63001-33-33-006-2022-00619-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1 Declarar que la accionante GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY, en su calidad de Fiscal de la Fiscalía General de la Nación, cuyo régimen salarial y prestacional que lo cobija durante su relación laboral es aquel consagrado en el Decreto 53 de 1993 y siguientes, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial mensual de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como una suma o valor adicional a la remuneración mensual legalmente establecida, que es compuesta por el salario básico y los gastos de representación, y en un equivalente al 30% de la asignación básica mensual decretada anualmente por el Gobierno Nacional. 1.1.2 Declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en el OFICIO SRAEC- 31100-20430-0135 con fecha de creación 10 de junio de 2022, notificado a través de correo electrónico el 16 de junio de 2022, dentro del cual la Fiscalía General de la Nación a través del Subdirector Regional de Apoyo Eje negó a la demandante (i) el reconocimiento y pago de la prima especial mensual, equivalente al 30% del salario básico prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como adición o agregado a la remuneración básica mensual legalmente establecida, (ii) la reliquidación de todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, teniendo como base de liquidación el 100% del sueldo básico mensual legal, y (iii) el pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo liquidado y lo que se le debe liquidar, incluyendo la prima como factor salarial. 1.1.3 A título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer, liquidar y pagar a la demandante GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY, desde el 19 de septiembre de 1995 y en adelante, hasta tanto y por los periodos que desempeñe el cargo de fiscal, la prima especial mensual equivalente al 30% de la remuneración legalmente establecida, prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como agregado, adición o incremento a la asignación básica mensual que hasta ahora no se le ha reconocido ni pagado, teniendo en cuenta que el salario básico legal es aquel dispuesto anualmente por el Gobierno Nacional en 1 Expediente SAMAI (1ra Instancia) 63001333300620220061900.

Documento: 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa los decretos anuales que expide para reglamentar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía que se rigen por el Decreto 53 de 1993, que además, por dicho motivo es integrado por los gastos de representación y la asignación básica. 1.1.4 Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer, liquidar y pagar a GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY, desde el 19 de septiembre de 1995 y en adelante, hasta tanto y por los periodos que desempeñe el cargo de fiscal, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, primordialmente, la seguridad social en pensión y demás emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, más la prima especial mensual, con carácter salarial, equivalente al 30% del salario básico mensual legalmente establecido, teniendo en cuenta que éste lo integra los gastos de representación y la asignación básica. 1.1.5 A título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer, liquidar y pagar a la demandante desde el 7 de junio de 1997 y en adelante, hasta tanto y por los periodos que desempeñe el cargo de fiscal, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales, primordialmente la seguridad social en pensión, existente entre la liquidación que hasta ahora ha hecho la administración y el valor que resulte de reliquidar todas su prestaciones y seguridad social incluyendo con carácter salarial, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que éste -salario básico legal- lo conforman los gastos de representación y la asignación básica. 1.1.6 Hacer las declaraciones ultra y extra petita por los derechos ciertos e irrenunciables que resulten probados en el proceso. 1.1.7 Condenar a la entidad accionada a reconocer y pagar sobre las sumas reliquidadas de las prestaciones sociales y las vacaciones, la indexación correspondiente. 1.1.8 Condenar en costas a la entidad accionada. 1.1.9 Ordenar a la demandada a reajustar los valores reclamados de acuerdo al IPC con el reconocimiento de intereses, de conformidad con los artículos 187, 189 y 192 del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA Relata la parte actora que desde el 19 de septiembre de 1995 se ha desempeñado en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Municipales adscritos a la Seccional Quindío, sin embargo, durante todo el tiempo de vinculación la Fiscalía General de la Nación no le ha reconocido ni pagado la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa su remuneración como una adición o plus al salario establecido, pese a tener derecho toda vez que pertenece al régimen salarial y prestacional creado para la entidad como consecuencia de la Constitución Política de 1991 y la Ley 4ª de 1992, reglamentado anualmente por el Decreto 53 de 1993 y siguientes, aplicable para los acogidos.

Por lo anterior, el 26 de mayo de 2022 radicó derecho de petición con radicado mediante correo No. 2022-3150022555 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitando el reconocimiento y pago de la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico legalmente establecido, prevista en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992, como un valor agregado o adicional al salario básico, y la reliquidación de todas sus prestaciones para se incluyera ésta prima con carácter salarial y prestacional, con las indexaciones e intereses correspondientes.

La demandada despachó de manera desfavorable los pedimentos elevados, bajo Oficio SRAEC-31100-20430-0135 con fecha de creación 10 de junio de 2022 a través del Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero, contra el cual solo se concedió recurso de reposición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En resumen, se invoca como normas violadas con la negativa dada por la entidad los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional y 2º de la Ley 4 de 1992, además del bloque de Constitucionalidad de los Convenios internacionales sobre derechos laborales que prohíben desmejorar salarios y prestaciones.

Lo anterior, por cuanto la Ley 4ª de 1992 en su artículo 14 crea una prima especial mensual sin carácter salarial entre el 30% y el 60% del salario básico para jueces, magistrados, fiscales y otros servidores públicos, la cual debe ser pagadera como un agregado o plus al salario a sus beneficiarios de la prima especial, dentro de los cuales se encuentra la actora en su calidad de Fiscal como acogida al régimen salarial y prestacional del Decreto 53 de 1993, según lo aclarado por las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1998; y no puede ser una parte del salario básico.

Sin embargo, el Gobierno Nacional al regular la prima del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, consideró una parte del salario básico como la prima sin crear prestación adicional alguna, por el contrario, le restó al salario básico un 30% para llamarlo prima, en otras palabras, en los decretos salariales reglamentó indebidamente la prima especial, considerando el 30% del salario básico como prima sin carácter salarial, sin adicionarla al salario.

Esto redujo el salario básico al 70% para efectos prestacionales, afectando los derechos laborales de los fiscales. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa Cita jurisprudencia relevante del Consejo de Estado, para señalar el máximo Tribunal en múltiples sentencias (2002, 2005, 2009, 2014, 2016), declaró la nulidad de los decretos que reglamentaban la prima como parte del salario y estableció que la prima debe ser un agregado al salario básico, no una deducción. De acuerdo a lo expuesto, considera que se debió dar aplicación al precedente judicial del Consejo de Estado es obligatorio para las autoridades administrativas, según el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y los artículos 10 y 102 del CPACA.

No obstante, la Fiscalía ha desconocido este precedente al negar el reconocimiento de la prima. Adicionalmente, los Fiscales deben ser remunerados de manera equilibrada como se remuneran los jueces y magistrados ante quienes los fiscales son delegados y cumplen sus funciones, y justamente esta fue la razón para que se reconociera a estos últimos.

Aclara que con posterioridad a la declaratoria de nulidad de los decretos la Fiscalía si bien paga las prestaciones sociales y salariales con el 100% del salario básico, nunca le paga a la actora la prima especial como un agregado o adición al salario, en la forma como lo recibe el juez municipal ante quien es delegado, por eso los actos administrativos demandados están viciados de nulidad al desconocer los derechos constitucionales y los precedentes judiciales invocados, cuando es jurídicamente dable disponer el pago de la prima prevista en el art. 14 de la ley 4 de 1992, por un valor equivalente al 30% de la asignación básica, como adición a esta y la inclusión de la prima con carácter salarial para efectos prestacionales. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 06 de octubre de 2022.2 • Manifestación de impedimento: 21 de octubre de 2022.3 • Auto del magistrado Dr. Alejandro Londoño Jaramillo remite al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia para que indique si posee impedimento: 06 de febrero de 2023.4 • Auto Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia remite al Juzgado 403 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales, en cumplimiento de la 2 Expediente SAMAI (1ra Instancia) 63001333300620220061900.

Documento: 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2, pág. 161-163 y 002ActaReparto(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2. 3 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 003AutoDeclaraImpedimentoConjunto(.pdf) NroActua 4(.pdf) NroActua 4. 4 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 20ED_009AutoRemiteProceso(.pdf) NroActua 19.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa medida de descongestión implementada en el Acuerdo PCSJA23-12034 del 17 de enero de 2023: 13 de junio de 2023.5 • Auto inadmite demanda: 22 de septiembre de 2023.6 • Memorial de subsanación: 26 de septiembre de 2023.7 • Auto admite demanda del Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales: 31 de julio de 2024.8 • Notificación a la demandada, a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público: 1 de agosto de 2024.9 • Traslado de la demanda: 06 de agosto al 18 de septiembre de 2024.10 • Contestación de la demanda: 29 de agosto de 2024.11 • Auto prescinde de la audiencia inicial, dispone dictar sentencia anticipada, fijar el litigio, decreta pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 12 de noviembre de 2024.12 • Alegatos de conclusión parte demandada: 22 de noviembre de 2024.13 • Sentencia de primera instancia: 29 de noviembre de 2024.14 • Notificación: 2 de diciembre de 2024.15 • Solicitud de adición de la sentencia: 4 de diciembre de 2024.16 • Recurso de apelación: 16 de diciembre de 2024 parte demandada.17 5 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 006AutoOrdenaRemitirExpediente(.pdf) NroActua 8(.pdf) NroActua 8. 6 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 11ED_015AutoInadmiteDdapd(.pdf) NroActua 15(.pdf) NroActua 15 7 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 13ED_017SubsanacionDdapdf(.pdf) NroActua 15(.pdf) NroActua 15. 8 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 14Auto admite dem_6A202200619AvocaAdmi(.pdf) NroActua 16(.pdf) NroActua 16(.pdf) NroActua 16. 9 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: Soporte comunicación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 18(.pdf) NroActua 18(.pdf) NroActua 18, Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 20(.pdf) NroActua 20 y 24Envio de Notifi_AcuseRecibidoNotific(.pdf) NroActua 20(.pdf) NroActua 20. 10 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 39Autoqueconced_6A202200619PrescAudT(.pdf) NroActua 22. 11 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 24_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda- ek2565055GLORIAMER(.pdf) NroActua 21(.pdf) NroActua 21. 12 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 39Autoqueconced_6A202200619PrescAudT(.pdf) NroActua 22. 13 Expediente SAMAI (1ra Instancia), Documento: 40_MemorialWeb_Alegatos-202200619ALEGATOS(.pdf) NroActua 26(.pdf) NroActua 26 y 42_MemorialWeb_Alegatos-COMUNICACIONPRESENT(.pdf) NroActua 26(.pdf) NroActua 26. 14 Expediente SAMAI 1ra Instancia, Documento: 47Sentenciadepr_6A202200619Sentencia(.pdf) NroActua 28. 15 Expediente SAMAI 1ra Instancia, Documento: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 30. 16 Expediente SAMAI 1ra Instancia, Documento: 48_MemorialWeb_Recurso- 20241204SOLICITUDDEADICION(.pdf) NroActua 31(.pdf) NroActua 31. 17 Expediente SAMAI 1ra Instancia, Documento: 49_MemorialWeb_Recurso-202200619APELACION(.pdf) NroActua 32.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se pronunció dentro del término oportuno, aceptando como ciertos los hechos relacionados con la presentación de la petición y en relación con los hechos donde se hace referencia a fallos judiciales, señala que estos no se aplican a la demandante porque son decretos salariales de otras entidades y no los que específicos de la Fiscalía. Con respecto a las pretensiones de la demanda se opuso a todas, argumentando que ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional de sus servidores, con estricta sujeción a lo previsto en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal aplicables para la Fiscalía General de la Nación; todos y cada uno de los Decretos en cuestión adicionalmente estipulan que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido.

Como razones de la defensa, afirma que la prima del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 fue creada para magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público, no para funcionarios de la Fiscalía; y que aquellos que optaron por el régimen salarial de la Fiscalía (Decreto 53 de 1993) quedaron excluidos de esta prima, aun más los que se vincularon a la entidad en vigencia de este y fue este el motivo por el cual el Consejo 18 Expediente SAMAI 1ra Instancia, Documento: AutoAvocaConocimiento(.pdf) NroActua 35. 19 Expediente SAMAI 1ra Instancia, Documento: 56_MemorialWeb_Recurso-20250722SAMAIA(.pdf) NroActua 38. 20 Expediente SAMAI 1ra Instancia, Documento: AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 39. 21 Expediente SAMAI 2da Instancia 63001333300620220061902.

Documento: 5Autodeclaraim_202200619AutoDeclara(.pdf) NroActua 5. 22 Expediente SAMAI 2da Instancia. Documento: 9AutoAceptaImpedimentoAsumeCto(.pdf) NroActua 11. 23 Expediente SAMAI 2da Instancia. Documento: 10AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 14. 24 Expediente SAMAI 2da Instancia. Documento: Notificacion Ministerio Público(.pdf) NroActua 19.

Por otra parte, no hay regresividad ni supresión de derechos laborales de los Fiscales y para demostrarlo, presenta una tabla con la evolución del salario de los fiscales desde 1993 hasta 2022, mostrando un incremento progresivo; además menciona que los fiscales reciben otras bonificaciones (Decretos 1251 de 2009 y 382 de 2013). En escrito aparte, formuló la excepción de prescripción invocando la sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020 donde se aplica tres años hacía atrás a la presentación de la reclamación, y toda vez que la reclamación se hizo el día 26 de mayo de 2022, afirma que se debe declarar sobre loa periodos anteriores al 26 de mayo de 2019.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El 29 de noviembre de 2024 el Juzgado 404 Administrativo Transitorio de Manizales dictó sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial sobre (i) la prima especial prevista en la Ley 4 de 1992; (ii) la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la prima especial definida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, entre ellas, la sentencia expediente No. 1831-07 profirió sentencia el 2 de abril de 2009, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que declaró la nulidad del artículo 7o del Decreto 618 de 2007 y rectificó su jurisprudencia frente al concepto de prima, considerando que, cuando se habla de dicha prestación debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional; y en esa misma línea las sentencias del 19 de marzo de 2010, del 31 de octubre de 2012 y la sentencia de unificación SUJ-023- CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020 del 2 de septiembre de 2019, destacando de esta última las reglas de unificación jurisprudencial en la materia.

En el caso concreto, precisó que habiéndose probado que la actora se desempeñó al servicio de la Fiscalía General de la Nación ocupando el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos y pese a que se tuvo en cuenta el 100% de su salario para la liquidación de sus prestaciones sociales, no se le reconoció o pagó la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como un valor adicional a su salario o sobresueldo; considerando errónea la interpretación que sobre la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 hace la demandada y que la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa misma es un derecho reconocido legalmente.

Concluye de lo anterior, que la liquidación y pago de las prestaciones sociales se realizó adecuadamente; no obstante, resulta imperioso la reliquidación del sueldo básico y la prima especial con base en la totalidad del salario que devengó, con el fin de que la misma sea cancelada a la demandante como un valor adicional a su salario hasta el 31 de diciembre de 2020 y en aplicación de la prescripción declarada a partir del 26 de mayo de 2019, aclarando que sobre los aportes a pensión dejados de consignar no opera la prescripción, sin perjuicio de lo consagrado en el Decreto 272 de 2021.

1.8. RECURSO DE APELACIÓN 1.8.1. La parte demandada interpuso el recurso de apelación manifestando su inconformidad con la decisión de primera instancia, basado en los siguientes argumentos: Señala que el A quo pese a que hizo referencia a la Sentencia de Unificación – SUJ- 023-CE-S2-2020 de fecha 15 de diciembre de 2020, esta fue indebidamente interpretada, porque no es un sobresueldo del 30% sobre el 100% del salario como fue ordenado el reconocimiento y pago del 130% del salario condena que le resulta excesiva, cuando lo que se debió ordenar fue el pago de las diferencias que por concepto de prima de servicios resulten a su favor, es decir, solo el 30% por cuanto tampoco es posible realizar la reliquidación de la seguridad social en pensión sobre el 100% que ya fue cancelado y la prima no tiene efectos pensionales.

Respecto de la prescripción considera que tampoco fue aplicada correctamente en la reliquidación de aportes a pensión, al ordenar el reconocimiento desde 1993; porque debió aplicar el término trienal señalado en la sentencia de unificación. En ese orden, la Fiscalía solicita revocar el artículo tercero del fallo que ordena pagar aportes a pensión sobre el 100% del salario, cuando lo correcto es reconocer únicamente el 30% correspondiente a la prima especial y aplicar la prescripción trienal, del 26 de mayo de 2019 hacia atrás y hasta el 31 de diciembre de 2020, por la vigencia a partir del 1° de enero de 2021 del Decreto 272 de 2021. 1.8.2.

La parte demandante Cuestiona la sentencia de primera instancia al considerar que la misma no es acorde a la realidad fáctica, legal, ni jurisprudencial que le son aplicable respecto al reconocimiento de los aportes a pensión del demandante sin prescripción, ordenado en el numeral tercero de la providencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto, argumenta que se debe reconocer la prima especial mensual como factor salarial para efectos pensionales, y dado que este aspecto se torna imprescriptible el derecho a los aportes pensionales debe ordenarse desde el inicio de la vinculación de la demandante como Fiscal, es decir, el 1º de noviembre de 2017 hasta la vigencia del Decreto 272 de 2021, pero que la sentencia excluye los aportes a pensión previos al 26 de mayo de 2019, lo que afecta el derecho al IBC y por tanto su reconocimiento a una tasa de reemplazo mayor de la pensión de vejez concedida en 2023, con los aportes tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión comprendidos entre 30 de mayo de 2013 a 30 de mayo de 2023.

De acuerdo a lo anterior, solicita que se defina clara y expresamente los periodos a reconocer frente a los aportes a pensión de la demandante sin prescripción, esto es, desde el 1 de noviembre de 2017, conforme a la sentencia de constitucionalidad C-279 de 1996 de la Corte Constitucional, así como las sentencias de unificación del 2 de septiembre de 2019 y 15 de diciembre de 2020 del Consejo de Estado, conforme a las cuales la prima especial mensual contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no es factor salarial sino únicamente para efectos pensionales, en cuyo escenario es imprescriptible.

1.9. PRONUNCIAMIENTO DE LA CONTRAPARTE FRENTE AL RECURSO Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Las partes no hicieron pronunciamiento frente al recurso interpuesto por la contraparte. El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.25, en Segunda Instancia. Ahora bien, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que, se procede a decidir el fondo del asunto teniendo en cuenta que el recurso de apelación tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión del A quo, en los aspectos que considera incurrió en error o lesiona el ordenamiento jurídico, lo que, impone en esta instancia contrastar los argumentos del apelante y los aspectos de la decisión de primer grado atacados por esta vía, como 25 ART. 153.- Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

Con estas precisiones, al Juez de segunda instancia le está vedado -salvo las excepciones hechas por el legislador26 - volver sobre temas no discutidos del fallo impugnado que son aceptados por el recurrente, porque omite debatirlos en la sustentación del recurso de apelación o porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos, entendiendo que frente a ellos no existe desacuerdo o motivos para controvertirlos; o ya sea porque, a quien le es desfavorable la decisión no la apela, siendo que en este caso las partes guardaron silencio frente al reconocimiento de la prima especial de servicios regulada por el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 desde el 26 de mayo de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2020, se excluye del debate en esta instancia lo relacionado con el derecho a la citada prima especial.

2.1. PROBLEMAS JURÍDICOS Con fundamento en los anteriores planteamientos debe entrar el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Incurre la sentencia apelada en las incongruencias alegadas por la parte demandada en el recurso, consistentes en (i) ordenar reconocer y pagar la prima especial como un incremento o adicional del 30% del salario básico;

(ii) ordenar la cancelación de aportes para pensión sobre el 100% del salario devengado y no sobre la diferencia no cotizada equivalente a la prima reconocida; y (iii) no aplicar la prescripción trienal a los aportes en seguridad social en pensión ordenados pagar? O si, por el contrario, frente a la imprescriptibilidad de los aportes a pensión declarados, ¿se debió ordenar expresamente el reconocimiento de la prima especial como factor pensional sin prescripción, es decir, el pago de aportes a pensión desde la vinculación de la actora el 1 de noviembre de 2017 hasta la vigencia del Decreto 272 de 2021? En caso afirmativo, deberá establecerse si se debe o no modificar la decisión de primera instancia respecto al restablecimiento del derecho como consecuencia del 26 De acuerdo con la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”.

Sobre la interpretación y aplicación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 a los Fiscales Lo primero que se debe advertir es que la Ley 4ª de 1992, entre otros aspectos, fijó los destinatarios de la prima especial, entre los que no menciona a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación por el contrario exceptúa de manera expresa aquellos que optaron por el régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993,28 por tanto, inicialmente no eran beneficiarios de dicha prima.

Sin embargo, debido a las contradicciones normativas y la multiplicidad de interpretaciones que se han dado respecto a la prima especial para los Fiscales, no solo por parte del gobierno sino en decisiones judiciales, consideró necesario el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo aclarar el tema en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial.

Para tal fin, diferencia dos escenarios para el personal de la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación creada por la Constitución Política de 1991, a saber, los que se vinculaban por primera vez a la institución y los que se incorporaban a la misma provenientes de las fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito, 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala Plena de Conjueces. Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020. Radicación número: 73001-23-33- 000-2017-00568-01(5472-18). Actor: NAYIBE LORENA PÉREZ CASTRO. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 28 Artículo 14. “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa superiores de aduana, de orden público; la dirección nacional y las direcciones seccionales de instrucción criminal; el cuerpo técnico de la policía judicial, y; los juzgados de instrucción criminal de la justicia ordinaria, de orden público y penal aduanera.

A estos últimos se les permitió optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 2699 de 1991, siendo conocidos como los fiscales acogidos. No obstante, para el mismo 1º de enero de 1993 rigió el Decreto 53 de 199329 en el cual también se dispuso que los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podían optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en este último decreto.

Así las cosas, se presentaban tres situaciones para los servidores públicos de la Fiscalía en ese momento, diferenciados por el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: 1. Los no acogidos según lo dispuesto por el Decreto 2699 de 1991, los cuales podían decidir no optar por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y, por lo tanto, continuar con el régimen salarial vigente que provenía de las entidades en las que se encontraban vinculados antes de su incorporación en la planta de personal de la entidad. 2.

Los que se encontraban en la anterior situación o que se regían por el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 y que decidieron acogerse al nuevo régimen salarial y prestacional establecido en el decreto 53 de 1993 para la Fiscalía General de la Nación. 3. Los que se vincularon de manera posterior al 28 de febrero de 1993 a la Fiscalía General de la Nación, lo cuales quedan sometidos al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993.

Otro aspecto, importante al que se hace referencia es que, el Decreto 53 de 1993 expedido por el Gobierno en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 14 de la Ley 4a. de 1992 reconoció en el artículo 6º la prima especial de que trata dicha norma en un equivalente al 30% del salario básico mensual sin carácter salarial a favor de varios funcionarios, entre ellos a los Fiscales Seccionales; reconocimiento que se mantuvo en los decretos salariales año a año hasta el 2002, cuando se declararon nulos las disposiciones que así lo establecieron por incompetencia del gobierno nacional para regular la prima especial y de esta manera dejó de incluirla en los decretos reglamentarios30 siguientes al año 2003. 29 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.” 30 Decretos 3549 de 2003, 4180 de 2004; 943 de 2005; 396 de 2006; 625 de 2007; 665 de 2008; 730 de 2009; 1395 de 2010; 1047 de 2011; 875 de 2012; 1035 de 2013; 19 de 2014; 205 de 2014; 1087 de 2015; 219 de 2016; 989 de 2017; 343 de 2018; 996 de 2019; y 300 de 2020.

Por lo anterior, ha sido considerado por el H. Consejo de Estado que, ‹‹[E]n efecto, en el artículo primero de la ley 332 de 1996 determinó con claridad que la prima especial, en los supuestos que resulte aplicable para esta la entidad, constituye parte del ingreso básico de liquidación sólo para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación.››; alcance que el mismo legislador pretendió aclarar en la Ley 476 de 1998, en la que dispuso: “Aclárase el artículo 1o. de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4a. de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto.

En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6o. del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación”, No obstante, en la decisión de unificación se estima que la norma generó una antinomia pues reconocer que la excepción no cobija a aquellos que optaron por la escala establecida en el Decreto 53 de 1993 o se vincularon con posterioridad en contradicción frente a las Leyes 4 de 1992 y 332 de 1996 y la sentencia C-129 de 1998, ya que la norma transcrita se desprende que no se debe aplicar la prima especial del artículo 14 a quienes optaron por el régimen salarial previsto por la Fiscalía a partir del año 93; pero da lugar a la duda, al señalar que esta excepción no cobija a quienes se sometieron al Decreto 53 de 1993 y a los que se vincularon de manera posterior a la entidad y con ellos pareciera que el derecho es negado y al mismo tiempo reconocido.

En este punto, considera este Tribunal importante señalar que para la fecha de expedición de la citada Ley 4ª de 1992 el régimen salarial y prestacional vigente para los servidores de la Fiscalía General de la Nación recientemente creada era el fijado en el Decreto 900 de 1992 que modificó el Decreto 2699 de 199131, el cual como se indicó anteriormente permitía que el personal incorporado a ella y proveniente de otras instituciones del Estado siguiera con el régimen salarial y prestacional que tenía anteriormente en la entidad de la cual provenía, u optar por el nuevo régimen establecido para la Fiscalía en el Decreto 2699, el cual también era aplicable a quienes se vincularon por primera vez a la entidad; por lo tanto, puede interpretarse que la 31 “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 4ª de 1992 hacía referencia a este personal, es decir, aquellos acogidos al Decreto 2699 de 1991 y no a los acogidos al Decreto 53 de 1993, presentando la confusión por los efectos que tenía este último desde 1º de enero de 1993, fecha a partir de la cual estableció los efectos para quienes optaban por la escala de la Fiscalía como si tratará de una nueva oportunidad para ejercitar la opción de cambio de régimen.

Por tanto, la ley 476 de 1998 si resulta una aclaración. Retomando los argumentos de la sentencia de unificación, en esta se advierte como necesario establecer -entre otros interrogantes- si la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se puede o no extender a quienes se sometieron a la escala salarial de la Fiscalía desde 1993, pese a que no se volvió a regular en los decretos reglamentarios a partir del año 2003; frente a lo cual responde acudiendo a la regla establecida en el artículo 2º de la ley 153 de 1887 y aplicando el principio de favorabilidad que en materia laboral consagra el artículo 53 de la Constitución Política, por ello, prefiere la aplicación de la norma posterior y más beneficiosa, para entender que en el año 1998 operó una derogatoria de la excepción consagrada en la ley marco respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. De esta manera concluye que: «la ley 476 de 1998 modificó el artículo 14 de ley 4 de 1992, por lo que a partir de la entrada en vigor de esta norma, la prima especial debe reconocerse a los Fiscales que se hayan acogido al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 53 de 1993, así como a quienes se hayan vinculado de manera posterior.»; apartándose de varios pronunciamientos en sede de simple nulidad con fundamento en varias razones, entre ellas, en la que en los fallos no se hizo una confrontación directa entre los decretos y la ley 476 de 1998 sino frente a la ley 4ª de 1992, lo cual conduce a la segunda conclusión: «a partir del año 1998, los funcionarios de la Fiscalía tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico, es decir adicional al 100% que se paga como asignación básica.» Adicionalmente, el análisis jurisprudencial aclara que debido a lo resuelto respecto al 30% correspondiente a la prima especial reconocida en los decretos expedidos por el Gobierno entre 1993 y 2002 eran realmente parte del sueldo y no del sobresueldo que reguló el artículo de la ley marco, las prestaciones sociales de haber sido liquidadas sobre el 70% tenían derecho al restablecimiento del derecho, lo mismo que con posterioridad al año 2003 pese a que no hubo decreto anuales que la reglamentaran para definir su porcentaje, las prestaciones debieron liquidarse sobre el 100% del salario, es decir, sin restar el 30% en aplicación al principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral que encuentra sustento en normas que consagran el derecho (Leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998) y en la indiscutible necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido con los decretos reglamentarios que fijaba el 30% República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa del salario por concepto de prima especial, principio que no solo es un mandato constitucional (art. 53 superior) sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Finalmente, precisa que las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 201932 que hace referencia a la prima de servicios para los beneficiarios de la Rama Judicial son aplicables a la Fiscalía, destacando la posibilidad que existe de reclamar o pedir en cualquier momento el reconocimiento del derecho laboral por tratarse de una prestación periódica, esto, mientras subsista la relación pero con las consecuencias económicas derivadas, es decir, el valor mensual si está sometido al término de prescripción trienal.

En ese orden, fija las siguientes reglas para los empleados de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o que se vincularon con posterioridad, así: «1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

Se subraya que la discusión que se presentó en sede de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió a determinar la naturaleza del 30% que en su momento se descontaba del salario asignándole el carácter de prima especial. Luego de varias contradicciones jurisprudenciales finalmente se reconoció que este descuento no era adecuado sino que aquello que se pagaba correspondía en su totalidad a la asignación básica y no al sobresueldo reconocido por el legislador.

De igual manera, no se hizo un análisis particularizado de la ley 476 de 1998 sino que la confrontación se realizó entre los decretos del gobierno proferidos desde 1993 hasta el 2002 y el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. 3. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala Plena de conjueces – el día 2 de septiembre del año 2019, dentro del proceso radicado 41001233300020160004102 – demandante: Joaquín Vega Pérez – demandado: Nación – Rama Judicial Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Sentencia de Unificación – SUJ-016 –CES2-2019.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.» En consecuencia, la interpretación adecuada del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 para los Fiscales es que la consistente en que, inicialmente fueron excluidos como beneficiarios de la prima especial allí contemplada; sin embargo, fue reconocida por la Ley 476 de 1998 únicamente para aquellos que optaron por acogerse al Decreto 53 de 1993 o los vinculados con posterioridad a este, por tanto, es necesario determinar en cada caso si el demandante hace parte de este grupo, para establecer si tiene derecho a que su ingreso mensual se liquide con la inclusión del salario básico más un 30% adicional a título de prima especial de servicios allí ordenada.

En caso de ser beneficiario, considera este Tribunal que no tendrían derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas, si del salario básico y/o asignación básica tomado como base de liquidación de las mismas no se sustrajo porcentaje alguno por concepto de prima especial, en tanto, el 30% fijado en los decretos anulados fue determinado como salario y con posterioridad al año 2003 ni siquiera se reconoció la prima especial, debido a esto, las prestaciones liquidadas y pagadas no resultarían afectadas.

Tampoco tendrían derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de servicios reconocida por la Ley 476 de 1998, ya que está claramente no constituye factor salarial para su liquidación, conforme a la citada norma soló lo es para determinar la base de liquidación de la pensión. Ahora bien, el Gobierno Nacional atendiendo a lo expuesto en Sentencias de Unificación de jurisprudencia SUJ-016-CE-S2-201933 del 02 de septiembre de 2019 y la adoptada en esta decisión -SUJ-023-CE-S2-202034 del 15 de diciembre de 2020-, expidió el Decreto 272 del 11 de marzo de 2021 “Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992”, en el cual, estableció el 30% del salario básico como un equivalente a la prima especial, adicional a la asignación básica correspondiente a cada empleo, que se 33 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala Plena de conjueces – el día 2 de septiembre del año 2019, dentro del proceso radicado 41001233300020160004102 – demandante: Joaquín Vega Pérez – demandado: Nación – Rama Judicial Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Sentencia de Unificación – SUJ-016 –CES2- 2019. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala Plena de Conjueces. Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020. Radicación número: 73001-23-33- 000-2017-00568-01(5472-18). Actor: NAYIBE LORENA PÉREZ CASTRO. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa pagaría a partir del 01 de enero de 2021 mensualmente y únicamente constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.

Adicionalmente, advirtió sobre el tope de los ingresos anuales y la responsabilidad de los pagadores para ajustar el valor de la Bonificación por Compensación con el fin de no superarlo, en los siguientes términos:

PARÁGRAFO 2. En ningún caso, los ingresos totales anuales de los servidores que tengan o llegaren a tener derecho a la Bonificación por Compensación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 610 de 1998 o en los artículos 1 y 2 del Decreto 1102 de 2012, podrán superar el 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Por lo tanto, las entidades responsables de reconocer y pagar los salarios y prestaciones de los servidores a que hace referencia el inciso anterior, al momento de reconocer la prima especial, deberán ajustar el valor de la Bonificación por Compensación, con el fin de no superar el mencionado tope del 80%, conforme a lo previsto en el Decreto 610 de 1998, en los artículos 1 y 2 del Decreto 1102 de 2012 y en la parte motiva del presente Decreto. 2.4 La prescripción de derechos derivados – imprescriptibilidad de aportes a pensión Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-023-CE-S2-202035 del 15 de diciembre de 202036, la prima especial constituye parte del ingreso básico de liquidación sólo para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, conforme a lo aclarado en el artículo 1º de la Ley 332 de 1996 que fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-129 de 1998; para lo cual se deben hacer las cotizaciones de pensión establecidas por la ley.

La sentencia de unificación al referirse a la prescripción fijó que este fenómeno es aplicable al derecho a reclamar la prima especial; sin embargo, nada dijo respecto a los 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala Plena de Conjueces. Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020.

Radicación número: 73001-23-33- 000-2017-00568-01(5472-18). Actor: NAYIBE LORENA PÉREZ CASTRO. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 36 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp. No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018.

Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa aportes.

Sobre la imprescriptibilidad de los aportes la Corporación, resalta los siguientes apartes de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1637 del H. Consejo de Estado en materia de contrato realidad, en la cual aplica la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones a las cuales tendría lugar si la administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral; pero excluyó los aportes al sistema de seguridad social señalando que estos al incidir en el derecho pensional son imprescriptibles.

Consideraciones que estima esta Sala de Decisión son aplicables al presente asunto, en cuanto tienen su fundamento en mandatos superiores, los cuales para su mayor entendimiento se cita a continuación: «… Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad38 37 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 38 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)39, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…).» De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, las diferencias reconocidas por concepto de prima especial de servicios ordenadas pagar están sometidas al término de prescripción trienal; sin embargo, al ser factor para liquidar el ingreso base de cotización para la seguridad social en materia pensional, las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados, son imprescriptibles.

Basten las anteriores consideraciones legales, interpretativas y jurisprudenciales para estudiar: 2.3. El caso concreto Lo primero que se advierte es que, los motivos de inconformidad con la decisión de primera instancia expuestos por la parte demandada no radica en el derecho que le asisten a la señora GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY al reconocimiento de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, sino frente al restablecimiento del derecho ordenado; al considerar que la condena es excesiva e incongruente con la sentencia de unificación, por no establecer que sólo se debe pagar el 30% por concepto de la prima especial y la prescripción de los aportes.

Ahora bien, la primera inconformidad está relacionada con la orden de reconocer y pagar la prima especial de servicios regulada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el treinta por ciento (30%) adicional al cien por ciento (100%) del salario básico que devengó como hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);

(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;

(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C228 de 2011 de la Corte Constitucional. 39 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos desde el 26 de mayo de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2020, en razón a la ocurrencia de la prescripción trienal.

Respecto a la anterior condena, no advierte la Sala incongruencia alguna con la sentencia de unificación cuando esta es clara en manifestar que el derecho a la prima especial de servicios contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se estableció para los Fiscales a partir de la ley 476 de 1998 como un incremento del salario básico y/o asignación básica en un porcentaje no inferior al 30%, y la Fiscalía a partir del año 2003 no reconoció porcentaje alguno por dicho concepto.

En ese orden, la A quo encontró demostrado que la demandante quien se desempeñó como Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos, no se le reconoció o pagó la prima especial como un valor adicional a su salario o sobresueldo; razón por la cual resultaba imperioso ordenar a la Fiscalía General de la Nación efectuar una nueva liquidación donde pague la diferencia entre lo efectivamente recibido por la demandante y lo que debió recibir por concepto del salario básico mensual más la prima especial, esto es, la reliquidación de la prima especial (30%) con base en la totalidad del salario que devengó. En otras palabras, le corresponderá a la entidad pagadora, al momento de reconocer la prima especial tener en cuenta el valor de la remuneración mensual fijada en los decretos salariales anuales y con este valor hallar la prima especial 30% establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como ingreso adicional no pagado a la demandante, en el caso de los Jueces Municipales frente a los cuales actuó la demandante como delegada de la Fiscalía General de la Nación. Por lo expuesto, no prospera este argumento contra la sentencia. En cuanto a la segunda inconformidad consistente en reliquidar los aportes a seguridad social en pensión sobre el 100% del salario más el incremento del 30% a título de prima especial, lo que sumado equivaldría al 130%; considera este Tribunal que el literal b) del ordinal tercero de la sentencia apelada dispone pagar es la diferencia que de esa operación resulte; así se advierte cuando se hace referencia a “la correspondiente devolución de la diferencia”, que constituye la parte del ingreso por concepto de prima especial que por disposición de la ley tiene la connotación de salarial solo para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. En ese orden, los descuentos que debe realizar la entidad demandada para efectos de que hagan parte del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación corresponde al porcentaje reconocido como la prima especial adicional a la remuneración mensual, sobre el cual no se ha cotizado para pensión pues no se ha pagado a la demandante.

De acuerdo con lo anterior, la imprescriptibilidad de los aportes a pensión declarada desde la vigencia de la Ley 4 de 1992 hasta la del Decreto 272 de 2021 en el numeral b) del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, incluye todos los periodos en los que la señora Gloria Mercedes Castaño Garay fungió como Fiscal, los cuales según la hoja de vida40 existen con anterioridad al 1º de noviembre de 2017, a saber, del 25 de septiembre de 2015 al 16 de abril de 2017 y del 19 al 31 de octubre de 2017, cuando ejerció como Fiscal Delegado ante Jueces Municipales en Encargo, dentro de los años que afirma la parte actora cuentan para la pensión de vejez concedida en el 2023.

Y en ese sentido, considera la Sala que la orden atacada con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no es contrario a sus intereses, en tanto, es más amplia de lo que se pretende con el recurso, el cual en resumen tiene por objeto que se complete expresamente con “el reconocimiento de los aportes a pensión de la demandante sin prescripción, …y por los periodos en que (el) demandante ocupó el cargo de Fiscal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, es decir, el 1 de noviembre de 2017”.

Consecuente con lo expuesto, al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles se debe desechar el argumento contra la sentencia; no obstante, se aclarará en la orden la 40 Expediente SAMAI (1ra Instancia) 63001333300620220061900. Documento: 001DemandayAnexos(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2; página 117 y 147. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa imprescriptibilidad de la prima especial como factor pensional, a efectos del pago de todos los aportes a pensión. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser MODIFICADA en el sentido de aclarar y adicionar los aspectos relacionados con la imprescriptibilidad de los aportes a pensión y la autorización a la entidad demandada a realizar los descuentos correspondientes a la trabajadora para el pago de seguridad social en materia de pensión de jubilación sobre el porcentaje reconocido como prima especial, y además traslade las sumas descontadas al Fondo Pensional al cual está afiliada la señora Gloria Mercedes Castaño Garay, para que hagan parte del ingreso base de liquidación de su pensión las sumas reconocidas, sobre las cuales no se ha cotizado para pensión pues no se ha pagado a la demandante.

En todo lo demás será CONFIRMADA la sentencia apelada, proferida el 29 de noviembre de 2024 por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio de Manizales. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva41 a objetiva valorativa42, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado43 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en 41 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 42 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201844.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, por la prosperidad parcial del recuso. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DUAL DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFIQUESE el literal b) del ordinal TERCERO de la sentencia apelada, proferida el 29 de noviembre de 2024 por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio de Manizales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el cual quedará de la siguiente forma, y CONFÍRMESE en todo lo demás, así: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, proceda a: a) A reconocer y pagar a la señora GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY, identificada con cédula de ciudadanía No. 25.017.704, la prima especial de servicios regulada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el treinta por ciento (30%) adicional al cien por ciento (100%) del salario básico que devengó como Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos desde el 26 de mayo de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2020, en razón a la ocurrencia de la prescripción trienal. b) Teniendo en cuenta, que la prima especial de servicios regulada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, es factor salarial únicamente para los aportes a pensión hasta el año 2020, se debe reliquidar -con inclusión del valor de la prima especial de servicios (30%) del salario básico reconocida en el literal anterior-, los aportes a pensión de la señora GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY, identificada con cédula de ciudadanía No. 25.017.704, sin lugar a la prescripción, esto es, por el tiempo en que fungió como Fiscal y efectuar la correspondiente devolución de la diferencia de los aportes al Fondo de Pensiones al cual este afiliada, sin perjuicio de lo consagrado en el Decreto 272 del 11 de marzo de 2021.

Se autoriza a la entidad demandada a realizar los descuentos a que haya lugar para el pago de la seguridad social en materia de pensión de jubilación sobre el porcentaje que corresponde a la prima 44 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-006-2022-00619-02 DEMANDANTE: GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Jurisdicción Contencioso Administrativa especial ordenada a cargo del empleado y trasladar al Fondo de Pensiones al cual está afiliada la señora GLORIA MERCEDES CASTAÑO GARAY, las sumas de dinero descontadas para que hagan parte del ingreso base de liquidación de su pensión. (…).» SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 11.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente45 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ 45 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS y JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/