63001-33-33-001-2019-00200-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veintitrés de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN - Objeto de la demanda1 La parte actora persigue que se declare la nulidad del acto administrativo número 1291 del 15 de noviembre de 2018 proferida dentro del expediente número PF- 2018- 2018- 01502, por el jefe del grupo interno de trabajo de investigaciones aduaneras de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia, que en su parte resolutiva determinó el decomiso a favor de la Nación - UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la 1 Archivo 02 cuaderno principal, págs. 3 – 33, ONEDRIVE Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda totalidad de la mercancía aprehendida mediante acta nro. 1506 del 16 de agosto de 2018.

Y, la nulidad de la Resolución 0224 del 27 de marzo de 2019, mediante la cual el jefe del GIT de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia confirmó la Resolución 1291 del 15 de noviembre de 2018 y negó las finalidades del recurso de reconsideración interpuesto. Como consecuencia de lo anterior, solicitó: 1) Decretar la devolución de la totalidad de la mercancía relacionada en el acta número 1506 del 16 de agosto de 2018 en el estado en que fue incautada o, en caso de deterioro y pérdida su valor que para el 17 de agosto de 2019 es de $172'429.612.16. 2) Ordenar el pago de las sumas canceladas por fletes, seguros, gastos, transporte y almacenaje por un valor de $15'241.819. 3) Condenar a la DIAN Seccional Quindío a pagar la suma total de $56'140.000 por concepto de declaración de importación, arancel e IVA, pagada por la demandante. 4) Condenar a la DIAN Seccional Quindío a pagar la suma total de $7'860.918.53, que se pagó por concepto de declaración Andina de Valor, formatos 1, 2 y 3. 5) Condenar a la DIAN Seccional Quindío al pago de la indexación de las sumas solicitadas. 6) Se condene a la DIAN Seccional Quindío al pago de los intereses de las sumas solicitadas. 7) Se reconozca LUCRO CESANTE: Respecto al daño civil indemnizable por el actuar de la entidad donde se violaron derechos ciertos, daño que se materializa en la pérdida de una ganancia lícita y pérdida de oportunidades: IMPOSIBILIDAD SURGIDA POR LA INCAUTACIÓN Y DECOMISO DE OFERTAR Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda EN LOS SIGUIENTES PROCESOS LICITATORIOS, EN LOS CUALES SE ASPIRABA POR PARTE DE LA CONVOCANTE A OBTENER UN VEINTE POR CIENTO (20%) DE UTILIDAD LIQUIDA.

En consecuencia, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la sociedad demandante, las siguientes ganancias dejadas de percibir: 7.1. Subasta inversa FDLK- SASI, 02-2018, de la Alcaldía Local de Kennedy, por valor de $499'994.797, cuyo objeto fue: " Contratar a título de compraventa la adquisición de elementos de dotación pedagógica para 36 jardines infantiles de la Secretaría de Integración Social de la Localidad de Kennedy en la ciudad de Bogotá. En esta licitación no se pudo ofertar por la incautación o decomiso de los artículos, elementos o productos que hacían parte de la importación por el valor de $499.994.797.oo.

UTILIDAD: $99.998.959.40. 7.2. Términos de referencia pertinentes de la subasta inversa SASI, 022- FDLU- 2018, de la Alcaldía Local de Usme por valor de $ 740.351.737 cuyo objeto fue: “Compraventa y entrega de materiales y elementos pedagógicos para la dotación de jardines infantiles operados por la Secretaría de integración Social y las Asociaciones del ICBF de la Localidad de Usme en la ciudad de Bogotá. De conformidad con las especificaciones y entidades establecidas en la ficha técnica.

En esta licitación no se pudo ofertar por la incautación o decomiso de los artículos, elementos o productos que hacían parte de la importación por el valor de $740.351.737. UTILIDAD dejada de percibir: $148'070.347.40. TOTAL, UTILIDADES DEJADAS DE PERCIBIR: $248’069.306.80. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La parte actora expuso los siguientes hechos que se resumen así: - Que la sociedad DIDÁCTICOS PINOCHO S.A. desde hace 36 años fabrica e importa juguetes, material didáctico y lúdico.

Se adquirió la juguetería incautada según la declaración de importación y factura que se anexa. La finalidad de la consecución de la juguetería fue la de atender unas licitaciones públicas. - Que el valor de dicha mercancía, antes del pago de impuestos fue de US 50.103.04, la cual, al convertirse en pesos para agosto 17 de 2019 corresponde a la suma $172.429.612.16, teniendo en cuenta que el valor actual del dólar es de $3.441.50 pesos.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda - Que para el día 3 de agosto de 2018 la sociedad Supply Logistic SAS expidió la factura de venta nro. 0000273 por cobro de fletes, seguro de la mercancía y gastos por la suma de $8'793.800. - Que el 25 de agosto de 2018, Supply Logistics SAS, expidió la factura 0000279 por pago de transportes, almacenaje, intermediación aduanera, registro de importación, declaración andina; licencia de importación, gastos financieros y elaboración de declaraciones por $6'349.357 más IVA, menos retefuente y reteica ($6'488.019) y se descontó un anticipo de $4'500.000, quedó dicha factura por 1'988.019.

El listado de productos importados contenía 31 ítems. - Que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el documento de concepto de registro aprobado, LIC22190378 - 16072018 del 18 de julio de 2018, con vencimiento el 17 de enero de 2019, e igualmente el documento de visto bueno número 0717 del 17 de julio de 2018. - Que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el registro de importación en línea, licencia 2219037816072018, con las subpartidas arancelarias correspondientes.

A través de la Agencia de Aduanas Valley Customs SAS, nivel 1, se obtuvo las declaraciones de importación de la DIAN, año 2018, números 352018000335502-3, 352018000335501-6, 352018000335500-9. - Que por la agencia de Aduanas Valley Customs SAS, la demandante obtuvo las declaraciones andinas de valor, números 56020180315020009509, 56020180315020009510 y 56020180315020009511. - Que por Unión Cargo Internacional Forwarder Co., L, en factura 2026990, se estableció el sitio de origen y sitio de llegada de 435 cajas que contenían material de educación y juegos, al igual que en el documento de referencia del exportador y el importador determinado con el número ETIKAOBUN1806047 de junio 21 de 2018.

Planilla de la compañía transportadora con fletes liberados. 2. Declaración de la naviera. - Que la DIAN expidió el documento de consulta de inventario por documento de transporte, estableció la identidad del transportador, el lugar de depósito y el consignatario que era la sociedad demandante con el número ETIKAOBUN1806047.

La demandante obtuvo su póliza de seguro de transporte de mercancías nro. 12- 14- 101000762, por un valor asegurado de $169'220.000, estableció que eran 435 cajas de juguetes. - Que según afirma la División de Gestión de Control operativo de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira hizo retén por control posterior sobre mercancías, elaboró acta de hechos nro. 3319 del 12 de agosto de 2018.

El día 12 de agosto de 2018, el funcionario de la DIAN Jorge Sanabria Villamil, en puesto de control aduanero colocado en el corregimiento la Herradura, se detuvo el vehículo camión de placas UFV 220, que transportaba la mercancía, y verificó que se trataba de juguetería importada y luego de verificados todos los requisitos, señaló el funcionario que se encuentra falencia en el etiquetado y procedió a retenerla en presencia del conductor, señor Harold González Rojas (acta de hechos 3319). - Que el día 13 de agosto de 2019, (acta de hechos 3321) se trasladó el vehículo y la mercancía al depósito habilitado por la DIAN en el kilómetro 6 vía Armenia- La Tebaida y el señor Jorge Sanabria Villamil, dejó constancia de haber observado que "todas las unidades carecen del etiquetado exigido por la resolución 3388 artículo 10, en donde se exige que dicho etiquetado debe estar en el empaque de cada juguete o en el juguete en sí, observando que trae una etiqueta en la caja donde vienen contenida el total de la referencia ” El día 13 de agosto de 2018, acta de hechos 3322, se dejó constancia del descargue y varias referencias que las cantidades de las cajas no concuerdan con los documentos.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda - Que en las actas de hechos 3319 del 12-08 2018, 3321, del 13-08-2018, 3322, del 13- 08-2018 y 3394, del 15-08-2018, no existe la cuantificación de la mercancía ni la evidencia de su estado.

De otra parte, en las actas de hechos y de inspección no se señaló nada respecto al certificado o registro de conformidad de COTECNA, para entonces vigente, siendo Cotecna uno de los principales proveedores de servicios de pruebas, inspección y certificación, que además ofrece soluciones para facilitar el comercio y hacer que la cadena de suministro sea más segura y eficiente para los clientes. - Que mediante despacho comisorio, según los funcionarios comprometidos en el operativo, con fecha 13 de agosto de 2018, en la aprehensión procedieron a solicitar medida de verificación al contenedor donde venían juguetes, debiendo presentar conformidad con el etiquetado exigido por el artículo 10 de la resolución 3388 de 2008 del Ministerio de Protección Social, la cual no aparece, se dejó la mercancía en el depósito UT Servicios logísticos 3 A ubicado en el Km 6 vía Armenia La Tebaida, conjunto de bodegas Carmen del Pinar, bodega 4. - Que el 13 de agosto de 2018, al inspeccionar la mercancía, la DIAN encontró 348 cajas, informó que no coincidía el número; realmente, eran 435 cajas, pero del día 12 de agosto de 2018 al 13, se habían sustraído 87 cajas, por lo cual la diferencia obedece al delito de hurto.

Manifestó el funcionario aprehensor que se procedía a aprehender o incautar la mercancía por la causal 43 del artículo 550 del Decreto 390 de 2016, modificado por el artículo 150 del Decreto 349 de 2018, por falta de etiquetas, rotulados según la resolución 3388 de 2008, artículo 10, y que dicha mercancía queda supeditada a presentar conformidad con el etiquetado. - Que, dentro de las consideraciones del despacho, señaló solo 2 circunstancias: la primera, que la mercancía no cumple con el requisito del etiquetado exigido por el artículo 10 de la resolución 3388 de 2008 y que sobre la documentación aduanera de los pasos para la importación "no fueron demostrados por los interesados en el transcurso del proceso; en consecuencia, procede el decomiso de la mercancía encartada administrativamente”.

El trámite de importación fue realizado por el agente aduanero New Way Supply Logistics SAS, cuyo representante legal es la señora JOHANNA ALEJANDRA NIETO BASTO, quien señaló que agotó todos los trámites legales de importación. Igualmente, intervino en la importación, la sociedad Agencia de Aduanas Global Castos operator SAS, nivel 2, Globalco SAS, representada por el señor Gustavo Adolfo Rojas Quintero. - Que los documentos, soporte de la nacionalización o importación se presentaron en su totalidad.

La DIAN desde la aprehensión hasta la calificación de la situación jurídica que hizo se refirió al etiquetado. En forma sorpresiva, se exige el certificado de conformidad. - Que el reglamento técnico expedido por el Ministerio de Protección Social, respecto a los juguetes está contenido en la Resolución 3388 de 2008, no está contemplado como requisito para la importación y que dé lugar a la aprehensión o no. - Que teniendo conocimiento de la existencia de las etiquetas se autorizó ingresar al lugar donde estaba incautada la mercancía a trabajadores de la empresa e igualmente, señaló que debían comunicar este hecho a la Dra. Moira de la Aduana de Pereira para que autorizara oficialmente el ingreso de los operarios.

Dicha funcionaria autorizó el ingreso y se realizó el etiquetado; la solicitud y autorización fueron hechas mediante mails que fueron aportados como pruebas. - Que se realizó un primer etiquetado y luego aparecieron otras cajas que habían sido separadas sin conocer el fundamento y se hizo una etiquetación Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda complementaria, esto es, quedó la mercancía que estaba incautada totalmente etiquetada.

La labor de etiquetación la realizó el señor Carlos Alberto Piernagorda Ruiz. Luego firmaron documento con el señor Álvaro Prado. - Que la DIAN practicó inspección el 20 de septiembre de 2018 y se limitó a realizar cuadro comparativo por unidades o cantidad según documentos, que sumaban 20.893 unidades, considerando que faltaba el etiquetado de unas unidades, las cuales no aparecieron en el momento de hacer el etiquetado.

La DIAN no expidió documento alguno donde significara que las etiquetas no correspondían a la mercancía en físico por características, cualidades, condiciones, clasificación, peso o propiedades. La DIAN hizo una diferencia numérica de los productos etiquetados y los que según documentos debían aparecer. La DIAN consideró exprofeso sobre la etiquetación la diferencia por cantidades y no se motivó acto alguno por diferencia de cualidades, características o descripción contenida en la ficha técnica de cada mercancía. - Que con la etiquetación se superó el hecho o desapareció la causa de la aprehensión. En las respectivas declaraciones y documentos se acreditó el cumplimiento de los trámites previstos en su presentación o declaración ante las autoridades aduaneras, según prueba documental que se agregó a la demanda.

Sobre el certificado de conformidad del producto CPC06683-2- 15, esquema:5 emitido por Cotecna, estaba vigente cuando se realizó la nacionalización y el levante de la mercancía del puerto. Normas violadas – concepto de violación La parte actora como fundamento de las pretensiones adujo que en la Resolución 3388 de 2008 efectivamente en el artículo 10 refiere al etiquetado, pero en cuanto a procedimientos administrativos en su capítulo III, artículo 1 1 y siguientes, la DIAN solo debe exigir el certificado de conformidad o el concepto sobre su validez o equivalencia de requisitos emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio SIC y es esta entidad la que tiene las facultades de vigilancia y control establecidas en los decretos 3466 de 1982, 2153 de 1992 y 2269 de 1993.

La segunda, extralimitación de funciones, por aprehender y decomisar, cuando estas sanciones no están establecidas en el estatuto especial que rige la importación, comercialización o fabricación de juguetes y sus accesorios, como si lo establecen sobre otras materias a modo de ejemplo los decretos 1232 de 2001, artículo 48, 2101 de 2008, artículo 31, 1161 de 2002, artículo 6, 4136 de 2004, artículo 17, 4431 de 2004, artículos 9 y 10, 3555 de 2008, artículo 6, 2101 de 2008, artículo 31, 3273 de 2008, artículo 4 y 2218 del 27 de diciembre de 2017.

Al observar las actuaciones realizadas que generaron el acto administrativo 1291 del 15 de noviembre de 2018, surgen las siguientes fallas: a) Aplicación indebida de normas diferentes a la resolución 3388 de 2009, sobre los procedimientos administrativos que se deben aplicar a los juguetes y sus componentes, determinando una clara y definitiva falta de competencia de la división; b) Aplicación indebida del Decreto 349 de 2018, artículo 150 numeral 43 que modificó el artículo 550 del Decreto 390 de 2016, dejando de aplicar la resolución 3388 de 2009 artículos 11 y siguientes; c) Error de hecho por ignorar las pruebas correspondientes a los pasos o trámites relacionados con la legalización de la importación y levante, al punto de señalar en la página 13 de la resolución dictada que esos "requisitos que en este caso no fueron demostrados por los interesados en el transcurso del proceso;" y de inmediato, sobre este error señala: "En consecuencia procede el decomiso de la mercancía encartada administrativamente”. d) No se hizo revisión y evaluación de la documentación correspondiente a la legalización de la importación y levante, omisión que generó este proceso.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, expuso que la DIAN está facultada para exigir los documentos soporte de la declaración de importación, entre estos, el certificado de conformidad para las mercancías con restricciones administrativas, como es el caso de los juguetes, los cuales exigen el etiquetado para su importación conforme a las facultades de fiscalización de la autoridad aduanera del artículo 501 del Decreto 390 de 2016, así como expone los documentos que en el marco de esa facultad exige el artículo 121 del decreto 2685 de 1999, aún vigente para la fecha de los hechos.

De estas disposiciones se deriva la obligación tanto del importador de presentar las certificaciones o vistos buenos exigidos para casos especiales, como de la DIAN de solicitarlos, cuando existen normas que así lo establezcan, como es el caso de la exigencia de etiquetado para importación de juguetería por lo que la autoridad aduanera no se excedió en sus competencias al exigir el cumplimiento de este requisito ni se extralimitó por imponer sanciones.

De acuerdo con esta disposición, no solo la superintendencia goza de estas facultades, sino que incluye otras autoridades para efectos de ejercer control, entre estas la DIAN y las autoridades territoriales como secretaria de salud, ya que lo que se busca con esta medida es proteger al consumidor; por tanto, no es lógico entender que estas autoridades se deben limitar exclusivamente a observar una certificación, sin establecer si la mercancía que se inspecciona tiene el etiquetado o si este cumple con las condiciones exigidas por la norma, razón por la cual, la inobservancia de este requisito es causal de aprehensión y cuyo contenido no se limita a la exigencia del certificado, sino a que estas etiquetas cumplan con los requisitos contenidos en las normas vigentes en especial el numeral 43 del Decreto 349 de 2018.

Por otro lado, en relación con el rechazo por parte de la autoridad aduanera del trámite de legalización, la autoridad aduanera debe verificar que efectivamente la 2 Archivo 03 ídem, págs. 147-185 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda introducción de mercancía a territorio aduanero nacional, se haga con el cumplimiento de las normas y con el pago del rescate, trámite que no cumplió la sociedad demandante, por lo que fue negada su solicitud conforme a los artículos 228, 229 y 231 del Decreto 2685 de 1999, regulado por el artículo 229 del Decreto 390 de 2016, modificado por el Decreto 349 de 2018 y Decreto 1165 de 2019.

En el caso bajo examen, el 9 de noviembre de 2018, antes de proferirse la Resolución de decomiso objeto de demanda, la sociedad Didácticos Pinocho S.A., presentó 3 declaraciones de legalización, con la intención de rescatar la mercancía aprehendida, solicitud que fue rechazada por la autoridad aduanera por no cumplir con los requisitos exigidos para este tipo de trámites.

El rescate correspondía al 50% del valor en aduana, además del cumplimiento de todos los requisitos de importación y en caso de restricciones legales, como es la del etiquetado, debieron acreditar su cumplimiento, so pena de la improcedencia de la legalización, como claramente lo expresa, el artículo 228 del decreto 2685 de 1999. En el caso objeto de controversia, no solo faltaron por etiquetar, sino que las que se etiquetaron no coincidían con la información física de las mercancías.

Corrobora lo expresado con pronunciamientos de la Unidad Doctrinal de la DIAN, citando el oficio nro. 000038 de enero 2 de 2019 y el concepto 004794 del 29 de enero de 2014.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello precisó que al tenor del marco normativo Decreto 4048 de 2008 y Decreto 390 de 2016 de 1999, la DIAN cuenta con facultades para el ejercicio de exigir el cumplimiento de las normas y procedimientos para la importación de las mercancías (juguetes) aprehendidas con Acta nro. 1506 del 16-08-2018 e ingresada al Depósito UT Servicios Logísticos 3A con DIIAM 3901 1 1 12905 del 16-08 – 2018 valorada como se registra en el Acta de Aprehensión e Ingreso de Mercancías al recinto de almacenamiento nro. 1506 de fecha 2018-08-16, por valor de $74.181.736.00, pues dichas facultades, no delimitan su actuar a simplemente 3 Archivo 42 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda verificar el etiquetado; su deber va hacia el cumplimiento de los reglamentos técnicos y las disposiciones legales vigentes, reglamento técnico contenido en la Resolución 3388 de 2008, que si bien dotó de competencia a la DIAN al control previo mediante la verificación del Certificado expedido por la SIC o la que haga sus veces, para el presente caso (CONECTA), no limita la competencia que otorga el Decreto 390 de 2016, referido al control posterior, pues en el presente caso se verificó el certificado, que a la fecha de la diligencia se encontraba vencida, ya que su vigencia era hasta el 21 de julio de 2018 y la verificación inicial se efectuó el 12 de agosto de 2018 como se había mencionado.

Es así como, la demandada aplicó la medida cautelar al verificar que no se cumplió con el deber de etiquetado exigido por la Resolución 3388 del 2008, artículo 10 ( Reglamento Técnico sobre los requisitos sanitarios de los juguetes, sus componentes y accesorios, que se comercializan en el Territorio Aduanero Nacional) en donde se exige que dicho etiquetado debe estar en el empaque de cada juguete o en el juguete en sí, medida definida en el Decreto 390 de 2016 artículo 3 y cuya causal se estableció en el artículo 550 (modificado por el artículo 150 del Decreto 349 de 2018) numeral 43, situación que DIDÁCTICOS PINOCHO SA intentó subsanar, pues se evidencia que solicitó permiso para gestionar el etiquetado en dos oportunidades mediante los correos electrónicos los días 12 y 25 de septiembre de 2018, pero a pesar de esto, no obra en proceso evidencia de que cumpliera con la norma sobre la materia.

Puntualizó que examinadas las formalidades para la imposición de la medida cautelar de aprehensión y decomiso de mercancías, la DIAN cumplió con la expedición de las actas correspondientes, registró en ellas la motivación y cada una de las actuaciones que llevaron a su imposición, igualmente, no se encontró evidencia de que la demandada se opusiera dentro de la oportunidad procesal a dicha diligencia, pues tal como lo precisa la norma y ha sido aceptado por el Consejo de Estado, el decomiso no es una sanción sino una medida orientada a definir la situación jurídica de la mercancía, la cual se puede realizar en cualquier momento, y el transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de sanear la permanencia ilegal de la mercancía en el país, por lo que se concluye que en este caso se configuró una causal válida y probada de aprehensión y decomiso.

4. RECURSO DE APELACIÓN4 La parte actora expresó oportunamente su inconformidad con la sentencia de primera instancia. Mencionó que el mantener la DIAN la idea de retener o tener en su poder el dinero del levante o rescate, que debió aplicarse a la devolución de la mercancía, hoy pérdida, produce una expropiación proscrita o prohibida por nuestra Carta Política.

Igualmente, se genera un enriquecimiento injusto o ilícito de la administración al tomar para sí la suma de $56’140.000. De otra parte, sobre la aprehensión y decomiso de mercancías, citó el artículo 3 del Decreto 390 de 1999, donde se determina que la aprehensión de mercancías es una medida cautelar consistente en la retención de las mercancías y decomiso acto mediante el cual pasan las mercancías a poder de la Nación y en el artículo 550 sobre control posterior no haya etiquetados genera la aprehensión y decomiso.

Sostuvo que se trató de la importación de juguetería: la Resolución 3388 de 2008, por la cual el Ministerio de la Protección Social emite el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios de los juguetes, componentes o accesorios, dentro de sus fundamentos se señala el artículo 3 de la Ley 155 de 1959 que se establecen normas para proteger al consumidor.

Conforme con los artículos 7 y 8 del Decreto 2269 de 1993 con el Decreto 300 de 1995, se exige la conformidad de un bien con norma obligatoria o reglamento técnico y establece procedimiento para su 4 Archivo 47 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda verificación. Según los artículos 550 y 551 de La ley 9ª de 1979, les corresponde a las autoridades sanitarias la inspección, vigilancia y control de los juguetes.

Es así, como pasos obligados para introducir mercancía importada al país, está el control in situ que realiza la DIAN en el mismo puerto, de tal manera, que, permitió su salida de allí, existía aceptación inicial de la mercancía, circunstancia que impide que en control posterior se señale la carencia de una característica del producto sobre envolturas o etiquetas.

Al proveedor se le paga la etiquetización de los productos, pero estos salieron en container a raíz del control que ejerce la DIAN prácticamente en forma automática, por ser aleatorio el mismo, pero para evitar costos, tiempo, daño y hurto. Este fue el primer paso y los siguientes se evacuaron en su debida forma, registro para nacionalizar, concepto de registro, la aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio, luego se pagó el 50% para el rescate una vez hecha la aprehensión sin generar el resultado que debía causar dicha consignación. Añadió que, se solicitó mediante carta solicitud la autorización del etiquetado de la mercancía que había sido aprehendida, con las consiguientes respuestas positivas de la DIAN sobre dicho etiquetado, como se puede observar de los correos cruzados aportados.

Dicho etiquetado fue enviado por el proveedor sin pegar en cada artículo la etiqueta, pero se constató su origen y autenticidad, siendo colocado y pegado dicho etiquetado con la anuencia de la entidad demandada. De otra parte, la DIAN desde la aprehensión hasta la calificación de la situación jurídica que hizo, se refirió al etiquetado, pero se trató de una importación ordinaria que comprendió el pago de tributos aduaneros y libre disposición. Se presentó la factura comercial y certificado del proveedor, e igualmente, toda la documentación y el agotamiento de trámites para la legalización de la importación y levante aduanero.

Sobre el certificado de calidad de los productos. Dicho documento hace referencia al certificado de conformidad. Básicamente, el registro de fabricantes o importadores de bienes controlados por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) o servicios sujetos al cumplimiento de reglamentos técnicos, sean personas naturales o jurídicas, deben estar inscritos en la SIC, informando el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda número de identificación, el producto o servicio que ofrecerá al mercado y el reglamento técnico al que se encuentra sujeto debiendo actualizar la información cada año. Según el Decreto 2269 de 1993 artículos 7 y 8 y 1 del Decreto 300 de 1995, el certificado lo expide la SIC.

En el mismo, se señala el cumplimiento de uno o varios requisitos o prescripciones de un producto, proceso o servicio. Este certificado de conformidad siempre estuvo presente e igualmente el certificado de los productos expedido por COTECNA.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1. DIAN5: Destacó que al realizar inspección física a la mercancía aprehendida, pudo evidenciar que las etiquetas colocadas en los productos no acreditaban los requisitos dispuestos en el Reglamento Técnico No. 3388 de 2008, al contener información errónea, lo que no permitía la adecuada individualización de la misma, aunado a que se colocó en las declaraciones de legalización el código de la seccional de Buenaventura, lo que imposibilitaba autorizar el levante desde esta dirección seccional y, adicionalmente, se evidenció que el certificado de conformidad de los productos, documento soporte de la importación, estaba vencido desde el 21 de julio de 2018, razón por la cual, no resultaba procedente aceptar las declaraciones de legalización. De acuerdo con el artículo 229 de la Resolución 390 de 2016, la importadora podía rescatar la mercancía hasta el vencimiento del término para interponer el recurso de reconsideración contra la resolución del decomiso, sin que durante este lapso haya procedido a subsanar las falencias advertidas respecto del etiquetado, con el fin de que la autoridad aduanera autorizara el levante de la mercancía y procediera a su entrega, con lo cual podemos concluir que, en este caso, el rescate no operó debido a la negligencia de la propia demandante y no por actuaciones indebidas de la DIAN. 5 Archivo 13 SAMAI TRIBUNAL Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda No hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y mucho menos ordenar la reparación de los perjuicios alegados por la sociedad DIDÁCTICOS PINOCHO S.A., habida cuenta de que no se ha acreditado la legal introducción de la mercancía decomisada al territorio aduanero nacional.

Hasta el momento, no se ha negado que los productos en cuestión hayan incurrido en causal de aprehensión, situación que fue admitida al momento de solicitar el rescate, el cual no fue debidamente completado por la actora, debido a su negligencia o descuido, sin que se haya mencionado alguna justificación para ello, razón por la cual, resultaba procedente el decomiso respecto al dinero del levante, se reitera que para su devolución debe seguirse el trámite dispuesto expresamente en el Estatuto Tributario, ante la División de Recaudo y Cobranzas de Armenia, de manera que no puede condenarse a devolver un dinero sin que previamente se haya agotado todo el trámite respectivo.

Los demás sujetos procesales no se pronunciaron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Igualmente, se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los planteamientos de divergencia del recurso de apelación6, la Sala deberá establecer si debe o no revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en ese orden determinar los siguientes aspectos: - ¿Se debe declarar la nulidad de los actos acusados bajo la consideración de que la administración en cabeza de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales interpretó erradamente el contenido de la Resolución 3388 de 2008, por la cual el Ministerio de la Protección Social emitió el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios de los juguetes, componentes o accesorios, que, a juicio de la parte recurrente, limitan la actuación del ente aduanero a solamente el control en puerto, sin que sea posible uno posterior como se hizo en el caso y tampoco sobre aspectos técnicos o características del etiquetado? - ¿La parte actora probó que los supuestos fácticos que sustentaron la adopción de la Resolución 1291 del 15 de noviembre de 2018 y su acto confirmatorio mediante la cual la DIAN calificó la situación jurídica de la aludida mercancía aprehendida no correspondieron a la realidad o al derecho aplicable? - ¿El pago que la parte accionante efectuó para el rescate de la mercancía aprehendida constituye un elemento suficiente para que la autoridad aduanera hubiese dispuesto la devolución de la mercancía?, ¿El proceso 6 Código General del Proceso.

Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda judicial es el camino procedimental para reclamar la devolución de sumas de dinero o compensación de obligaciones aduaneras que no alcanzaron su objetivo?

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Para el Tribunal, teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia vigente la decisión de instancia debe ser confirmada en razón a que la autoridad aduanera sí tiene competencia para realizar controles posteriores y respecto al cumplimiento técnico del etiquetado que debe tener una mercancía importada determinada como juguetería. Igualmente, la parte actora no probó que hubiere cumplido totalmente con la falencia advertida por la autoridad, dado que, el solo pago del rescate no es un elemento suficiente para el efecto, debía cumplirse con las características técnicas en todo el etiquetado para derribar la causal de aprehensión, lo que no se hizo sin prueba en contrario.

De otra parte, el proceso judicial no es el camino procedimental para reclamar devoluciones de dinero y/o obligaciones aduaneras, ya que existe un trámite administrativo debidamente reglado.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico formulado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. De lo probado en el proceso Del material probatorio aportado se logra constatar los siguientes supuestos relevantes7: - Que en acta de hechos la autoridad aduanera para acción de control posterior No. 3319 de fecha 12 de agosto de 2018, hizo constar que: 7 Cuaderno 1, expediente administrativo No 1 ONE DRIVE Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda “…Se realiza la señal de pare al vehículo antes mencionado el cual trasporta el contenedor número TCLU 9089105 con el fin de verificar la mercancía que allí transporta consistente en juguetes, se verifica la naturaleza de la mercancía, norma técnica colombiana, marca, y demás requisitos para dicha mercancía, una vez verificado el total de la mercancía, se finaliza la inspección, encontrando falencia en el etiquetado exigido por la resolución 3388 de 2008”.

(Resalta la Sala) - Que, en el acta de medida cautelar del 13 de agosto de 2018, se consignó lo siguiente: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda - Que el acta de hechos para acción de control posterior No. 3321 de fecha 13 de agosto de 2018 indicó: “ Dando continuidad al acta de hechos 3319 de fecha 2018-08-12 se procede a trasladar el vehículo antes mencionado el cual transporta la unidad de carga N° TCLU 9089105 al depósito habilitado por la Dian, UT Servicios Logísticos 3A ubicado en el km 6 vía Armenia – La Tebaida, conjunto de bodegas Carmen del pinar bodega 4 toda vez que al realizar verificación físico documental de la mercancía consistente en juguetes se puede observar que todas las unidades de juguetería carecen del (sic) etiquetado exigido por la Resolución 3388 del 2008, artículo 10 ( Reglamento Técnico sobre los requisitos sanitarios de los juguetes, sus componentes y accesorios, que se comercialicen en el Territorio Aduanero Nacional) en donde se exige que dicho etiquetado debe estar en el empaque de cada juguete o en el juguete en sí, observando que trae una etiqueta en la caja donde vienen contenida el total de la referencia, hecho que no permitiría conocer en todo momento por parte del consumidor final los riesgos que pueda ocasionar su uso a fin de reducirlos y evitarlos ”.(Resalta la Sala). - Que a efectos de perfeccionar la medida cautelar se levantó el acta de hechos para acción de control posterior No. 3395 de fecha 2018-08-16, se registró lo Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda siguiente: “ Dando continuidad al acta 3394 de fecha 2018-08-15, se procede a realizar la aprehensión de MERCANCÍA CONSISTENTE EN JUGUETES, FUNDAMENTA EN LA CAUSAL 43 DE CONFORMIDAD CON LAS CAUSALES DE APREHENSIÓN ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 550 DEL DECRETO 390 DE 2016, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 150 DEL DECRETO 349 DE 2018 así: Cuando en desarrollo de control posterior se encuentre que la mercancía no cuenta con las etiquetas requeridas en los reglamentos técnicos, o con los rotulados, estampillas, leyendas o sellos determinados en las disposiciones legales vigentes, o cuando tales etiquetas, rotulados, estampillas, leyendas o sellos no cumplan con los requisitos exigidos en las normas vigentes, o los mismos presenten evidencia de adulteración o falsificación de conformidad con la regulación aduanera vigente, toda vez que durante la inspección física y documental de la mercancía se encontró que para las Declaraciones de Importación N° 352018000335500-9/ 335501-6/ 335502-3 del 2018/08/06 clasifican la mercancía declarada (sic) en las subpartida 9503009200 / 9503009500 / 9503009990, subpartidas que están dentro del campo de aplicación del REGLAMENTO TÉCNICO SOBRE LOS REQUISITOS SANITARIOS DE LOS JUGUETES, SUS COMPONENTES Y ACCESORIOS (dispuesto resolución 3388 de 2008) al momento de realizar el inventario se observa que se presentan faltantes, la carga objeto de aprehensión no se encuentra en las mismas cantidades de los documentos ”. - Que el acta No. 1506 del 16 de agosto de 2018 formalizó la aprehensión de la aludida mercancía a nombre de la sociedad DIDACTICOS PINOCHO S.A., con NIT No. 800.026.452- 0, en calidad de importador y AGENCIA DE ADUANAS VALLEY CUSTOMS S.A.S NIVEL 1, con NIT No. 805.001.632-1, en calidad de declarante o usuario de la mercancía encartada administrativamente, bajo las siguientes causales: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda - Que la autoridad demandada decidió en los actos acusados lo siguiente: - Que con fecha 12 de septiembre de 2018, el señor ELADIO ROJAS VISCAYA, representante legal de la sociedad demandante, previa solicitud de copia del acta Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda de aprehensión 1506 del 16-08-2018, pidió autorización para ingresar al depósito a efectos de etiquetar la mercancía, proceso que inició según autorización, el 17 de septiembre de 2018 y concluyó el 20 de septiembre de 2018. - Que el 25 de septiembre de 2018, en correo electrónico de la señora ZAIDA BIBIANA CARDONA A. (pág. 15 y ss. del expediente administrativo - ONEDRIVE) Jefe de Operaciones Eje Cafetero del depósito, expresó lo siguiente a la sociedad accionante: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda - Obra el registro fotográfico aludido sobre lo inspeccionado por la autoridad aduanera, esto es, mercancía sin etiquetar. - Que, frente a lo anteriormente advertido por la autoridad aduanera, se observa la siguiente respuesta: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda - Que no existe duda que las mercancías importadas por Sociedad Didácticos Pinocho S.A., corresponden a productos de juguetería que se encuentran sometidos al cumplimiento del Reglamento Técnico sobre Etiquetado, reglado en el artículo 10 de la Resolución 3388 de 2008 normativa que en cuanto concierne al presente proceso, define lo siguiente: “Artículo 10. etiquetado.

Los juguetes deberán ir acompañados en el empaque o en el mismo juguete, de las indicaciones en caracteres legibles y visibles que permitan conocer en todo momento los riesgos que pueda ocasionar su uso a fin de reducirlos y evitarlos, debiendo proporcionar como mínimo, la siguiente información al consumidor: a) Identificación del fabricante; b) Identificación del Importador o distribuidor autorizado; c) Advertencias e indicaciones de uso en idioma español; d) Precauciones de empleo (para el caso de juguetes que así lo requieran), en idioma español; e) Identificación del lote de producción;

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda f) La edad mínima del usuario de los juguetes y/o la necesidad de que se usen solamente bajo la vigilancia de un adulto; g) En la etiqueta, embalaje o inserto de los juguetes, se deben dar las instrucciones a los usuarios y/o cuidadores, en forma eficaz y completa de los cuidados y los riesgos que puedan ocasionar su uso, así como la forma de evitarlos; h) Los juguetes funcionales deberán llevar la leyenda "Atención utilizar bajo la vigilancia de un adulto"; i) Los patines de ruedas para niños, deberán llevar la leyenda "Atención usar con equipo de protección"; j) En el caso de juguetes muy pequeños, debe advertirse que no son adecuados para menores de 3 años; k) Las cometas y juguetes voladores deben advertir que no pueden ser utilizados cerca de las líneas eléctricas.” (Destaca la Sala) - Que dentro del término de quince (15) días previsto en el artículo 566 del Decreto 390 de 2016, transcurrido entre los días 27 de agosto al 14 de septiembre de 2018, no se presentó documento de objeción a la Aprehensión por parte de los interesados y/o responsables de la mercancía. 4.2.

El decomiso de mercancías. El decomiso se encuentra definido por el Decreto 2685 de 1999, en su artículo 1, como el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas del artículo 550 del Decreto 349 de 2018 – vigente a la fecha de los hechos- que, entre otras cosas, estableció lo siguiente: “Artículo 550.

Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 43. Cuando en desarrollo del control posterior se encuentre que la mercancía no cuenta con las etiquetas requeridas en los reglamentos técnicos, o con los rotulados, estampillas, leyendas o sellos determinados en las disposiciones legales vigentes, o cuando tales etiquetas, rotulados, estampillas, leyendas o sellos no cumplan con los requisitos exigidos en las normas vigentes, o los mismos presenten Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda evidencia de adulteración o falsificación de conformidad con la regulación aduanera vigente.

(…)” (Se resalta fuera de texto) Al respecto, sobre los alcances jurídicos que tiene esta figura aduanera, la jurisprudencia contenciosa administrativa8 ha definido que: “Del contenido de las normas anteriormente transcritas, se derivan las siguientes conclusiones: - El decomiso no es una sanción, sino una medida tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía. (…) - Con la entrada en vigencia del Decreto 2685 de 1999, las sanciones se clasifican en multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la infracción y a la gravedad de la falta.

(…) A la luz de las disposiciones vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron como resultado la expedición de los actos acusados, el decomiso aparejaba la sanción de multa, que sí constituye una sanción, (…). Como quiera que aquí no se está discutiendo la imposición de multa alguna, sino el decomiso, el cual, se reitera, no es una sanción, sino la medida tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía bien podía la Administración en cualquier tiempo, como en efecto lo hizo, aprehender el vehículo y, luego de surtido el respectivo procedimiento, proceder a decomisarlo.” (Se resalta fuera de texto) En consecuencia, el decomiso no constituye una sanción, su objetivo es definir la situación jurídica de la mercancía que no se ajustó por ejemplo, a los reglamentos técnicos de etiquetado, y la misma puede ser aplicada en cualquier momento9: “(…) El decomiso no es susceptible de caducidad porque no constituye una medida sancionatoria sino el procedimiento administrativo a través del cual se define la situación jurídica de una mercancía 8 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 25 de junio del dos 2004.

C.P: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Radicado No. 25000-23-24-000-2000-00811-01(8805). Ver además sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, de 1 de noviembre de 2007, Radicación 2003-00803-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; de 25 de marzo de 2010, Radicación 1995-09830-01, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta; de 22 de abril de 2009, Radicación 2002-00035, C.P. María Claudia Rojas Lasso; de 22 de junio de 2006, Radicación 2001-00195, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; de 25 de junio de 2004, Radicación 0081, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; y del 22 de junio de 2006, Radicación 2000-2240, C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo; de 9 de julio de 2009, Radicación 2002- 00756-01, C.P. Marco Antonio Velilla; de 28 de agosto de 2003, Radicación 8031, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de agosto de 2017.

C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio ( E ), Radicado No. 25000-23-24-000-2006-00664-01 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda El actor afirma que los actos acusados son nulos, porque ordenan el decomiso de la aeronave HK 3965, después de transcurridos tres (3) años de su ingresó al país, cuando ya había caducado la facultad sancionatoria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En este punto, la Sala precisa que son dos las actuaciones que debe adelantar la Autoridad Aduanera con motivo del ingreso ilegal de una mercancía al país; la primera, relativa a definir la situación de la misma y, la segunda, atinente a sancionar a la persona responsable de la contravención aduanera. La primera de las actuaciones enunciadas incluye la aprehensión física de la mercancía o su decomiso, la cual se puede realizar en cualquier momento, pues el transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de sanear su ilegal permanencia en el país. La segunda, que busca imponer una sanción a la persona que incumple la obligación aduanera; esta última sí tiene un término de caducidad, pues obedece al ejercicio de la facultad sancionatoria de la administración. Sobre el particular, en sentencia de 2 de mayo de 2013, con ponencia del Consejero Marco Antonio Velilla Moreno, esta Sección puso de presente que “[…] el procedimiento administrativo tendiente a definir la situación jurídica de una mercancía, el cual puede culminar con su decomiso, no es objeto del término de caducidad en comento al no ser aquel una medida sancionatoria […]”.

(Destaca la Sala). Sobre la imposibilidad de que la autoridad aduanera deba limitarse a constatar la presencia llana del etiquetado y no al cumplimiento de sus reglamentaciones técnicas, ya que, según la parte recurrente, ese aspecto solo le atañe a la Superintendencia de Industria y Comercio, la jurisprudencia ha ilustrado: “En este sentido, lo primero que debemos recordar es que la figura del decomiso corresponde al “procedimiento administrativo a través del cual se define la situación jurídica de una mercancía” de tal suerte, que cualquier apreciación de la demandante que pretenda calificar o someter el decomiso a los parámetros propios del derecho sancionatorio, incluido el ente competente para imponer dicha “sanción”, resulta inadmisible, constituyendo razón suficiente para desestimar sus acusaciones en tanto, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la SIC, el decomiso constituye una medida independiente de las actuaciones sancionatorias que puedan ser adelantadas por dicha entidad o incluso por la misma DIAN.

En efecto, se reitera que la jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha definido lo siguiente: “(…) El decomiso (…) no constituye una medida sancionatoria sino el procedimiento administrativo a través del cual se define la situación jurídica de una mercancía 10 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de agosto de 2017.

C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio (E), Radicado No. 25000-23-24-000-2006-00664-01 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda (…) En este punto, la Sala precisa que son dos las actuaciones que debe adelantar (…) la primera, relativa a definir la situación de la misma y, la segunda, atinente a sancionar a la persona responsable de la contravención aduanera (…)” (Se resalta).

Sin perjuicio de lo anterior, se debe aclarar que las facultades que asisten a la DIAN como autoridad aduanera, incluida la de aprehensión y decomiso de mercancías, en nada se vieron afectadas por los artículos 9 y 10 de la Resolución 1950 de 2009, que en realidad señalan lo siguiente: “Artículo 9º. Entidades de Vigilancia y Control.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de acuerdo con las normas vigentes o las que las modifiquen, adicionen o substituyan, verificará el etiquetado exigido en este reglamento técnico. (…) La Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, en ejercicio de las facultades de vigilancia y control establecidas en los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992, es la Entidad competente para vigilar, controlar y hacer cumplir las prescripciones contenidas en este reglamento técnico.

(…) Conforme con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 del Decreto 3466 de 1982, en concordancia con los artículos 23, 24 y 25, Ibídem, los alcaldes podrán adelantar las actuaciones administrativas e imponer las sanciones señaladas en caso de incumplimiento de los requisitos consagrados en este reglamento técnico. La entidad de vigilancia y control que conozca del caso de incumplimiento del Reglamento Técnico e inicie la actuación administrativa que demande dicho caso, o lo reciba en traslado, proseguirá con la investigación para efectos de imponer las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar, de conformidad con la normatividad vigente en esta materia.

Artículo 10. Régimen Sancionatorio. No se permitirá la comercialización dentro del territorio Colombiano de los productos cobijados por el presente reglamento técnico, si para tales productos no se satisface la veracidad y suficiencia de la información suministrada y no se cumple con los demás Requisitos Técnicos aquí establecidos, con fundamento en los procedimientos de evaluación de la conformidad definidos en este reglamento.

No obstante lo anterior, el incumplimiento de lo establecido en este reglamento técnico dará lugar a las sanciones previstas en los Decretos 3466 de 1982, 2153 de 1992, 2269 de 1993 y en las demás disposiciones legales aplicables que las adicionen, modifiquen o complementen. (…)” (Se resalta) Nótese entonces, que ajeno a la interpretación conveniente de la actora, la verificación del etiquetado incumbe también a la DIAN de acuerdo con las normas vigentes, entre ellas, el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda establece las causales de aprehensión y decomiso de mercancías, mediante el ejercicio de facultades que, vale la pena señalar, en ningún momento fueron trasladadas a la SIC, por cuenta de los artículos mencionados.

En efecto, cuando el decreto en comento señala que la SIC es la entidad competente para vigilar, controlar y hacer cumplir las prescripciones contenidas en el reglamento técnico, la normativa citada, define con total claridad que ello se limita al ejercicio de las facultades de vigilancia y control establecidas en los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992, que en ningún momento otorgaron a dicha superintendencia la calidad o facultades de autoridad aduanera.

De igual manera, no sobra reiterar que frente a la supuesta violación del artículo 10 de la Resolución en comento, el decomiso de mercancías previsto en el Decreto 2685 de 1999 no puede entenderse como una sanción y, por ende, tampoco que haya sido otorgado como una de las “sanciones” a las que válidamente pueda dar lugar la SIC en virtud de dicha norma.

Significa lo anterior, que la normativa en comento, prevé el ejercicio de las facultades que asisten a la DIAN, sin perjuicio alguno de las que fueron otorgadas a la SIC ya que en ningún momento fueron confundidas ni trasladadas entre sí, pues de conformidad con el Decreto 3466 las facultades de la Superintendencia refieren a la imposición de las sanciones administrativas por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios, tal como se desprende de la lectura de los artículos 43 y 44 del citado Decreto, que de manera incomprensible interpreta el recurrente y para el efecto se citan: “ARTÍCULO 43o.

Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio Asignase a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes funciones, para efectos de este decreto: (…) f) Imponer las sanciones administrativas previstas en el presente decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios, de conformidad con el procedimiento igualmente contemplado en este decreto.

(…) h) Ejercer el control y vigilancia de todas las personas naturales o jurídicas que vendan o presten servicios mediante sistemas de financiación o bajo la condición de la adquisición o prestación de otros bienes o servicios, así como de quienes presten servicios que exijan la entrega de un bien e imponerles en caso de violación de las normas previstas en este decreto, o de las expedidas por la Superintendencia, multas en cuantía hasta de diez (10) veces el salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición. (…) ARTÍCULO 44o.

Competencias Asígnase la competencia para ejercer las funciones a que se refieren las letras f) y h) del artículo anterior a la Superintendencia Primera Delegada de Industria y Comercio, en Bogotá D.E., y a los Alcaldes, Intendentes y Comisarios en otros lugares del país. Contra las decisiones de las autoridades o funcionarios delegatarios de tales funciones sólo procederá el recurso de reposición. (…)” (Se resalta y subraya) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda Así las cosas, se debe enfatizar en que las facultades de la SIC, no desvirtúan que la DIAN es la autoridad que exige y controla el cumplimiento de las normas aduaneras de acuerdo con sus facultades legales, entre ellas, las relacionadas con las causales de decomiso de mercancías, tal como ha sido definido por la Jurisprudencia11 del Consejo de Estado en casos en los que se pretende confundir las facultades de la DIAN con las de otras entidades administrativas, en los siguientes términos: “El hecho de que la autoridad marítima hubiera informado a la DIAN del arribo de la motonave y de las prórrogas de estadía, no exime a la actora de la obligación aduanera de ingresar la mercancía (…) como lo señalan los artículos 90 y 91 del Decreto 2685 de 1999, antes transcritos, pues las autoridades marítimas son diferentes de las aduaneras, sus funciones son distintas, y el único ente estatal que puede exigir y controlar el cumplimiento de las normas aduaneras es la DIAN, para que una mercancía ingrese y permanezca legalmente en el País.” (Se resalta)12 4.3.

Caso en concreto Para el Tribunal la decisión de instancia debe confirmarse. En efecto, con base en los supuestos fácticos probados y de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial vigente, y contrario a lo afirmado por la parte recurrente, las disposiciones aplicadas por la autoridad aduanera al asunto resaltan las facultades que tiene de exigir el cumplimiento de las normas y procedimientos para la importación de las mercancías; adicionalmente, no circunscriben su órbita de actuación a la existencia llana de un etiquetado sobre la juguetería, como lo sugiere el concepto de violación expuesto en la demanda y lo reiterado en el recurso.

En efecto, le es imperativo velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos y las disposiciones legales vigentes, contenidos en la Resolución 3388 de 2008, el cual procura proteger al consumidor máxime, al tratarse de elementos que sería usados por menores de edad, dicha verificación o inspección puede ser inicial, sin embargo, el Decreto 349 de 2018 también dispuso la posibilidad de un control posterior.

Por consiguiente, las discrepancias jurídicas entorno a la interpretación normativa que propuso la parte recurrente no tienen asidero legal, la autoridad aduanera actuó bajo al amparo de sus competencias y posibilidades de exigir 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 26 de marzo de 2015. C.P: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALE, Radicado No. 13001-23-31-000-2006-00026-01 12 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN, C.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 15 de marzo de 2018, Radicación Número: 25000-23-24-000-2012-00150-01 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda reglamentaciones o características técnicas que debe tener el etiquetado de mercancía determinada como juguetería. Adicionalmente, toda la prueba recolectada, especialmente, el expediente administrativo, sin ninguna prueba en contrario que repose en el proceso, evidencian que la mercancía importada carecía del etiquetado sobre la juguetería importada con el lleno de los requisitos técnicos que contempla la norma citada y legalmente aplicable, lo cual fue admitido por la misma parte demandante al intentar su rescate, con el ejercicio de un etiquetado que diera cumplimiento a las falencias advertidas por la autoridad aduanera.

No obstante, pese al intento de rescate, sin prueba en contrario, la falencia advertida persistió en varios elementos de la mercancía como lo se lo hizo conocer la funcionaria de la DIAN encargada de la diligencia a la sociedad Didácticos Pinocho S.A., incluso, con el asentimiento de esa inexactitud por parte del representante de la sociedad importadora como lo revelan las comunicaciones dirigidas a la DIAN entre los días 12 a 27 de septiembre del 2018 por correo electrónico en las que su representante señaló que se aprestaría a corregir los errores de etiquetado parcial que aun persistían, es decir, seguía existiendo mercancía sin el cumplimiento del etiquetado técnico, lo que indicaba que la causal de aprehensión perduraba, razón por la cual, el rescate intentado por la sociedad no logró su objetivo; ello, se ajusta a derecho, porque la real subsanación de la falencia era cumplir con los reglamentos técnicos vigentes, lo cual, no está probado en el proceso, la autoridad aduanera hizo conocer que los errores de etiquetado perduraban en parte de la mercancía, sin que la parte actora hubiere probado situación distinta.

Ahora bien, respecto a lo mencionado en el recurso de alzada, en cuanto a una presunta retención ilegal de un dinero consignado por la parte accionada que tuvo como propósito el rescate de la mercancía, debe señalarse en primer lugar que, dicha pretensión de la demanda fue expresamente desistida por la parte actora en el curso del proceso, pero lo más relevante es que el proceso judicial no es la vía jurídica para reclamarlo hasta tanto se agote el procedimiento administrativo y Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda exista una decisión definitiva que lo resuelva13, es decir, un acto administrativo definitivo susceptible de control judicial.

En efecto, los artículos 628 y siguientes del Decreto 390 de 2016 “Por el cual se establece la regulación aduanera”, establecen el trámite administrativo para solicitar devolución de pagos o de lo no debido y sus causales, entre ellas, precisamente el numeral 2) del artículo 629 alude a lo que sugiere el recurrente, “Cuando se hubiere pagado una suma mayor a la liquidada y debida por concepto de derechos e impuestos a la importación, rescate y/o sanciones”.

Por tanto, en este asunto no obra prueba que acredite los cargos propuestos en la demanda y reiterados en el recurso de alzada; ninguna probanza indica que el etiquetado sí cumplía con la reglamentación técnica imperativa para la mercancía referida, ni en el intento de rescate o que los hechos advertidos por la autoridad aduanera en los actos preparatorios y definitivos no fueron verídicos, razón por la cual, las afirmaciones de la parte recurrente de que la mercancía y el intento de rescate cumplió su objetivo no tienen respaldo probatorio, carga probatoria que estuvo en su órbita al alegar causales de nulidad en este juicio de legalidad14, de 13 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB.

A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020). Rad. 25000-23-42-000-2014-00109- 01(1997-16) “Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, son los actos definitivos los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados.” 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 23de marzo de 2017.Radicado: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034-2016) “Así las cosas, cuando se cuestione la legalidad de un acto administrativo por ser contrario a las normas superiores, el actor asume la carga de alegar y demostrar su ilegalidad, desde el mismo libelo introductorio.

Esta disposición es de suyo razonable, en virtud de la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos, la cual debe ser desvirtuada en el proceso por quien pretende la declaratoria de nulidad. Allí se fija el referente para el ejercicio del control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo, lo cual se incardina en aquello que en la doctrina se conoce como “principio de rogatividad”, en virtud del cual, los cargos, argumentos y probanzas allegados al proceso, constituyen el marco de referencia para el examen de legalidad propuesto en la demanda.

Lo anterior se explica por la necesidad de que los demandantes precisen y soporten probatoriamente los cuestionamientos que formulan contra el acto administrativo opugnado, lo cual implica la obligación de indicar en forma concreta y concisa cuáles son las normas jurídicas que se dicen violadas y el deber de explicar el concepto de su violación, pues no es dable esperar que el juez, motu proprio, realice su confrontación con los innumerables instrumentos legales que conforman el universo normativo (…)” (Destaca la Sala) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda manera que es indefectible estarse a la presunción de jurdiicidad que reviste a los actos administrativos atacados15.

EN CONCLUSIÓN, esta Corporación confirmará la decisión de primera instancia.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP no se condena en costas al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de agosto del 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia. 15, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ, SENTENCIA 76001233300020200015402 DE 2024veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024): “La presunción de legalidad es un atributo de los actos administrativos que tiene reconocimiento doctrinal, jurisprudencial y, especialmente, legal.

En este sentido, el artículo 88 del CPACA prevé: «Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar».

De todo acto administrativo se presume su validez, la cual solo puede ser puesta en vilo en atención a una decisión definitiva de autoridad judicial competente. Ni siquiera el decreto de una medida cautelar como la suspensión provisional del acto administrativo implica un vicio de validez, pues la medida tan solo supone la suspensión de sus efectos.

El fundamento constitucional de la presunción de legalidad reside en los artículos 83 y 209 de la Constitución Política de 1991. El primero dispone que, tanto las actuaciones de los particulares como las de las autoridades públicas, debe ceñirse al principio de buena fe, que se presume de ambos sujetos. El segundo se refiere a los principios que rigen la función administrativa y enfatiza en que aquella «[…] está al servicio de los intereses generales […]».

Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha precisado que la teleología de la presunción de legalidad es garantizar que la Administración pueda responder de forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, logrando así la garantía de los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares.” (Se resalta fuera de texto) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-001-2019-00200-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Didácticos Pinocho S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Instancia: Segunda SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 35 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”