TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otros Radicado: 63001-3333-001-2022-00447-01 Tema: Sanción moratoria.
En cumplimiento de orden de tutela se profiere sentencia de remplazo, confirmado el fallo de primera instancia. Armenia, treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 236 - 2025 Después de que el H. Consejo de Estado estableciera a través de tutela1 la orden de volver a proferir sentencia en el presente asunto, luego de dejar sin vigencia la Sentencia 38 del 27 de febrero de 2025 1 CE.
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A. CP. FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., 26 de septiembre de 2025. Radicado: 11001-03-15-000-2025-05133-00. Accionante: VICENTE ANTONIO RODRÍGUEZ PENAGOS. Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO – SALA QUINTA DE DECISIÓN. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 emitida por esta Sala, le corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada2, en contra de la Sentencia proferida el 26 de junio de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual resolvió acceder parcialmente a las pretensiones3. 1.
ANTECEDENTES VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 1 de marzo de 2022, frente a la petición presentada el 29 de noviembre de 2021, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; 2 39_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 26 3 Ibídem/Archivo 17.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 ii) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al FOMAG a reconocerle y pagarle la sanción por mora en el término de los 30 días contados desde la comunicación tal y como lo establece los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso; iv) Se ordene reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la condena; y, v) Condenar en costas al demandado.4 Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda 5. 4 002Demanda(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2 5 038Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 24 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala6.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda sostuvo7: “3.3. El Despacho accederá a las pretensiones de la demanda, considerando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Departamento del Quindío y la Fiduprevisora S.A. son las responsables en el pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías de la parte actora, en razón a la demora en la expedición del acto administrativo que reconoció las cesantías y en la disposición del pago del dinero, respectivamente.”.
3. LA APELACIÓN 6 39_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 26 7 038Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 24 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 La Fiduprevisora, inconforme con la decisión de primera instancia, parte demandada apeló la sentencia8, con fundamento en los siguientes argumentos: el pago, si bien fue realizado por la Fiduciaria, lo fue con ocasión al propio deber contractual, más no por una mora en cabeza de la Fiduciaria, en calidad de vocera y administradora; el pago efectivamente realizado lo fue dentro del término legal y nada distinto podrá inferirse respecto de su actividad o gestión. El accionante no especifica el tiempo de la mora, es decir, el año en que ésta se causó, así como tampoco identifica quién desatendió el deber legal correspondiente, por cuanto que, de conformidad con la Ley 1955, dicha mora, de presentarse y resultar probada, será con cargo a los recursos de alguna de las entidades territoriales vinculadas al proceso, más no con cargo a los recursos de la Fiduciaria en posición propia.
Frente a la indexación y la sanción por mora, por disposición jurisprudencial son incompatibles por su naturaleza jurídica pues se estaría aplicando una doble sanción por los mismos presupuestos facticos. Frente a la indexación de la sanción moratoria, el Consejo de Estado ha señalado en su propia jurisprudencia que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 8 Ibidem/Archivo 20.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 Teniendo en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo, éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarías de Educación certificadas- al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo.
De acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se tiene que no es esta entidad Fiduciaria, la que deba salir condenada o responder por la condena pretendida por el demandante, pues presta servicios financieros, recuérdese que fue constituida como Sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto del sector descentralizado del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, en particular, como sociedad fiduciaria y por ende de carácter financiero, distinto al carácter de entidad territorial que viene expresada de manera categórica en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Hasta tanto la Secretaría de Educación respectiva adopte, otorgue, elabore, profiera y notifique en debida forma el acto administrativo por el cual se reconoce un derecho a determinado peticionario o Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 respectivo docente, no existe deber u obligación alguna a cargo de la entidad financiera respecto de tercero o beneficiario del derecho para que esta entidad financiera sea la obligada o la llamada al pago de los valores.
Menos aún, cuando esta entidad financiera no ha desatendido el deber legal en cuanto a los términos para pago respecta. Finalmente solicita modificar la condena impuesta a la FIDUPREVISORA en el sentido de indicar y señalar que en caso de que se evidencia la configuración de la mora, los días de mora causados por culpa atribuible a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en posición propia, se deberían contar desde el momento del envío que realiza el ente territorial de la resolución y su recepción, ya que la norma es clara en señalar que es desde ese momento que se genera el conteo de los 45 días con los que cuenta para realizar el pago correspondiente.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La parte accionante se pronunció en esta instancia9 en el siguiente sentido: La solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para vivienda del accionante, se realizó el 7 de julio de 2021, por lo que no 9 Paso a Despacho(.pdf) NroActua 10 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 resulta aplicable el Decreto 942 de 2022, que reguló la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, como quiera que dicha normativa empezó a regir el 1 de junio de 2022, la cual rige hacia el futuro, y la mora causada en este proceso se causa con anterioridad a dicha fecha, tal y como consta en el libelo demandatorio y documental, que tampoco fue tachada ni desconocida por la entidad accionada.
Dentro de este marco, los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir la resolución fenecían el 29 de julio de 2021, la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías el 6 de agosto de 2021 y lo notifico el mismo día; teniendo en cuenta que los 10 días de ejecutoria vencieron el 12 de agosto de 2021 y, los 45 días para el pago oportuno finiquitaron el 15 de octubre de 2021.
El pago de la cesantía parcial fue puesto a disposición solo hasta el 14 de diciembre de 2021. En virtud a lo descrito, se tiene que el accionante no tiene por qué asumir los errores internos en que haya incurrido la entidad territorial, Municipio de Armenia, en la expedición de la resolución de reconocimiento de cesantías y su envió extemporáneo a la Fiduprevisora para pago, por todo lo anterior, solicita, dejar incólume, en firme, el fallo de primera instancia, esto es, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado, tomando como base el índice de precios del Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la acusación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia10.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1 Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA11 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP12, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.13 Es así 10 008Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 9 11 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 12 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. / Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria atribuible a las accionadas, de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por un total de 60 días? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia amerita ser confirmando.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sentencia de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y ii) El caso concreto. 13 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 5.3 La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2 El 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación SUJ-012-S214 sobre la mora en el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva, indicando:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 14 Sentencia de 18 de julio de 2018 – Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 – Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona – Demandado: Min.
Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación 15 Artículo 69 CPACA.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas fuera de texto para destacar). 5.4 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1.
Al señor VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS, le fue reconocido el pago de una cesantía parcial por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 a través de la Resolución 4456 del 6 de agosto de 2021, por valor de $12.254.46816.
Dicha decisión administrativa fue notificada al interesado el mismo día17. 2. Junto con el escrito introductorio, la parte accionante aportó copia del formato de solicitud de cesantía al FOMAG – Fiduprevisora S.A –18: 3. Según lo expuesto en la demanda y la primera actuación en el proceso administrativo, la petición fue presentada el 7 de julio de 2021. 16 003Anexos(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2 17 002Demanda(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2 18 003Anexos(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 4.
De igual forma, junto con la demanda, se allegó copia del comprobante de pago expedido por el BBVA el 14 de diciembre de 2021, por valor de $12.254.46819. 5. El 29 de noviembre de 2021, el accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la sanción por mora en las cesantías de que trata la Ley 1071 de 200620. 6.
La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en el expediente – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda. 19 Ibidem 20 ibidem Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 7.
La primera instancia, mediante la sentencia apelada resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a LA PREVISORA y al DEPARTAMENTO DEL QUINDÌO-Secretaría de Educación al reconocimiento y pago de 60 días de sanción mora, en calidad de vinculadas, comprendidos en 12 días a la Secretaria de Educación Departamental y 48 días a la fiduciaria LA PREVISORA 21. 8.
La parte demandada, LA PREVISORA, como ya se advirtió, recurrió bajo dos argumentos básicos: i) Hasta tanto la Secretaría de Educación respectiva profiera y notifique el acto administrativo por el cual se reconoce un derecho a determinado peticionario la entidad financiera no está obligada; y ii) La indexación de la sanción mora resulta incompatible. 9.
En cuanto hace a lo primero – momento de responsabilidad de la Fiduprevisora -, el Tribunal debe señalar: 9.1 Se toma como fecha de presentación de la petición, aquella comprobada en el expediente, o que se señala en el formulario de cesantía y, como fecha en la que cesa la mora, el día anterior a aquel en que el Fondo pone a disposición del interesado o interesada los recursos respectivos en la 21 038Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 24 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 entidad bancaria, pues no pueden tenerse como en mora los días que se tome tal persona para hacer el retiro de la suma correspondiente. 9.2 El Consejo de Estado en la providencia antes indicada, puso de presente una tabla aclaratoria de los términos con los cuales se cuenta para decidir y pagar las cesantías:11 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 9.3 Así tendría que aplicarse la situación dos, por cuanto el acto escrito fue extemporáneo, por lo que la mora corría, en efecto 70 días posteriores a la petición. 9.4 Siguiendo esos parámetros se destacan, entonces, las siguientes fechas: Fecha solicitud 7 de julio de 2021 15 días para expedir acto administrativo, que se consolidarían el 29 de julio de 2021 Resolución 4456 6 de agosto de 2021 Al no estar dentro de término, se aplica la hipótesis dos, de Acto extemporáneo 10 días después de cumplidos los 15 días 12 de agosto de 2021 Se contabilizan 45 días para el pago, aplicando tesis que la moratoria se empieza a contabilizar después de la ejecutoria 45 días para el pago 15 de octubre de 2021 La moratoria se contabiliza desde el día siguiente a esta fecha ( es decir desde el 16 de octubre de 2021) Pago de cesantías 14 de diciembre de 2021 Días en mora hasta el día anterior a ponerse Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 a disposición los recursos: 16 días de octubre 30 días de noviembre 13 días de diciembre: 59 días 9.5 Conforme la prueba documental aportada, el ente territorial remitió la información a la FIDUPREVISORA, el 9 de agosto de 2021, constituyéndose 11 días de mora en el ente territorial y a esta última, conforme lo expuesto en párrafos anteriores, le correspondería asumir los 48 días restantes. 10.
El Consejo de Estado en la providencia de tutela ya citada22, señaló: 48. Frente a lo anterior, es oportuno manifestar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al determinar que la Fiduprevisora no era la competente para realizar el pago de la sanción moratoria por no haber sido demandada desde un principio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un exceso ritual manifiesto.
Esto bajo el argumento que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito 22 Ver cita 1 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 Armenia – Quindío y el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Armenia en aplicación del artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo saneó las actuaciones de la parte demandante, en procura de la efectividad del derecho sustancial frente a las formalidades.
Motivo por el cual, buscó salvaguardar los derechos al debido proceso y confianza legítima de la parte actora y se vinculó al Departamento del Quindío y a la Fiduprevisora S.A. para integrar la litis, dado que podía presentarse una condena a su cargo. 49. Con todo, al margen de que corresponda exclusivamente al juez natural definir el carácter o no necesario de la relación jurídica sustancial, a juicio de la Sala esa consideración no impedía al Tribunal que decidiera de mérito respecto de la Fiduprevisora S.A. Pues, frente al Departamento precisó que, como no recurrió el fallo, se entendía que había aceptado el mismo.
Es precisamente en este punto en donde radica la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, pues el hecho de que exista un “litisconsorcio voluntario, mas no necesario”71, como consideró la autoridad judicial, no supone, como mal concluyó el Tribunal, que, a pesar de haberse Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 constituido la mora, la Fiduprevisora S.A. no tiene que responder por el pago que le correspondería por no haber sido demandada de manera adecuada.
(…) 53. De acuerdo con la anterior transcripción, es claro para la Sala que la inconformidad planteada en el recurso de alzada por la Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consistía en que pagó la prestación del docente conforme a su deber contractual y dentro del término legal de 45 días hábiles, tal como establece la Ley 1071 de 2006, y que por ello no se genera la sanción moratoria.
Adicionalmente, la administradora indicó que, en caso de encontrarse demoras en el pago de la cesantía, la sanción era atribuible exclusivamente al departamento del Quindío. 54. Por consiguiente, la respuesta judicial que debía adoptar el Tribunal en segunda instancia no era otra que la de analizar, con fundamento en los plazos señalados en la ley, si se generó o no la mora y de ser así determinar, con fundamento en el artículo 57 de la ley del plan nacional de desarrollo, a qué autoridad era atribuible.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 (…) 58. De igual forma, la Sala precisa que la vinculación del Departamento del Quindío y de la Fiduprevisora S.A. fue realizada en virtud de las facultades de dirección y saneamiento del proceso otorgadas a los jueces por el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 42 del Código General del Proceso.
Dicha actuación no fue controvertida por las partes, y permitió que la Fiduprevisora ejerciera plenamente su derecho de defensa, incluso mediante la interposición del recurso de apelación. Bajo tales condiciones, no resultaba jurídicamente admisible que el Tribunal retrotrajera el proceso a una etapa ya concluida, junto con el desconocimiento del contradictorio válidamente surtido.
La segunda instancia estaba obligada, en consecuencia, a resolver de mérito la controversia relativa a la mora en el pago de las cesantías y su imputación a las entidades vinculadas. 59. Sumado a lo anterior, es claro que tanto el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Armenia - Quindío - como el Juzgado Séptimo Administrativo de Armenia, de la misma ciudad, con el fin de sanear las irregularidades que afectan el procedimiento del Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho vincularon tanto al Departamento del Quindío como a la Fiduprevisora S.A. para garantizar que el proceso se desarrolla de manera correcta y válida (Negrillas de la Sala). 11.
Si eso es así, respetando el criterio del superior jerárquico, el análisis de responsabilidad efectuado, respecto a que la Fiduciaria debe responder por 48 días de mora, es viable. 12. En efecto, conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201923 (aplicable al presente caso por haberse 23 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 efectuado la petición el 17 de julio de 2021) el FOMAG no tiene obligación de responder por ninguna mora. 13.
Es decir, por la mora en que pudiera incurrir el ente territorial o la Fiduprevisora no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada. 14. La demanda se presentó exclusivamente contra el FOMAG24. Pero al vincular la primera instancia de oficio, primero en el auto admisorio de la demanda al DEPARTAMENTO25 y posteriormente a la Fiduprevisora26, debe resolverse respecto a ellos su responsabilidad. 15.
La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
(…). 24 Archivo SAMAI: 2_630013333001202200447001REPARTODELPRO 25 Archivo SAMAI: 07_630013333001202200447001AUTOADMISORIO 26 SAMAI/ 030Soporte notificación Auto v inc ula de fech(.pdf) NroActua 17 (.pdf) NroActua 17 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 16.
Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del ente territorial y la de la fiduciaria es de esta27. 27 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 17. El Consejo de Estado en reciente auto28, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.
En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente. 28 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021- 00610-00 (2939-2021).
Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–.” 18.
Así que, habiéndose constituido la mora, la apelante en efecto, tiene que responder por el pago que le correspondería (48 días) por lo que el cargo no prospera. 19. En torno al otro aspecto materia de la alzada - la indexación - es claro que en aplicación del art. 187 del CPACA29 lo que se indexa es la suma final que debió reconocerse en su momento, es decir hasta cuando se causó la mora, tal como se desprende de la misma sentencia de unificación del Consejo de Estado al sentar 29 ARTÍCULO 187.
Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. (…) Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. /(…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 jurisprudencia diciendo: “es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. Por lo que ese cargo tampoco prospera. 20. Respecto de la situación del DEPARTAMENTO, no es posible predicar lo mismo, pues dicha entidad no recurrió el fallo, por lo que se asume que lo aceptó en su contexto. 21. Como consecuencia de ello, se impone para este Tribunal confirmar la decisión apelada. 22.
De conformidad con los artículos 188 del CPACA30 y 365 del CGP31, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud de que no se presentó la 30 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. /<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 31 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:/ (…) / 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. /(…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01 demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 26 de junio de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Infórmese a la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el asunto de tutela, Radicado: 11001-03-15-000-2025-05133-00 la expedición de esta providencia, remitiéndose la respectiva copia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 34 de la fecha. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho VICENTE ANTONIO RODRIGUEZ PENAGOS y NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – 63001-3333-001-2022-00447-01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Con salvamento de voto «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»