referencia, se encuentra probado que: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. Dieciocho (18) de Julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23- 33-000-2014-00580- 01(4961-15) 14 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez. 18 En el presente caso la parte actora radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el día 4 de agosto de 2017, la cual se resolvió mediante la Resolución N° 720 de 12 de octubre de 2019.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Resolución N° 720 fue expedida el 12 de octubre de 2019, es decir, superando con creces el plazo de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 4 de agosto de 2017, ya que el plazo para su realización feneció el 29 de agosto de 2017. De lo expuesto se desprende que, la regla aplicable en este caso para establecer el tiempo máximo con el que contaba la parte demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, es la de los 70 días posteriores a la presentación de la petición así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓ N CORRE EJECUTOR IA TÉRMI NO PAGO CESA NTÍA CORRE MORA TORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteri ores a la ejecuto ria 70 días posterio res a la petición Por lo tanto, el término de los 70 días para el pago efectivo de las cesantías venció el 17 de noviembre de 2017; y, si bien es cierto que en la demanda se afirma que el pago se realizó el 19 de julio de 2018, en virtud de la reprogramación del pago, lo cierto es que, el dinero se puso a disposición de la docente el 8 de febrero de 2019; siendo ésta la fecha que se tiene en cuenta, por corresponder a la que la entidad cumplió con dicho deber, situación que no puede ser trasladada al ámbito de responsabilidad de la demandada; generándose una mora de 447 días, causada entre el 18 de noviembre de 2017 (día en que empezó la mora) y el 7 de febrero de 2019 (día anterior al pago de las cesantías).
Causándose así, la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para un total de 447 días calendario, y en tanto la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el día 10 de septiembre de 2019 (Pág 46 del documento 2 del expediente digital), no operó la prescripción9. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Sección Segunda, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
“( ) Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación –sanción moratoria-cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace 19 Si bien es cierto que la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el escrito de alegatos de conclusión aporta dos certificaciones de fecha 19 de mayo de 2023; una, en la que acredita el pago de $12.000.000 por concepto de cesantías el 8 de febrero de 2019, y la otra, en la que consta otro pago por la suma de $ 6.919.661 con fecha de consignación de 20 de noviembre de 2020, y fecha de reintegro del pago al fondo el 8 de enero de 2021.
Al respecto esta Sala debe precisar que, tales documentos fueron aportados fuera del término legal previsto para solicitar y aportar pruebas, pues ya se había cerrado el periodo probatorio en ese caso; lo que impide que dichos documentos puedan ser valorados como prueba oportunamente allegada al proceso. No obstante lo anterior, si en gracia de discusión, los mismos pudieren ser tenidos como prueba, lo cierto es, que respecto de la primera certificación, por valor de $12.000.000 por concepto de cesantías parciales, el pago de esta suma de dinero y la fecha en que fue efectuado, está comprobado con los documentos aportados con los antecedentes administrativos allegados por la demandada, que reposa en la página 33 del documento 29 del expediente digital, y frente a lo cual no existe discusión. Y, en relación con el segundo certificado, en el que consta la consignación de la suma de $6.919.661 de fecha 20 de noviembre de 2020, con reintegro al fondo de fecha de 8 de enero de 2021; debe decirse que, en el encabezado del mismo, se dice que son referentes al pago de cesantías, por lo que ésta no da cuenta del pago de la sanción moratoria generada en este asunto como se transcribe: Para la Sala, resulta claro que el fallido pago referido en el segundo certificado, por modo alguno fue imputado al concepto de mora causada por el pago tardío de la cesantía parcial, toda vez que, el brete que ocupa la atención de esta Corporación, está incumbida con la nulidad deprecada de un acto ficto, lo que no fue objeto de discusión por la demandada; por lo tanto, es posible inferir que, la suma de los $6.919.661 que consta en el certificado allegado con los alegatos de conclusión referidos, no tenía ningún respaldo en acto administrativo expreso que hubiere sido notificado a la destinataria, hoy, demandante; y, por lo mismo, era improbable el conocimiento de ésta sobre la consignación que luego hubo de ser reintegrada.
En consecuencia, esta Sala declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenando realizar el pago de la sanción por mora a la parte demandante en atención a las pretensiones dirigidas en su contra. Dejando claro que, si bien es cierto que con la demanda se pretende el pago de 608 días de mora, en este asunto se acreditó la mora de 447 días, en virtud que, la suma de los $12.000.000 por concepto de cesantías parciales fue puesta a disposición de la parte demandante el día 8 de febrero de 2019; sin que hubiese sido cobrada, reprogramándose su pago para el 19 de julio de 2019. cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial…” 20 En el sub judice, no resulta aplicable el artículo 57 de la Ley 1955 de 201910, toda vez que la fecha de solicitud de las cesantías, fue el 4 de agosto de 2017, lo mismo que el periodo en se causó la mora, dieciocho (18) de noviembre de 2017 hasta el siete (7) de febrero de 2019; por lo tanto, anterior a la entrada en vigencia de la misma,; no obstante, lo referido por la Secretaría de Educación municipal de Manizales, tal como se precisa en sendos oficios remitidos a la demandante, números S.E.F.P.S.M. 1297 de fecha 24 de agosto de 2017 y S.E.F.P.S.M. 0929 de 31 de mayo de 2018, en los que se le informa que, hay inconvenientes para radicar en la página de la Fiduprevisora S.A. su petición de cesantías parciales (Pág. 28 del C 2 del expediente digital) y del S.E.F.P.S.M. 0929 de 31 de mayo de 2018, en el que le informa que, en cuanto a la solicitud radicada el 4 de agosto de 2017 para cesantía parcial de compra, a esa fecha continuaba sin ser radicada por cuanto el aplicativo FOMAG de la Fiduprevisora no reconocía el número de cédula de la peticionaria.
No obstante, las dificultades administrativas surgidas entre las entidades para efectos de la solicitud y trámite de las prestaciones económicas de sus afiliados, no se pueden trasladar al administrado, en este caso a la demandante; pues a dichas entidades les corresponde trabajar de manera coordinada, sin que sus gestiones internas repercutan en contra de los usuarios. 3.
Declaraciones y condenas Por lo considerado, se declarará la nulidad del acto ficto surgido con ocasión de la petición de fecha 10 de septiembre de 2019, en cuanto negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción mora solicitada; y, a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora consistente en 447 días; equivalente a un (1) día de salario básico al momento en que se causó la mora el día 18 de noviembre de 2017 y el 7 de febrero de 2019, mora contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Teniendo en cuenta que en la página 10 del cuaderno 29 del expediente digital, correspondiente a los antecedentes administrativos aportados, reposa el formato único para la expedición de certificados de salarios del Fondo Nacional e Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde consta que para el año 2017 la asignación básica de la señora Olga Lucía Tabares Vargas era de $3.397.579, suma que al ser dividida por 30 (días), arroja la suma de $113.252 por día; suma que multiplicada por los 447 días de mora, da un total de cincuenta millones seiscientos veintitrés mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos ($50.623.644); valor al cual asciende la mora en el presente asunto.
La anterior suma de dinero se ajustará conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero, para la que debe tomarse como base el Índice de Precios al Consumidor; ello, por cuanto, no 10 Si bien el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, dicho precepto no resulta aplicable al caso en concreto, en la medida que no se encontraba vigente para el momento en que el demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías, así como para la fecha de la causación de la sanción moratoria, debido a que la norma en comento, empezó a regir el 25 de mayo de 2019. 21 resulta procedente la indexación de la sanción por mora mientras se está causando; según lo dispuesto por la alta Corporación11 “a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
(…)”. 4. De la condena en costas y agencias en derecho En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado12 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.
Una vez revisado el expediente, se advierte que la demandante intervino a través de apoderado judicial desplegando actuaciones útiles para la defensa de sus intereses; y, la parte demandada resultó vencida dentro del proceso. Por lo tanto, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, fijando por concepto de agencias en derecho el 3% de lo solicitado, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16- 10554 de 5 de agosto de 2016. 5.
Compulsa de copias. Finalmente, esta Sala de Decisión, estima necesario que la Procuraduría, Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la Nación, examinen, si a bien lo tienen, la conducta de los servidores públicos vinculados a las demandadas y a la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en virtud de la condena impuesta en este asunto a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, señora Olga Lucía Tabares Vargas, por concepto de sanción mora de 447 días por la suma de $50.623.644, por el pago tardío de sus cesantías. 6.
Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 14 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 22 III.
Resuelve Primero: Declarar la nulidad del acto ficto surgido con ocasión de la petición de fecha 10 de septiembre de 2019, en cuanto negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción mora; Segundo: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, señora Olga Lucía Tabares Vargas, por concepto de sanción consistente en 447 días; equivalente a un (1) día de salario básico al momento en que se causó la mora el día 18 de noviembre de 2017 y el 7 de febrero de 2019, sanción mora regulada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
La cual asciende a la suma de cincuenta millones seiscientos veintitrés mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos ($50.623.644), correspondiente a 447 días de la asignación básica diaria percibida por la docente al momento en que se causó la sanción moratoria, de conformidad a las consideraciones expuestas. La anterior suma de dinero se ajustará conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero, para la que debe tomarse como base el Índice de Precios al Consumidor.
Tercero: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, fijando por concepto de agencias en derecho el 3% de lo solicitado, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. Cuarto: Compulsar copias de este proceso a la Procuraduría y la Contraloría General de la Nación en relación con las actuaciones de las demandadas Nación, Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el pago tardío de las cesantías de la demandante, que generaron una mora de 447 días.
Quinto: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Sexto: En firme la sentencia, archivar el expediente, previa anotación en la base de datos del despacho y en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. Por secretaría si al liquidarse los gastos del proceso quedaren remanentes a favor del depositante, ordenar la devolución correspondiente.
Séptimo: Notificar la presente sentencia conforme lo consagran los artículos 203 y 205 del CPACA (modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021) y artículo 8 de la Ley 2213 de 2022. Notifíquese y cúmplase 23 Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Ausente en comisión Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.