Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Demandado: E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO Radicado: 63-001-3333-004-2020-00107-01 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333004202000107016300123 Tema: Contrato realidad, confirma la decisión de primera instancia por considerar configurados los elementos de relación laboral sin lugar a pagos por jornadas adicionales, modificando, para reconocer el pago de horas extras, nocturnas, dominicales y festivos.

Armenia, dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 217 - 2025 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandada1 y 1 041Web_RecursoApelacionDdo(.pdf) NroActua 34(.pdf) NroActua 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO demandante2, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia el 15 de enero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron a las pretensiones de la demanda3. 1.

ANTECEDENTES HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 5 de marzo de 2020, suscrito por la Gerente del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL E.S.E. de Circasia, Quindío por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero por conceptos laborales en favor de HAWIN ANDRES FORERO CORDOBA. ii) Se declare que entre el HOSPITAL y el médico demandante existió una relación laboral durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018. 2 039Web_RecursoDte(.pdf) NroActua 32(.pdf) NroActua 32 3 035SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 28(.pdf) NroActua 28 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO iii) Como consecuencia de las declaraciones anteriores, el HOSPITAL deberá restablecer en sus derechos al demandante a título indemnizatorio ordenándose el pago de todas las prestaciones sociales y económicas generadas en virtud de la relación laboral declarada tales como: prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías; subsidio familiar, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, dotación, bonificación por servicios, bonificación por recreación, pago de las horas extra diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días feriados; la devolución de los aportes pagados para la seguridad social integral y que debió reconocer la entidad en calidad de patrono, los valores descontados por estampillas, al igual que los valores descontados por retención en la fuente en razón de la consideración de la base de recaudo: “contrato de prestación de servicios” y demás emolumentos legales dejados y que corresponden a los servidores de planta de ésta entidad y causados durante el periodo que duró la relación laboral, teniendo en cuenta los valores pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios y/o ordenes de servicio. iv) Las sumas reconocidas sean debidamente ajustadas e indexadas desde que debió realizarse el respectivo reconocimiento hasta la fecha del respectivo pago, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; se condene en costas y gastos del proceso a la Entidad demandada en la medida que se excedan del derecho de contradicción, conforme lo dispone el artículo 188 del CPACA; se Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO dé cumplimiento a la sentencia, en los términos del Artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia indicada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda4. Las partes, demandada5 y demandante6 - en parte -, inconformes con la decisión, interpusieron los recursos de apelación que son materia de estudio de la Sala.

2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia para resolver lo pertinente, analizó temas como: i) Regulación del contrato de prestación de servicios. ii) Reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado para resolver las controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad); iii) La carga de la prueba; y, iv) Caso concreto.

Con fundamento en ello, sostuvo: Según las pruebas practicadas en el proceso, se considera acreditado que el demandante prestó de manera personal y continua sus 4 035SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 28(.pdf) NroActua 28 5 041Web_RecursoApelacionDdo(.pdf) NroActua 34(.pdf) NroActua 34 6 039Web_RecursoDte(.pdf) NroActua 32(.pdf) NroActua 32 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO servicios como médico general en el Hospital San Vicente de Paúl E.S.E., del municipio de Circasia, desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Igualmente, se evidenció que, para el periodo corrido del año 2018 el demandante también prestó sus servicios como médico general en la I.P.S Clínica del Café, no obstante, la prestación de dicho servicio no eximió al demandante de prestar sus servicios personales al Hospital demandado, en cumplimiento del acuerdo contractual celebrado, lo que denota que en este período sí se estaba cumpliendo con un verdadero contrato de prestación de servicios, pues el contratista en efecto podía disponer de su tiempo libre para cumplir con otras obligaciones contractuales.

La prueba testimonial practicada coincide con los documentos allegados al plenario ya que, da cuenta que el demandante prestó sus servicios como médico general en el Hospital San Vicente de Paúl E.S.E., en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2018, asimismo, que el servicio se desarrollaba mediante la ejecución de turnos rotativos de lunes a domingo, los cuales eran asignados por la enfermera jefe, en coordinación con la gerente, y el coordinador médico, que de acuerdo con lo manifestado por los declarantes eran los jefes directos del demandante.

También, obra en el plenario la declaración del señor Luis Fernando Peñuela, subgerente administrativo del Hospital San Vicente de Paúl E.S.E., del municipio de Circasia entre el año 2016 a 2019, donde conoció al demandante en razón a que prestaba sus servicios como médico general; manifestó que el demandante durante el tiempo que trabajó cumplió con un horario de trabajo que le era suministrado por la enfermera jefe o el médico coordinador, y que dichas personas eran Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO quienes le daban las órdenes consistentes al horario de trabajo; igualmente señala que, el ejercicio profesional del demandante no era autónomo ya que debía someterse a unos protocolos de atención y al horario y lineamientos fijados por las directivas del hospital.

(…) De acuerdo con lo anterior, es evidente que el doctor Hawin Andrés Forero Córdoba, prestó sus servicios como médico general de manera personal al Hospital San Vicente de Paúl E.S.E de Circasia, Quindío por lo que recibió el pago mensual; hasta aquí se tiene dos elementos de la relación laboral: la prestación personal y el pago de una retribución. Ahora el tercer elemento que, necesariamente debe ser probado por la parte demandante es la subordinación; en el caso que nos concita el apoderado de la parte demandante trajo como elemento de prueba las declaraciones de los señores Luis Eduardo Valbuena, María Ofir Castaño Morales, Cristian David Castaño Valencia y Luis Fernando Peñuela Osorio, quienes trabajaban en el Hospital San Vicente de Paúl E.S.E. del municipio de Circasia para la época de los hechos, y fueron coincidentes en manifestar que al doctor Hawin Andrés Forero Córdoba le eran asignados los horarios de trabajo, mediante turnos rotativos, que los mismos iban de lunes a domingo en jornadas de 8 y 12 horas, y que estos turnos le eran entregados por la enfermera jefe.

Aunado a lo anterior, el interrogatorio de parte rendido por el demandante permitió establecer que, durante la ejecución de sus actividades laborales en el Hospital San Vicente de Paúl de Circasia, debía realizar consultas a pacientes que eran directamente remitidos por la gerente del hospital; de igual forma se pudo establecer, que el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO demandante en el año 2018 prestó sus servicios de tiempo completo a la entidad demandada y en las horas libres realizó algunos turnos en la IPS Clínica del Café. A partir del análisis de la prueba testimonial, el interrogatorio de parte y documentos allegados al plenario, el despacho puede establecer la existencia de una subordinación entre el doctor Hawin Andrés Forero Córdoba y el Hospital San Vicente de Paúl, pues la determinación de turnos para el desarrollo del servicio contratado es suficiente para concluir que el demandante estaba sujeto para la ejecución de su contrato al cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, ya que la atención de los pacientes que acudían a los servicios de hospitalización y urgencias del Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Circasia no podía brindarse en el horario que libremente dispusiera el galeno, éste se encontraba sujeto a un horario de trabajo que era establecido por parte del Hospital a través de la enfermera jefe, es claro entonces que no era factible que el demandante incidiera en la elaboración del cuadro de turnos. Y si bien es posible que en un contrato de prestación de servicios se pueda establecer un horario de trabajo, también lo es que la permanencia en el servicio evidencia que debe existir disponibilidad, lo que se traduce en que el médico no podía primero escoger sus horarios y segundo el cumplimiento de turnos todo el día o toda la noche y los fines de semana indica el sentido común que, no podía prestar sus servicios en otra entidad o de manera particular en el mismo horario que le era fijado por la entidad demandada, por lo tanto, existía una subordinación referida a las directrices de la parte administrativa de la ESE.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO Las pruebas practicadas permiten establecer que, no existió interrupción en la relación sostenida por el demandante con la demandada desde el día 1 de enero al 31 de diciembre de 2018, que amerite la valoración de la prescripción de un periodo laboral determinado no reclamado.

Se prueba la continuidad, dependencia y subordinación de los servicios prestados por él demandante. La repetitiva contratación evidencia la necesidad de la presencia permanente del médico en el establecimiento de salud, lo cual desdibuja una relación contractual autónoma e independiente, como lo sería un contrato de prestación de servicios.

Por ende, en el caso particular, resulta clara la existencia de un contrato laboral (…)”

3. LAS APELACIONES 3.1. Demandante La parte demandante en su recurso alude específicamente a la falta de reconocimiento de las horas extras, nocturno, y en días dominicales y festivos, y en su lugar, se acceda a estas pretensiones conforme a las pruebas y fundamentos presentados en la demanda, pues con los cuadros de turnos y testimonios se encuentra acreditado el tiempo extra laborado.

Solicitó que se revoque parcialmente la sentencia y acceda a las pretensiones negadas. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO 3.2. Demandada Uno de los principales argumentos formulados es la ausencia del elemento de subordinación. La entidad sostiene que el juzgado fundamentó el reconocimiento de una relación laboral en la asignación de turnos al médico HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA, considerando dicho aspecto como indicio suficiente de subordinación continua.

Sin embargo, la organización de turnos responde a una necesidad operativa propia de la prestación del servicio de salud, y no constituye por sí sola una manifestación de dependencia laboral. Las actividades desarrolladas por el contratista fueron ejecutadas con plena autonomía, sin sujeción a órdenes permanentes ni a controles propios de una relación laboral.

Para ello se soporta en precedentes judiciales del Consejo de Estado. La valoración efectuada sobre los testimonios aportados por la parte demandante fue errónea, en la medida en que dichos testigos no desempeñaban funciones de supervisión ni contaban con conocimiento directo de los términos contractuales. A ello se suma que sus declaraciones resultaron imprecisas, basadas en suposiciones o en información de la que carecían de conocimiento directo.

No obra en el expediente constancia alguna de amonestaciones, órdenes expresas ni de exigencia de permisos formales. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO Para la fecha en que ocurrieron los hechos, no existía personal de planta encargado de dichas funciones, ni se había proporcionado al demandante dotación institucional.

La entidad se limitaba a ejercer una coordinación operativa necesaria para asegurar la continuidad del servicio médico, sin que ello configurara un vínculo de subordinación. El médico tenía total libertad para prestar sus servicios en otros centros de atención, como en efecto lo hizo en el año 2019 en la Clínica del Café.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al haberse concedido a las partes la oportunidad legal para pronunciarse respecto de los recursos interpuestos en contra de la sentencia de primera instancia7, la parte accionante se pronunció frente al recurso de la accionada, realizando una exposición en extenso sobre cada uno de los elementos del vínculo entre las partes que configuran el contrato realidad y los elementos de prueba agotados en la primera instancia que considera acreditan cada uno de ellos.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia 7 |035SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 28(.pdf) NroActua 28 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO Al tenor del artículo 153 del CPACA8 el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Se recuerda que el trámite del recurso de apelación, en esta oportunidad, no encuentra límite de pronunciamiento, en consideración a lo dispuesto en el art. 328 del CGP9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA10, pues en el presente asunto las dos partes (demandante y demandada), han apelado la decisión adoptada en primera instancia. 5.2.

Problema jurídico Le corresponde al Tribunal determinar ¿Se ajustó a derecho la sentencia de primera instancia que declaró la existencia de una 8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 9 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) 10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO relación laboral entre la parte demandante y la demandada, por el período comprendido entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2018, en virtud a los contratos de prestación de servicios suscritos entre ellos, ordenando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales? En segundo lugar, se deberá determinar si ¿Es procedente el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primer grado se ajustó a derecho y por lo tanto debe ser confirmado, pero con el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Los argumentos que permiten sostener la respuesta anterior se pueden abordar bajo los siguientes temas esenciales: i) El principio de primacía de la realidad sobre las formalidades plenas “Contrato Realidad”; ii) La carga de la prueba; y iii) El caso concreto. 5.3 Principio de La Primacía de la realidad sobre las Formalidades - “Contrato Realidad”.

Este principio tiene como fundamento el Artículo 5311 Constitucional y hace alusión a que ante un contrato que no se definió, ni se Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa como sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así deberá ser considerado. La evolución jurisprudencial del Consejo de Estado frente al reconocimiento del “Contrato Realidad”, ha transitado desde la negación - bajo la consideración relativa a que la relación entre contratista y administración no es de subordinación sino de coordinación -, a su reconocimiento.

Los pronunciamientos respecto al reconocimiento del “Contrato Realidad” emitidos por el Consejo de Estado son claros, cuando 11 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: /Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO señala que habrá lugar al reconocimiento de una relación o vínculo laboral cuando se configuren ciertos elementos. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202112 fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: “(…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino 12 CE, 2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación número: 05001-23-33-000-2013- 01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21.

Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. Referencia: Sentencia de Unificación Por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Tema: Contrato Estatal de Prestación de Servicios, Relación Laboral Encubierta o Subyacente, Temporalidad, Solución de Continuidad, Pago de Prestaciones Sociales, Aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” Este criterio es el que actualmente se aplica, toda vez que materializa los principios constitucionales de primacía de la realidad e igualdad de las personas, protege los derechos laborales, teniendo en cuenta obviamente las condiciones particulares que reviste cada caso concreto.

Para el reconocimiento del contrato realidad, además de ser indispensable acreditar la existencia de un horario de trabajo, una prestación personal del servicio y una remuneración, se debe demostrar que, en lugar de una relación de coordinación propia de los contratos de prestación de servicios, existió una relación de subordinación y dependencia. 5.4 La carga de la prueba Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16717 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la prueba.

En tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los tres elementos propios de la 17 Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO relación laboral: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En tal sentido corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los tres elementos mencionados, para la prosperidad de sus pretensiones, de no ser posible el aporte de las mismas, podrá solicitar dentro de las oportunidades procesales, su decreto y práctica. 5.5 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1.

La parte demandante, junto con su escrito introductorio, allegó los siguientes documentos: 1.1 Certificación emitida por la accionada donde deja constancia sobre las prestaciones que reciben en la institución los empleados de la planta de personal de la ESE. 1.2 Manual especifico de funciones y competencias de la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CIRCASIA. 1.3 Resolución 41 del 28 de febrero de 2017 “Por medio del cual se adiciona el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO empleados de la Planta de Personal del Hospital San Vicente de Paul de Circasia Quindío E.S.E.” 1.4 Cuadros de turnos Médico Urgencias donde figura el accionante en los meses de febrero a diciembre de 2018. 1.5 Se aporto los siguientes contratos: CONTRATO VIGENCIA OBJETO VALOR Orden de Prestación de Servicios 4 15 días El prestador del servicio se compromete conservando su autonomía para con el Hospital San Vicente de Paúl de Circasia Quindío E.S.E., a aplicar su capacidad y conocimientos científicos y profesionales en medicina general para dar atención a los pacientes que requieran de los servicios en el área de urgencias, hospitalización y consulta externa. $566.000 Contrato de Prestación de Servicios Profesionales 19 del 16 de enero de 2018 4 meses Similar objeto $5.184.000 CPSP 50 del 15 de mayo de 2018 2 meses Similar objeto $3.024.000 CPSP 83 del 16 de julio de 2018 2 meses y 16 días Similar objeto. $14.256.000 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO CPSP 146 del 1 de octubre de 2018 3 meses Similar objeto. $16.704.000 2.

El 5 de febrero de 2020 el demandante presentó ante la ESE solicitud para obtener el pago de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social integral, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios, bonificación por recreación, cesantías e intereses a las cesantías, subsidio familiar y subsidio de transporte; y la devolución mensual del pago de aportes a la seguridad social integral que debió asumir el salario. 3.

Dicha petición fue resuelta por la entidad demandada, a través de oficio fechado 2 de marzo de 2020, con sello de ventanilla única del día siguiente, en la cual se lee: " Una vez revisados los archivos de gestión central de la entidad, se encontró que vinculación del señor HAWIM ANDRÉS FORERO CÓRDOBA, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.144.142.121, con la ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Quindío, fue a título contractual bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales, viabilizada por la normatividad vigente y no a través de vinculación laboral, pues como se puede probar con los documentos que reposan en el expediente de cada uno de los contratos, el acuerdo de voluntades surgió previo la presentación de la propuesta por su parte, mediante la cual ofrece a la entidad prestar sus servicios, bajo unas condiciones puntuales de modo, tiempo y lugar, Así Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO mismo, la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CIRCASIA, cumplió con todas las obligaciones que a su cargo le correspondían.

De esta manera no es viable su solicitud de reconocer un derecho inexistente, en ningún caso se generó relación laboral ni prestaciones sociales, conforme a las voces del artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993. Aspectos de los cuales el demandante era conocedor con pleno entendimiento y autonomía, cuando presento sus ofertas de prestación de servicios al Hospital y conforme a estas, se suscribieron los contratos de prestación de servicios.

En cumplimiento de obligaciones contractuales las cuales son misionales en el cumplimiento del cabal funcionamiento de la ESE. Al no existir actos administrativos que fundamenten su vinculación como empleado público de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Circasia Quindío, no es viable reconocer ni pagar emolumentos solicitados en la petición de la referencia para el señor Forero Córdoba.

Por conceptos de prestaciones sociales y seguridad social integral, así como subsidio de transporte y subsidio familiar y demás pretensiones. Por lo anterior, no es posible acceder a las peticiones planteadas por usted como representante del señor HAWIM ANDRÉS FORERO CÓRDOBA.” 4. Lo anterior llevó a la parte demandante a presentar la demanda que ahora ocupa la atención de la Sala, a efectos de obtener la nulidad del acto administrativo indicado y el pago de las acreencias laborales que devienen de la mencionada relación. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO 5.

Como ya se advirtió, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se probaron la totalidad de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Ante ello, la parte accionada inconforme con la decisión adoptada, presentó recurso de apelación mediante el cual pretende que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo el argumento principal, según el cual: i) No se probó el elemento de subordinación; ii) La valoración efectuada sobre los testimonios no fue adecuada; y iii) No se tuvo en cuenta la legalidad del contrato de prestación de servicios y la no exclusividad del demandante.

Y la parte accionante criticó la falta de reconocimiento de las horas extras y trabajos dominicales y festivos. 6. Frente al primer argumento de la parte accionada – el elemento de la subordinación - es necesario señalar lo siguiente: 6.1 De la lectura de los contratos suscritos entre el accionante y la ESE, se evidencia: “CLÁUSULA SEGUNDA.

OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA:2.1) El contratista conservando su autonomía y dando cumplimiento al objeto contractual, deberá ejecutar las siguientes actividades: REALIZAR: 216 HORAS DE URGENCIAS (Valor Hora: $24.000), durante el término de ejecución de este contrato. 2.2) Brindar una atención al usuario respetando sus convicciones, formación, raza, creencias y género. 2.3) realizar una recepción atenta, respetuosa al usuario durante su arribo y Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO atención en el consultorio o en el área dispuesta para ello. 2.4) al ingresar la información a la historia clínica sistematizada por ningún motivo deberá aparecer diagnóstico con código Z. 2.5) La historia clínica deberá diligenciarse siempre en el sistema, salvo cuando se presenten fallas en el mismo. 2.6.) Cuando la atención se derive el TRIAGE, se tomará el número de ingreso asignado en este, para que corresponda con la fecha y hora de la atención, con el fin de evitar el diligenciamiento en un ingreso anterior y, de esta manera garantizar la calidad del dato y evitar en los RIPS la ausencia de código de diagnóstico. 2.7) Efectuar un correcto interrogatorio y un cuidadoso examen físico al usuario. 2.8) suministrar información sobre los procedimientos o evaluaciones a realizar, con el objeto de conocer la aceptación o rechazo por parte del usuario. 2.9) realizar en aquellos casos que corresponda, la pertinente impresión diagnóstica, y estar atento a establecer con base en los estudios complementarios e interpretación integral de la información el diagnóstico principal y aquellos relacionados 2.10) elaborar el plan de tratamiento acorde a los diagnósticos establecidos. 2.11) Elaborar el programa de controles necesarios para el usuario. 2.12) Cuando corresponda realizar la remisión a los niveles superiores u otras especialidades, deberá realizar el diligenciamiento claro, completo y pertinente del documento de referencia. 2.13) Al realizar procedimientos invasivos, pequeñas cirugías habilitados para el servicio deberá dejar obligatoriamente, descripción documentada en la historia clínica sistematizada cada uno de ellos. 2.14) Cumplir con los reportes y fichas de notificación de los eventos de interés en salud pública, de manera oportuna y que los datos requeridos por el proceso estén debidamente diligenciados. 2.15) Los diferentes formatos (historia clínica, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO solicitud de apoyo diagnóstico, referencia y contra referencia, plan de manejo interno y externo, entre otros), deberán ser de obligatorio diligenciamiento en el sistema, razón por la que no se permite elaboración manual, salvo en eventualidades que lo justifiquen. 2.16) Trabajar de manera articulada con el grupo interdisciplinario existente en el servicio e institución. 2.17) Establecer y mantener comunicación con el supervisor para la ejecución de las actividades que harán parte del contrato a suscribir. 2.18) NO hacer uso durante las actividades asistenciales de quipos de reproducción musical, equipo de telefonía celular o cualquier otro aditamento electrónico de uso personal que interfiera con la prestación oportuna, continua y eficiente del servicio. 2.19) Hacer apego y adherencia a las guías y protocolos de la entidad y/o expedidas por el Ministerio de Salud, deberá hacer diligenciamiento de los diferentes documentos y/o formatos de su competencia de acuerdo al servicio en que se esté desempeñando, así como procurar que la totalidad de documentos exigidos para la atención de un paciente se diligencien por el funcionario responsable. 2.20) al terminar la jornada deberá verificar que las atenciones realizadas por él, fueron ingresadas al sistema por el facturador. 2.21) Participar en las diferentes actividades académicas, administrativas, elaboración de informes, consolidados gráficos y su respectivo análisis, entre otros. 2.22) participar de las actividades académicas de actualización, socialización y difusión de las diferentes guías, normas y protocolos que realice o adopte la institución. 2.23) Ser poseedor de una presentación personal de acuerdo a su formación y cargo, así como portar la indumentaria que lo identifique como tal (bata blanca), que le permita realizar movimientos con soltura, sin impedimentos y Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO que le sirva como barrera de bioseguridad. 2.24) Permanecer dentro del área asignada, durante la prestación del servicio. 2.25) uso del carnet de identificación: el uso del carnet de identificación es obligatorio, y debe portarse en la parte superior del vestido para que facilite la identificación. 2.26) contribuir con el mejoramiento de las condiciones ambientales, haciendo uso racional del agua y energía; clasificando adecuadamente los residuos desde la fuente y su disposición final. 2.27) Cumplir con la agenda programada en coordinación con la supervisora para la prestación de servicio que oferta a la institución, la cual una vez acordada no puede ser modificada, sin perjuicio de su autonomía como contratista independiente que le permite libertad para prestar el servicio en otro tipo de entidades. 2.28) Asistir de manera obligatoria a las reuniones de capacitación sobre actualización de Guías y Protocolos médicos, realizadas por parte de la Gerencia, la Auditoria Medica Concurrente o la Entidad Pública o Privada que lo ofrezca.

(negrilla fuera del texto) CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL CONTRATISTA:2.1) EL CONTRATISTA CONSERVANDO SU AUTONOMÍA Y DANDO CUMPLIMIENTO AL OBJETO CONTRACTUAL, DEBERÁ EJECUTAR LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES DURANTE EL TERMINO DE EJECUCION DEL PRESENTE CONTRATO: *REALIZAR: 696 HORAS DE URGENCIAS (Valor Hora: $24.000). 2.2) Brindar una atención al usuario respetando sus convicciones, formación, raza, creencias y género. 2.3) realizar una recepción atenta, respetuosa al usuario durante su arribo y atención en el consultorio o en el área dispuesta para ello. 2.4) al ingresar la información a la historia clínica sistematizada por ningún motivo deberá aparecer Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO diagnóstico con código Z. 2.5) La historia clínica deberá diligenciarse siempre en el sistema, salvo cuando se presenten fallas en el mismo. 2.6.) Cuando la atención se derive el TRIAGE, se tomará el número de ingreso asignado en este, para que corresponda con la fecha y hora de la atención, con el fin de evitar el diligenciamiento en un ingreso anterior y, de esta manera garantizar la calidad del dato y evitar en los RIPS la ausencia de código de diagnóstico. 2.7) Efectuar un correcto interrogatorio y un cuidadoso examen físico al usuario. 2.8) suministrar información sobre los procedimientos o evaluaciones a realizar, con el objeto de conocer la aceptación o rechazo por parte del usuario. 2.9) realizar en aquellos casos que corresponda, la pertinente impresión diagnóstica, y estar atento a establecer con base en los estudios complementarios e interpretación integral de la información el diagnóstico principal y aquellos relacionados 2.10) elaborar el plan de tratamiento acorde a los diagnósticos establecidos. 2.11) Elaborar el programa de controles necesarios para el usuario. 2.12) Cuando corresponda realizar la remisión a los niveles superiores u otras especialidades, deberá realizar el diligenciamiento claro, completo y pertinente del documento de referencia. 2.13) Al realizar procedimientos invasivos, pequeñas cirugías habilitados para el servicio deberá dejar obligatoriamente, descripción documentada en la historia clínica sistematizada cada uno de ellos. 2.14) Cumplir con los reportes y fichas de notificación de los eventos de interés en salud pública, de manera oportuna y que los datos requeridos por el proceso estén debidamente diligenciados. 2.15) Los diferentes formatos (historia clínica, solicitud de apoyo diagnóstico, referencia y contra referencia, plan de manejo interno y externo, entre otros), deberán ser de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO obligatorio diligenciamiento en el sistema, razón por la que no se permite elaboración manual, salvo en eventualidades que lo justifiquen. 2.16) Trabajar de manera articulada con el grupo interdisciplinario existente en el servicio e institución. 2.17) Establecer y mantener comunicación con el supervisor para la ejecución de las actividades que harán parte del contrato a suscribir. 2.18) NO hacer uso durante las actividades asistenciales de equipos de reproducción musical, equipo de telefonía celular o cualquier otro aditamento electrónico de uso personal que interfiera con la prestación oportuna, continua y eficiente del servicio. 2.19) Hacer apego y adherencia a las guías y protocolos de la entidad y/o expedidas por el Ministerio de Salud, deberá hacer diligenciamiento de los diferentes documentos y/o formatos de su competencia de acuerdo al servicio en que se esté desempeñando, así como procurar que la totalidad de documentos exigidos para la atención de un paciente se diligencien por el funcionario responsable. 2.20) Al terminar cada jornada de actividades, deberá verificar que todas las atenciones realizadas por él, hayan sido registradas en el Sistema o Sofware: Dinámica Gerencial, si llegare a faltar información deberá diligenciarla, registrarla y verificarla con el apoyo del facturador de turno. 2.21) Participar en las diferentes actividades académicas, administrativas, elaboración de informes, consolidados gráficos y su respectivo análisis, entre otros. 2.22) participar de las actividades académicas de actualización, socialización y difusión de las diferentes guías, normas y protocolos que realice o adopte la institución. 2.23) Ser poseedor de una presentación personal de acuerdo a su formación y cargo, así como portar la indumentaria que lo identifique como tal (bata blanca), que le permita realizar Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO movimientos con soltura, sin impedimentos y que le sirva como barrera de bioseguridad. 2.24) Permanecer dentro del área asignada, durante la prestación del servicio. 2.25) uso del carnet de identificación: el uso del carnet de identificación es obligatorio, y debe portarse en la parte superior del vestido para que facilite la identificación. 2.26) contribuir con el mejoramiento de las condiciones ambientales, haciendo uso racional del agua y energía; clasificando adecuadamente los residuos desde la fuente y su disposición final. 2.27) Cumplir con la agenda programada en coordinación con la supervisora para la prestación de servicio que oferta a la institución, la cual una vez acordada no puede ser modificada, sin perjuicio de su autonomía como contratista independiente que le permite libertad para prestar el servicio en otro tipo de entidades. 2.28) Asistir de manera obligatoria a las reuniones de capacitación sobre actualización de Guías y Protocolos médicos, realizadas por parte de la Gerencia, la Auditoria Medica Concurrente o la Entidad Pública o Privada que lo ofrezca (Negrilla de la Sala). 6.2 Del mismo texto del contrato suscrito, se advierte de entrada que la autonomía que se pregona en la letra inicial de las dos cláusulas citadas, se diluye ante las exigencias y requerimientos que el médico tenía que cumplir en el hospital. 6.3 Lo anterior, en criterio de la Sala, significa que las funciones de médico, hacía las veces de un personal de la planta de personal de la Empresa, se trataba de funciones con unas exigencias estrictas, que no podían ser ejercidas a voluntad Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO del contratista, se trataban de actividades delicadas, permanentes e inherentes al sector salud, por lo cual se pueden catalogar como funciones que corresponden al giro ordinario de la entidad accionada. 6.4 Frente a la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la Administración Pública, el Consejo de Estado ha manifestado: “Para la Sala es claro que las actividades encomendadas no eran ocasionales, accidentales o transitorias, ya que los servicios de asistencia técnica, coordinación, elaboración de informes, revisión presupuestal, coordinación y elaboración de planes operativos y proyectos, promoción del liderazgo de las entidades territoriales, inducción de personal, seguimiento al cumplimiento de metas del POA, entre otras, contratadas por la entidad, contradicen el carácter temporal propio de este tipo de acuerdo.

Debe recordarse que la modalidad contractual de prestación de servicios se encuentra justificada como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

En el presente caso, las actividades desarrolladas son permanentes e inherentes a la dirección del sector salud en el ámbito departamental a cargo de la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, en ese orden, corresponden al giro ordinario de la entidad.

En el proceso no se acreditó la existencia de cargos similares dentro de la planta de personal de la entidad para el desarrollo de las actividades contratadas, sin embargo, dicha situación no exonera de responsabilidad a la entidad demandada toda vez que por tratarse de actividades inherentes al objeto de la entidad que debían ser desarrolladas de forma permanente y subordinada, no podían ser contratadas con terceros, al tenor del artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 que prohíbe la contratación de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, caso en el cual debieron crearse los empleos correspondientes para atender con personal de planta las funciones propias y permanentes de la entidad, toda vez que las actividades contratadas son inherentes al objeto de la entidad y por tal razón, debieron ser atendidas en forma permanente y con personal de planta con el fin de asegurar los fines y cometidos de la entidad, y acudir a la celebración de contratos de prestación de servicios como ocurrió. Destaca la Sala que de acuerdo con los lineamientos constitucionales establecidos en la Sentencia C-171-1218, 18 En la citada sentencia, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, y se consagra la posibilidad de operación con terceros para las Empresas Sociales del Estado, autorizando a las ESEs para que puedan desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los servicios de Salud, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, la Corte Constitucional ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución y que tiene por finalidad la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.”19 (Negrillas de la Sala). 6.5 En ese orden de ideas, para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por la entidad demandada en el recurso de apelación, pues de las obligaciones descritas en los contratos y las declaraciones recepcionadas, no había autonomía de la contratista en la prestación del servicio y son de aquellas actividades permanentes e inherentes al entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. 19 C.E. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, providencia del 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020- 01(0316-14) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO giro ordinario de la entidad accionada, que desnaturalizan la modalidad contractual de prestación de servicios como un instrumento temporal y excepcional para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad. 6.6 Así las cosas, se despacha negativamente el argumento. 7.

Frente al segundo argumento - la valoración de los testimonios - encontramos: 7.1 LUIS EDUARDO BALBUENA, quien se desempeñaba como tripulante de ambulancia, fue claro al señalar que los turnos del médico HAWIN eran asignados directamente por la gerencia y el subgerente. Explicó que debía cumplir jornadas de doce horas continuas y que, durante ese tiempo, no le era permitido retirarse del hospital. 7.2 OFIR CASTAÑO: vigilante en el área de urgencias, manifestó que los horarios eran organizados por los jefes del servicio.

Afirmó que el médico no tenía libertad para abandonar su puesto y que debía permanecer en él cumpliendo las órdenes impartidas por la institución. Resaltó, además, que el médico demandante no actuaba con autonomía, sino que Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO desarrollaba sus funciones siguiendo las directrices establecidas en urgencias. 7.3 LUIS FERNANDO PEÑUELA: Subgerente del hospital en ese momento, reconoció que el demandante “no era independiente ni autónomo”, pues estaba sujeto a las instrucciones de la entidad y debía solicitar autorización cuando necesitaba ausentarse de sus labores, igualmente que su horario era establecido o suministrado por la enfermera jefe o médico coordinador, aunado que estaba supeditado a los lineamientos y protocolos fijados por el Hospital. 7.4 La apreciación conjunta de los testimonios practicados y de lo establecido en la sentencia de primera instancia permite concluir que efectivamente existió subordinación, manifestada en la sujeción del demandante a órdenes, horarios y controles impartidos por la entidad.

La inexistencia de sanciones disciplinarias formales no desvirtúa dicha circunstancia, pues la subordinación se acreditó a través de la organización de turnos, la obligación de permanencia y la ausencia de autonomía en el ejercicio de sus funciones. 7.5 Aun cuando los testimonios, no correspondían a quienes ejercían funciones de supervisión dentro de la entidad, sí Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO provinieron de personas que compartieron de manera directa las jornadas laborales con el demandante.

En consecuencia, tales declaraciones adquieren plena pertinencia y suficiencia para la acreditación de los hechos materia del proceso. Asimismo, se advierte que las respuestas ofrecidas por los declarantes fueron claras, congruentes entre sí y revestidas de la precisión necesaria para otorgarles credibilidad y valor probatorio. ‘ 7.6 Por lo tanto, este argumento tampoco está llamado a prosperar. 8.

Frente al tercer cuestionamiento - la legalidad del contrato de prestación de servicios y la no exclusividad del demandante a la exclusividad – debe precisarse: 8.1 Frente a la legalidad de los contratos de prestación de servicios, es menester mencionar que desde luego están autorizados por ley a suscribirse, pero dentro de un contexto claro y preciso, a la luz de lo establecido en el artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 8.2 Sin embargo, su utilización debe ser excepcional y con el propósito de suplir actividades relacionadas con la Administración o funcionamiento de la entidad o para Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO desarrollar labores especializadas, lo que significa que dicha modalidad contractual sólo tiene aplicación en dos campos: i) La administración o funcionamiento de la entidad y ii) Labores especializadas.

Lo cual se traduce en que a través de contratos de prestación de servicios no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o en el reglamento para un empleo público, aspecto que, precisamente, es el que se debate en este proceso. 8.3 Pese a que el contrato de prestación de servicios efectivamente es un acuerdo de voluntades que válidamente puede celebrar la Administración, puede desnaturalizarse, pues ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que el mismo no puede ser utilizado para eludir o burlar los derechos del trabajador. 8.4 El sólo hecho de que la entidad territorial se encuentre habilitada para celebrar contratos de prestación de servicios, no es un argumento que, per se, desvirtúe el análisis factico, jurídico y probatorio efectuado por la primera instancia. 8.5 Por otro lado, efectivamente de los elementos de prueba relacionados, se encontró que el accionante prestó sus servicios a una entidad de salud privada, Clínica del Café, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO durante el mismo periodo, pero dicha situación no desvirtúan los elementos que configuran el contrato realidad ante la ESE. 8.6 Dentro del contrato se le daba la posibilidad de ejercer tareas fuera de sus turnos, “como contratista independiente que le permite libertad para prestar el servicio en otro tipo de entidades”, pero ello no constituye una autorización para no reconocerle las prestaciones sociales que respecto a la labor cumplida dentro del hospital le eran inherentes. 8.7 Desde luego, como no se trataba de un servidor público o de una persona vinculada a la planta de personal oficial de la ESE, le quedaba abierta la posibilidad de vincularse al sector privado, en un horario diferente, como en efecto lo hizo. 8.8 Pero esa sola circunstancia no la habilitaba a la ESE a pasar por alto el reconocimiento prestacional en torno a la labor cumplida, al haberse exigido no un cumplimiento de un objeto contractual sino una relación laboral camuflada. 8.9 Por ende, este cuestionamiento no está llamado a prosperar. 9.

En lo que atañe al recurso de apelación de la parte demandante - negativa del reconocimiento de las horas extras, nocturno, y en días dominicales y festivos - se precisa: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO 9.1 Conforme a los apartes jurisprudenciales aquí expuestos, cuando se declara la existencia de un contrato realidad sólo procede el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones legales20dejadas de percibir por la demandante en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad, en este caso de la E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO, mas no procede el pago de pretensiones relacionadas con el trabajo suplementario ejecutado en la jornada ordinaria como los dominicales y festivos, el recargo nocturno y trabajo en días festivos, pues se debe precisar que de conformidad con la tesis adoptada por el Consejo de Estado21no es posible el 20 En reciente pronunciamiento de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado se expuso lo siguiente: “ En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un escolta del DAS, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.”, sentencia del 6 de mayo de 2021 del Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, demandante.

Bonifacio Medina Valencia, demandado: Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del DAS, radicación: 25000-23-25-000-2012-00298-01 (4249-2017). 21 Al respecto se puede consultar sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, del 6 de octubre de 2016 SE:107 radicación No. 68001-23-31- 000-2009-00146-01(1773-15), Actor: JHON GERARDO GIRALDO RUBIO, Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) EN SUPRESIÓN; del mismo 6 de octubre de 2016 Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00091-01(0237-14), Actor: MIGUEL ÁNGEL CASTAÑO GALLEGO, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, reiteradas en sentencia del 23 de agosto de 2018, Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164- 01(4563-15), con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cueter.

Actor: ISMENIA SOLANO Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos, en tanto, estos emolumentos no son prestaciones sociales, sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 que reglamentan la jornada de trabajo de los empleados públicos 22y aplicable a los empleados del nivel territorial23. 9.2 Al respecto, el Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo ha expresado lo siguiente: “En lo atañedero al pago de horas extras de trabajo, esta Sala, en sentencia de 6 de octubre de 201624, después de FUENTES.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – LICEO GUSTAVO MATAMOROS LEÓN Y SOLUCIONES HERNÁNDEZ SJM EU. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 23 Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 1 de febrero de 2018 dentro del radicado 25000-2325-000-2012-00787-01 (2749-14), con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, expresó: “Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO invocar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sobre otros factores que constituyen salario25, determinó que «tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario».

Y, además, conforme a la letra b) del artículo 36 del citado Decreto, «El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen 24 Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.//Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. // El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Lo anterior significa, que la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; lo que quiere decir, que con base en la jornada debe fijarse el horario de trabajo y la jornada del sábado se compensa con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Y dependiendo de la jornada de trabajo que se cumpla, así mismo será el salario devengado. 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Miguel Ángel Castaño Gallego, demandado: Municipio de Pereira - secretaría de educación. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO las actividades que hayan de desarrollarse», lo cual no se demuestra en el proceso.

En consecuencia, no es viable acceder a esta petición.26” 9.3 El alto Tribunal señaló en sentencia proferida el 1 de septiembre de 202227, lo siguiente: “… (…) menester señalar que no obran dentro del plenario elementos probatorios que demuestren su causación, pues, aunque se adjuntaron los cuadros de turnos, lo cierto es que no es posible establecer con exactitud la cantidad de horas diarias que laboró el actor en la entidad, así como tampoco determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno, circunstancias que le correspondía a la parte demandante probar.

Ahora, es de advertir que, aunque se hubiese demostrado en el curso del proceso, no es posible su reconocimiento, en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las 26 C.E. 2. SUB “B”. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15). Actor: ISMENIA SOLANO FUENTES. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León y Soluciones Hernández SJM EU. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Contrato realidad. 27 C.E. 2. SUB “A”. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-2333-000-2017-02520-01 (0821-2021). Demandante: Andrés Camilo Giraldo Morales. Demandado: E.S.E Hospital General de Medellín. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978.

La Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política el cual prevé ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas En ese sentido se debe tener en cuenta que la declaratoria de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes no implica que el demandante obtenga la condición de empleado público, pues como se indicó previamente, no median los componentes para una relación de carácter Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política y, por tanto, estima la Sala que no procede el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos (…)”(Negrillas de la Sala). 9.4 Para el año 2024, el órgano de cierre de esta jurisdicción, confirmando una decisión de esta corporación adujo: “Reconocimiento y pago de trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Es necesario poner de presente que no hay lugar a su reconocimiento, puesto que estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, tal como lo ha determinado esta Sala en múltiples oportunidades52.

En gracia de discusión, debe indicarse que, los cuadros de turnos allegados al proceso no permiten verificar de manera fehaciente que la actora hubiese causado trabajo suplementario, pues si bien se indica que prestó sus servicios en ciertos bloques laborales, lo cierto es que los horarios establecidos en algunas de las planillas de turnos no permiten establecer cuál de ellos fueron cumplidos, siendo igualmente carga de la parte demandante demostrar con exactitud no solamente que trabajó horas extras sino también si estas fueron ordinarias, dominicales o festivas, si les fueron compensadas o no o si le fueron autorizadas.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO Asimismo, pese a que los testimonios precisaron de manera conjunta que los horarios de labores en turnos rotativos que podían ser de 7:00 AM a 7:00 PM o de 7:00 PM a 7:00 AM, cierto es que, se repite, con esas afirmaciones no es posible determinar con precisión en qué fechas especificas laboró en horas extras y cuántas de ellas acumuló durante esos lapsos.

Por tanto, era necesario que la demandante demostrara con vehemencia y claridad los días y horas extras en que desempeñó su labor como auxiliar de enfermería y tampoco demostró que este trabajo hubiera sido prestado conforme lo establece el ordenamiento superior, por lo tanto, le asiste razón al a quo al negar esta pretensión.”28 (Negrillas de la Sala). 9.5 Aparecen en el expediente los turnos que cumplió el médico en los plazos contractuales, los cuales, como lo sostiene el apelante, no fueron cuestionados por la parte demandada, por lo que deben tenerse como ciertos.

Son los siguientes, con un reporte de lo que debería pagarse por horas y por tiempo acumulado29. 28 CE, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CP. LUIS EDUARDO MESA NIEVES. Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 63001233300020190017401 (1533-2021).

Demandante: Angie Tatiana Villegas Puerta. Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Tema: Relación laboral subyacente o encubierta. Auxiliar y jefe de enfermería. Decisión: Confirma parcialmente sentencia de primera instancia. 29 Secretaria Tribunal Administrativo Quindío / Secretaria TAQ-2020 / EXPEDIENTES DIGITALES / PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia / Nulidad y Restablecimiento / SA 63001333300420200010701 / 12EscritoDteSubsanaDemanda Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO FEBRERO 2018 FECHA HORARIO HORAS DOMINGO 4 19:00 – 7:00 12 VIERNES 23 19:00 – 7:00 12 SABADO 24 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 25 19:00 – 7:00 12 MARZO 2018 FECHA HORARIO HORAS DOMINGO 4 19:00 – 7:00 12 VIERNES 16 19:00 – 7:00 12 SABADO 24 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 25 19:00 – 7:00 12 ABRIL 2018 FECHA HORARIO HORAS SABADO 14 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 15 19:00 – 7:00 12 VIERNES 20 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 29 19:00 – 7:00 12 MAYO 2018 FECHA HORARIO HORAS SABADO 5 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 6 19:00 – 7:00 12 VIERNES 18 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 27 19:00 – 7:00 12 JUNIO 2018 FECHA HORARIO HORAS Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO DOMINGO 3 19:00 – 7:00 12 LUNES 4 13:00 – 19:00 6 VIERNES 15 19:00 – 7:00 12 JUEVES 21 13:00 – 19:00 6 DOMINGO 24 19:00 – 7:00 12 JUEVES 28 19:00 – 7:00 12 JULIO 2018 FECHA HORARIO HORAS LUNES 2 13:00 – 19:00 6 SABADO 7 7:00 – 19:00 12 DOMINGO 8 19:00 – 7:00 12 VIERNES 13 19:00 – 7:00 12 LUNES 16 7:00 – 13:00 6 MARTES 17 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 18 7:00 – 13:00 6 JUEVES 19 7:00 – 13:00 6 VIERNES 20 19:00 – 7:00 12 LUNES 23 7:00 – 13:00 6 MARTES 24 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 25 7:00 – 13:00 6 JUEVES 26 7:00 – 13:00 6 VIERNES 27 7:00 – 13:00 6 VIERNES 27 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 29 19:00 – 7:00 12 LUNES 30 7:00 – 13:00 6 MARTES 31 7:00 – 13:00 6 MARTES 31 19:00 – 7:00 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO AGOSTO 2018 FECHA HORARIO HORAS MIERCOLES 1 7:00 – 13:00 6 JUEVES 2 7:00 – 13:00 6 VIERNES 3 7:00 – 13:00 6 VIERNES 3 19:00 – 7:00 12 SABADO 4 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 5 19:00 – 7:00 12 LUNES 6 7:00 – 13:00 6 MARTES 7 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 8 7:00 – 13:00 6 JUEVES 9 7:00 – 13:00 6 VIERNES 10 7:00 – 13:00 6 VIERNES 10 19:00 – 7:00 12 LUNES 13 7:00 – 13:00 6 MARTES 14 7:00 – 13:00 6 MARTES 14 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 15 7:00 – 13:00 6 JUEVES 16 7:00 – 13:00 6 VIERNES 17 7:00 – 13:00 6 VIERNES 17 19:00 – 7:00 12 LUNES 20 7:00 – 13:00 6 MARTES 21 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 22 7:00 – 13:00 6 JUEVES 23 7:00 – 13:00 6 VIERNES 24 7:00 – 13:00 6 VIERNES 24 19:00 – 7:00 12 LUNES 27 7:00 – 13:00 6 MARTES 28 7:00 – 13:00 6 MARTES 28 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 29 7:00 – 13:00 6 JUEVES 30 7:00 – 13:00 6 VIERNES 31 7:00 – 13:00 6 VIERNES 31 19:00 – 7:00 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO SEPTIEMBRE 2018 FECHA HORARIO HORAS LUNES 3 7:00 – 13:00 6 MARTES 4 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 5 7:00 – 13:00 6 JUEVES 6 7:00 – 13:00 6 VIERNES 7 7:00 – 13:00 6 VIERNES 7 19:00 – 7:00 12 LUNES 10 7:00 – 13:00 6 MARTES 11 7:00 – 13:00 6 MARTES 11 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 12 7:00 – 13:00 6 JUEVES 13 7:00 – 13:00 6 VIERNES 14 7:00 – 13:00 6 VIERNES 14 19:00 – 7:00 12 SABADO 15 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 16 19:00 – 7:00 12 LUNES 17 7:00 – 13:00 6 MARTES 18 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 19 7:00 – 13:00 6 JUEVES 20 7:00 – 13:00 6 VIERNES 21 7:00 – 13:00 6 VIERNES 21 19:00 – 7:00 12 LUNES 24 7:00 – 13:00 6 MARTES 25 7:00 – 13:00 6 MARTES 25 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 26 7:00 – 13:00 6 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO JUEVES 27 7:00 – 13:00 6 VIERNES 28 7:00 – 13:00 6 VIERNES 28 19:00 – 7:00 12 SABADO 29 19:00 – 7:00 12 OCTUBRE 2018 FECHA HORARIO HORAS LUNES 1 7:00 – 13:00 6 MARTES 2 7:00 – 13:00 6 MARTES 2 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 3 7:00 – 13:00 6 JUEVES 4 7:00 – 13:00 6 VIERNES 5 7:00 – 13:00 6 VIERNES 5 19:00 – 7:00 12 LUNES 8 7:00 – 13:00 6 MARTES 9 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 10 7:00 – 13:00 6 JUEVES 11 7:00 – 13:00 6 VIERNES 12 7:00 – 13:00 6 VIERNES 12 19:00 – 7:00 12 LUNES 15 7:00 – 13:00 6 VIERNES 19 19:00 – 7:00 12 LUNES 22 7:00 – 13:00 6 MARTES 23 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 24 7:00 – 13:00 6 JUEVES 25 7:00 – 13:00 6 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO VIERNES 26 7:00 – 13:00 6 VIERNES 26 19:00 – 7:00 12 SABADO 27 19:00 – 7:00 12 LUNES 29 7:00 – 13:00 6 MARTES 30 7:00 – 13:00 6 MARTES 30 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 31 7:00 – 13:00 6 NOVIEMBRE 2018 FECHA HORARIO HORAS JUEVES 1 7:00 – 13:00 6 VIERNES 2 7:00 – 13:00 6 VIERNES 2 19:00 – 7:00 12 LUNES 5 7:00 – 13:00 6 MARTES 6 7:00 – 13:00 6 MARTES 6 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 7 7:00 – 13:00 6 JUEVES 8 7:00 – 13:00 6 VIERNES 9 7:00 – 13:00 6 VIERNES 9 19:00 – 7:00 12 LUNES 12 7:00 – 13:00 6 MARTES 13 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 14 7:00 – 13:00 6 JUEVES 15 7:00 – 13:00 6 VIERNES 16 7:00 – 13:00 6 VIERNES 16 19:00 – 7:00 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO SABADO 17 7:00 – 19:00 12 LUNES 19 7:00 – 13:00 6 MARTES 20 7:00 – 13:00 6 MARTES 20 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 21 7:00 – 13:00 6 JUEVES 22 7:00 – 13:00 6 VIERNES 23 7:00 – 13:00 6 VIERNES 23 19:00 – 7:00 12 SABADO 24 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 25 19:00 – 7:00 12 LUNES 26 7:00 – 13:00 6 MARTES 27 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 28 7:00 – 13:00 6 JUEVES 29 7:00 – 13:00 6 VIERNES 30 7:00 – 13:00 6 VIERNES 30 19:00 – 7:00 12 DICIEMBRE 2018 FECHA HORARIO HORAS LUNES 3 7:00 – 13:00 6 MARTES 4 7:00 – 13:00 6 MARTES 4 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 5 7:00 – 13:00 6 JUEVES 6 7:00 – 13:00 6 VIERNES 7 7:00 – 13:00 6 VIERNES 7 19:00 – 7:00 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO SABADO 8 7:00 – 19:00 12 LUNES 10 7:00 – 13:00 6 MARTES 11 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 12 7:00 – 13:00 6 JUEVES 13 7:00 – 13:00 6 VIERNES 14 7:00 – 13:00 6 VIERNES 14 19:00 – 7:00 12 SABADO 15 7:00 – 19:00 12 LUNES 17 7:00 – 13:00 6 MARTES 18 7:00 – 13:00 6 MIERCOLES 19 7:00 – 13:00 6 JUEVES 20 7:00 – 13:00 6 VIERNES 21 7:00 – 13:00 6 VIERNES 21 19:00 – 7:00 12 SABADO 22 19:00 – 7:00 12 DOMINGO 23 19:00 – 7:00 12 LUNES 24 7:00 – 13:00 6 MARTES 25 7:00 – 13:00 6 MARTES 25 19:00 – 7:00 12 MIERCOLES 26 7:00 – 13:00 6 JUEVES 27 7:00 – 13:00 6 VIERNES 28 7:00 – 13:00 6 VIERNES 28 19:00 – 7:00 12 LUNES 31 7:00 – 13:00 6 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO 9.6 Bajo esas condiciones se probó que el profesional de la medicina cumplió turnos en horas extras, nocturnos y dominicales y festivos, sin que se soporte su pago, por lo que sólo podrán ser reconocidos los emolumentos que no se hubiesen reconocido en el porcentaje que correspondía, descontándose por parte de la accionada aquello que ya se pagó por dicho concepto. 10 En síntesis, los argumentos presentados por las partes no prosperan, salvo en el reconocimiento de lo que corresponda a horas extras, nocturnos dominicales y festivos, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia en este punto. 11 De conformidad con los artículos 188 del CPACA30 y 365 del CGP31, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación. 30 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. /<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 31 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:/ (…) / 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. /(…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Modificar la Sentencia proferida en primera instancia el 15 de enero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, en su numeral sexto, que cual quedará así:

SEXTO: La accionada deberá reconocer lo que corresponda a horas extras, nocturnos dominicales y festivos cumplidos por el accionante, durante el plazo de su vinculación, en la media en que no se hayan pagado en debida forma. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Confirmar el fallo en lo demás y sin lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 31 de la fecha. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-004-2020-00107-01 HAWIN ANDRÉS FORERO CÓRDOBA Vs E.S.E HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE CIRCASIA QUINDÍO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Con salvamento parcial de voto JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co