SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 73001-33-40-012-2017-00058-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JENNY CATALINA DEL MAR ROJAS OVALLE APODERADO DEMANDANTE: JOSÉ RODOLFO SANDOVAL MEDINA DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL APODERADO DEMANDADO: RENUNCIÓ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN APODERADO: CLAUDIA PATRÍCIA ACEVEDO VASQUEZ Tema: DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación - Rama judicial – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales y morales ocasionados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que generó la pérdida de la oportunidad de obtener un pago dentro de un proceso penal que finalizó con la prescripción de la acción penal.

Que se ordene a los demandados reconocer los perjuicios morales a favor de los demandantes, así: i) a Jenny Catalina del Mar Rojas Ovalle la suma de 15 SMLMV; y ii) a Luis Alejandro Barreto Rojas la suma de 7.5 SMLMV. Que se ordene a las demandadas el pago del perjuicio material - lucro cesante a favor de Jenny Catalina del Mar Rojas Ovalle en la suma de $ 37.276.434.75. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 Que la demandante fue víctima de lesiones personales culposas en un accidente de tránsito; momento para el cual trabajaba como docente en la Institución Gimnasio Campestre Semillero del Municipio de el Espinal, donde devengaba un salario de $ 480.000. 2.2 Que el proceso penal fue tramitado en primera instancia en el Juzgado Primero Penal Mixto Municipal del Espinal y en segunda instancia Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial 2.3 Que la Fiscalía General de la Nación, se demoró alrededor de 27 meses entre la etapa de indagación, y luego formuló imputación de cargos, por el delito de lesiones personales culposas agravadas. 2.4 Que en el proceso penal existió mora en la audiencia de juicio oral, pues, empezó el 1° de junio de 2012 y terminó el 10 de agosto de 2012. 2.5 Que el proceso estuvo en el Despacho del Dr. Magistrado Héctor Hernández Quintero, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, desde el mes de octubre de 2012 hasta el 11 de septiembre de 2014, fecha en la cual se decretó la extinción de la acción penal.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 NACIÒN – RAMA JUDICIAL Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda. Que aunque existió cierta tardanza en la resolución del asunto, obedeció a la congestión judicial que se presentaba para la época en que el proceso ingresó al Despacho del magistrado ponente. Que durante el desarrollo del proceso penal, se advirtió que este tuvo que ceder a la resolución de otras actuaciones que tenían fecha de prescripción más cercanas y contaban con personas privadas de la libertad.

Propuso las excepciones de: falta de nexo causal, inexistencia de perjuicios y la genérica. 3.2 NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda. Que los fiscales del caso realizaron las tareas que en desarrollo de sus funciones les correspondía, como adelantar la investigación, formular la imputación y presentar el escrito de acusación. Que la prescripción de la acción penal, como daño por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que genero la perdida de oportunidad del pago de unos perjuicios materiales y económicos dentro de un proceso penal de lesiones personales, es responsabilidad de la rama judicial.

Propuso las excepciones de: Ausencia del daño antijurídico e inimputabilidad del mismo a la Fiscalía General de la Nación; inexistencia del nexo causal; hecho de un tercero; falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa exclusiva de la víctima.

4. SENTENCIA APELADA El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, el día 6 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no existió daño antijurídico atribuible al Estado, si bien es cierto la prescripción de la acción penal ocurrió, ya que el proceso judicial estuvo dos años en el Despacho del magistrado en segunda instancia para proferir sentencia de segunda instancia, el demandante, podía acudir ante Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial los jueces civiles para el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el accidente el día 20 de abril de 2009; y declaró la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante indicó en su apelación que las demandadas vulneraron normas legales y constitucionales, ya que su retardo en la función investigativa y de juicio configuraron un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos para establecer si el plazo para adoptar una decisión es razonable debe tener en cuenta: - La complejidad del asunto;

La conduela de las autoridades, el volumen de trabajo de la dependencia encargada y el impacto que tiene este retardo sobre los derechos de las personas afectadas. Que el análisis realizado por el Juez Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué Tolima, es contrario a derecho, porque los hechos que se denunciaron penalmente el 4 de mayo de 2009 por la demandante ocurrieron el día 29 de abril del año 2009 y de acuerdo al artículo 2358 del Código Civil las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto, que en este caso, la prescripción de la acción civil fue el día 29 de abril del año 2012; por lo tanto, no se le puede exigir a la víctima del delito iniciar una acción civil después que se precluyo la acción penal a sabiendas de que la acción civil ya se encontraba prescrita.

Que no se configuró ninguna de estas razones y por lo tanto está comprometida la responsabilidad de las entidades demandadas por omitir tramitar oportuna y ágilmente el proceso penal radicado con el No. 732686000446200900600 seguido contra la señora Rosalba Sánchez Cortes por el delito de lesiones personales culposas que se tramitó en primera instancia en el Juzgado Primero Penal Municipal de Espinal y en Segunda instancia en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Que el caso penal no revestía complejidad de tal grado que haya hecho imposible la resolución del mismo dentro de los límites que ha fijado la ley y las actuaciones de la Fiscalía y la Rama Judicial fueron tardías.

Que no se demostró por parte de las entidades demandadas la existencia de una sobre carga de trabajo sistemática, que hiciera prácticamente imposible el respeto estricto de los términos judiciales. Que no se justificó que el retardo en el trámite del proceso se debió al alto volumen de trabajo de la dependencia encargada, ni se demostró que actúo diligentemente y que dicha falla en el servicio se debió a una causa extraña a la prestación del mismo.

Que la demandante como víctima del proceso penal tenía derecho a que no se incurriera en omisiones o dilaciones injustificadas en las actuaciones que le correspondían a los Fiscales, Jueces y Magistrados, como autoridad pública, ya que como lo ha reiterado nuestro máximo órgano Constitucional "hacen parte integral y fundamental del derecho al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia" Que el daño sufrido por demandante es cierto y actual, el menoscabo patrimonial y sobre todo moral que se le produjo, como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, configurado en la demora de las demandadas, conllevaron a que se declarara la prescripción de la acción. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial Que la demandante esperaba en el proceso penal verdad material, justicia en pro de restablecimiento del orden jurídico, la sanción penal y civil de la señora Rosalba Sánchez Cortes.

Que se escogió la formulación de la acción civil dentro del proceso penal, precisamente porque la víctima del delito no solo quería un resarcimiento en sus perjuicios sino que se condenara penalmente al responsable de las lesiones sufridas en su humanidad. Que la actora estaba en una situación potencialmente apta para obtener el objeto de su expectativa, es decir, la reparación pecuniaria de los perjuicios que demostró haber sufrido a raíz del accidente de tránsito señalado, en la medida en que los medios probatorios obrantes en el proceso penal permiten colegir que existía una probabilidad considerable de que en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante sentencia de segunda instancia confirmara la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal Mixto Municipal de Espinal contra Rosalba Sánchez Cortes.

Por último, solicitó se revoque la sentencia apelada, y en su lugar se accedan a las pretensiones.

6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 15 de diciembre de 2020. Mediante auto del día 19 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 8 de abril de 2022, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada Fiscalía General de la Nación, reiteró los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si - La prescripción de la acción penal dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué a favor de Rosalba Sánchez Cortes, le causó al demandante la pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios derivados de los hechos que dieron origen a ese litigio. - Se cumplieron los presupuestos exigidos para la configuración del daño por pérdida de oportunidad por la declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción, esto es, en primer lugar, que quien alega el daño tenga Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial una posición potencialmente apta para obtener la indemnización y, en segundo lugar, que exista una imposibilidad de obtener la reparación de los perjuicios en otro proceso diferente al penal.

7.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia apelada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Pues bien, como en este caso la actora pretende la reparación por parte de quien causó el daño esto es Rosalba Sánchez quien fue condenada inicialmente por el delito de lesiones personales culposas, al no tratarse de terceros civiles responsables, es dable dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 2358 del código civil que dispone que el daño proveniente de delito o culpa prescribe dentro del término señalado en el Código Penal, para la prescripción de la pena principal, el cual no podrá ser inferior a 5 años, lo cual es diferente a la prescripción de la acción penal.

En efecto, la sentencia penal mediante la cual se dispuso la pena inicialmente en contra de Rosalba Sánchez, se emitió el 5 de septiembre de 2012, como la norma a aplicar fue el articulo 89 del Código Penal, que establece para el término de la prescripción se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia sin que para este momento se haya ejecutoriado, se entiende que para el momento en que se declaró la prescripción de la acción penal, aun la demandante tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil 7.4 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.

Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.

Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.4.1.

El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.4.2.

De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 7.4.3 DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;

C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial El artículo 69 de la Ley 270 de 1996, define el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. El Consejo de Estado ha diferenciado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia del error jurisdiccional, así: “(…) En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales.

Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, ‘quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación’8. Hechas las anteriores precisiones, puede concluirse que en vigencia del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, inclusive antes, como se anotó, y de la Ley 270 de 1996, el Estado está en la obligación de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, siempre que estén acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, que se haya causado un daño antijurídico, que éste resulte imputable a una actuación u omisión de la autoridad vinculada a la rama judicial (…)9.

Es decir, que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es una modalidad de responsabilidad aplicable de forma subsidiaria, porque opera cuando la situación fáctica determinada no encaja dentro de los títulos de error jurisdiccional o privación injusta de la libertad. Según, lo indicado por el Consejo de Estado las características básicas del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, son10: “(…) Así las cosas, es posible sintetizar o delimitar las características básicas del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como escenario 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, exp. 14.307. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 22205, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 10 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Diecinueve (19) De Septiembre De Dos Mil Diecinueve (2019), Radicación Número: 15001-23-31-000-2010-00068-01(54103), Actor: Leria Mercedes Torres Y Otro Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial o modalidad de responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos: i) Es uno de los tres escenarios o modalidades de responsabilidad patrimonial del Estado Juez, establecidas en la Ley 270 de 1996 “LEAJ”. ii) Es un escenario de responsabilidad residual que se aplica a toda actuación distinta al error jurisdiccional (artículo 66 LEAJ) y a la privación injusta de la libertad (artículo 68 ibídem). iii) El título de imputación aplicable será, por regla general11, la falla del servicio por una falta, inadecuada o tardía prestación del servicio de administración de justicia o las funciones conexas que se requieren para su ejecución. iv) Proviene no solo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales, siempre y cuando, se itera, no se configure error jurisdiccional o privación injusta de la libertad. v) Se genera respecto de actuaciones u omisiones diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia. vi) Puede originarse en el desconocimiento del plazo razonable o de la mora judicial, esto es, la inactividad injustificada en la adecuada prestación del servicio de justicia. (…)” Igualmente, en esa misma providencia nuestro órgano de cierre, indicó frente a la responsabilidad del Estado originada en los casos en que se existen declaración de la prescripción de la acción penal, lo siguiente: “(…) En efecto, en lo referido a la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la prescripción de la acción penal y la consecuente imposibilidad para que la víctima del delito obtenga la reparación de los perjuicios supuestamente causados por la comisión del mismo, esta Subsección ha considerado que este supuesto se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 199612, es decir, bajo la óptica de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error judicial, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho, ni la retención injusta de bienes muebles o inmuebles13. 11 Por excepción, las imputaciones que se efectúen a la luz de la responsabilidad objetiva. 12 En este sentido consultar sentencias dictadas por esta Subsección el 30 de enero de 2013, expediente 23769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y el 8 de febrero de 2017, exp. 41.073 M.P. Hernán Andrade Rincón. 13 En auto de 15 de diciembre de 2011, expediente 40425, la Subsección B de la Sección Tercera se refirió al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.// Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran, no sólo los funcionarios, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales.// En conclusión, los daños causados por el defectuoso Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que para definir si hay lugar a la responsabilidad por fallas en la administración de justicia, derivadas del retardo en adoptar decisiones, es preciso constatar los siguientes aspectos para determinar si la demora se encuentra justificada y, por consiguiente, si la falla es relativa: i) la complejidad del asunto, ii) el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento, iii) los estándares de funcionamiento referidos al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora y iv) el comportamiento procesal de la parte que alega la mora jurisdiccional14.

De igual forma, el Consejo de Estado ha reiterado que el asunto del desconocimiento del plazo razonable no se puede manejar desde un Estado ideal o abstracto, sino desde la propia realidad de una administración de justicia que tiene graves problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla15.

Por lo anterior, no es posible afirmar que toda declaratoria de prescripción de la acción penal constituye una falla del servicio por retardo injustificado, conclusión que ha sido aceptada no solo por el precedente de este cuerpo colegiado, sino también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Ciertamente la Corte ha establecido, respecto al principio del plazo razonable contemplado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales.

No obstante, la pertinencia de aplicar esos tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso depende de las circunstancias de cada caso”16.(…)” Conforme a lo anterior, no toda declaración de prescripción de la acción penal se enmarca dentro de una falla en el servicio por la ocurrencia de una mora injustificada, pues, cada caso en particular debe examinarse desde el punto de vista del plazo razonable, el cual contempla variables como la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de la autoridad judicial respectiva.

7.5. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO En este asunto, la parte actora pretende que las demandadas se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios morales y materiales, causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que generó la pérdida de la oportunidad de obtener un pago dentro de un proceso penal que finalizó con la prescripción de la acción penal. funcionamiento de la administración de justicia provienen de todas aquellas acciones u omisiones que se den durante el trámite del proceso y que no provengan de un error jurisdiccional o de la privación injusta de la libertad”. 14 Cf.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2011, exp. 20.115, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 15 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 9940, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 16 Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2006. Serie C No. 162. Párrafo 149. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial El juez de instancia negó las pretensiones tras considerar que tras considerar que no existió daño antijurídico atribuible al Estado, si bien es cierto la prescripción de la acción penal ocurrió, ya que el proceso judicial estuvo dos años en el Despacho del magistrado en segunda instancia para proferir sentencia de segunda instancia, el demandante, podía acudir ante los jueces civiles para el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el accidente el día 20 de abril de 2009; y declaró la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

Y la parte demandante en su apelación indicó que el análisis realizado por el Juez Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué Tolima, es contrario a derecho, porque los hechos que se denunciaron penalmente el 4 de mayo de 2009 por la demandante ocurrieron el día 29 de abril del año 2009 y de acuerdo al artículo 2358 del Código Civil las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto, que en este caso, la prescripción de la acción civil fue el día 29 de abril del año 2012; por lo tanto, no se le puede exigir a la víctima del delito iniciar una acción civil después que se precluyo la acción penal a sabiendas de que la acción civil ya se encontraba prescrita.

Que el caso penal no revestía complejidad de tal grado que haya hecho imposible la resolución del mismo dentro de los límites que ha fijado la ley y las actuaciones de la Fiscalía y la Rama Judicial fueron tardías; y que no se demostró por parte de las entidades demandadas la existencia de una sobre carga de trabajo sistemática, que hiciera prácticamente imposible el respeto estricto de los términos judiciales.

Y que el daño sufrido por demandante es cierto y actual, el menoscabo patrimonial y sobre todo moral que se le produjo, como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, configurado en la demora de las demandadas, conllevaron a que se declarara la prescripción de la acción. Pues bien, el daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro17.

(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.

(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial de la misma, por más que exista una falla del servicio.

(…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”18 De lo probado en el proceso, se tiene: - El 20 de abril de 2009, siendo las 5:30 p.m, la demandante y Martha Cecilia Ovalle sufrieron un accidente luego de ser arrolladas Rosalba Sánchez Cortes, quien conducía una moto de color negro marca Yamaha T 110 con placas OPB 11 B, ocasionándoles múltiples lesiones, por lo que presentó la denuncia penal por estos hechos.19(Fol. 167) - El 30 de noviembre de 2011, el Fiscal 16 Local del Espinal, presentó escrito de acusación en contra de la señora Rosalba Sánchez Cortes por el delito de lesiones personales de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 114 inciso 2 del Código Penal.20 - Mediante sentencia del 5 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal del Espinal, se condenó a Rosalba Sánchez Cortes a la pena privativa de libertad de 20 meses de prisión y una multa equivalente a 18 SMLMV y suspensión en la actividad de conducir vehículos por el término de un año, como autora de del delito lesiones personales culposas agravadas.21 - Mediante providencia del 11 de diciembre de 2014, expedida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de lbagué, se declaró la extinción de la acción penal por la prescripción del delito de lesiones personales culposas a favor de la señora Rosalba Sánchez Cortes.22 Teniendo en cuenta lo anterior, el daño alegado se fundamentó en la declaración de extinción de la acción penal por prescripción, por la dilación del proceso penal que terminó con una sentencia proferida de manera tardía, lo que, a su vez, le habría impedido al demandante, constituido en parte civil en el citado proceso, presuntamente acceder a la reparación de los perjuicios sufridos por la conducta del sindicado del delito de lesiones personales culposas; por lo que, de una lectura integral de la demanda, se puede concluir que la pretensión se enmarca en una pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios.

Cabe señalar, que como lo aquí alegado es un caso en el que se declaró la extinción de la acción penal por la tardanza en emitir la respectiva sentencia que dio lugar a la prescripción, se trataría de un supuesto que se enmarca en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 199623, es decir, en un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, puesto que, en estos casos, no existe una providencia judicial 18 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.

El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 19 Página 167 cuaderno principal – expediente digital teams 20 Ver páginas 25-30 cuaderno principal – expediente digital teams 21 Ver páginas 265-280 cuaderno principal – expediente digital teams 22 Ver páginas 320 – 324 cuadenro principal – expediente digital teams 23 En este sentido consultar sentencias dictadas por esta Subsección el 30 de enero de 2013, expediente 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y el 8 de febrero de 2017, exp. 41073 C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial que se pueda considerar como generadora de un posible y eventual error jurisdiccional, como tampoco se demanda la privación injusta de la libertad o de algún otro derecho24.

Frente a la pérdida de oportunidad el Consejo de Estado, ha asegurado que este es un daño autónomo diferente al análisis de imputación, así25: “(…) Al respecto, conviene precisar que la pérdida de oportunidad debe considerarse como un daño autónomo distinto del análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada.

Así también lo ha entendido la jurisprudencia: La pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existenter, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización (…)26.

Ahora bien, en providencia de 30 de enero de 201327, esta Subsección estimó que para tener por acredita la pérdida de oportunidad debían reunirse los siguientes requisitos, a saber28: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’29 de que de no haber ocurrido el 24 En auto de 15 de diciembre de 2011, exp. 40425, la Subsección B de la Sección Tercera se refirió al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.// Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran, no sólo los funcionarios, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales.// En conclusión, los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia provienen de todas aquellas acciones u omisiones que se den durante el trámite del proceso y que no provengan de un error jurisdiccional o de la privación injusta de la libertad”. 25 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Veinte (20) De Febrero De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 15001-23- 31-000-2012-00174-01 (56695), Actor: Liz Neyda Caro Barrera Y Otros. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267, C.P.: Danilo Rojas Betancourth. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 29 Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos.

Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes30;

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida31; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable -dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no-, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta -se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían32-;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”33.

Así, para establecer si el daño puede tenerse como acreditado, la Sala advierte que de la situación fáctica expuesta en la demanda se debe deducir la imposibilidad en la que se encontrarían los integrantes de la hoy parte demandante de obtener el resarcimiento de los perjuicios en un escenario 30 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio.

El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. 31 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. 32 Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance.

Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. 33 Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110- 111. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial distinto al de la constitución de parte civil en el proceso penal y, finalmente, que estos se encontraban en una posición potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Solamente de resultar demostrada esa situación, podrá tomarse el daño como cierto34.(…)” De acuerdo a lo expuesto, para que se configure el daño por pérdida de oportunidad, se deben configurar los siguientes presupuestos: i) debe existir una imposibilidad por parte de quien alega el daño de obtener la reparación de los perjuicios en otro proceso diferente al penal y, ii) que quien alega el daño debe tener una posición potencialmente apta para obtener la indemnización, lo anterior porque el daño debe ser cierto, concreto o determinado y personal. 7.5.1.Prescripción de la acción civil en el proceso penal.

El Consejo de Estado, ha sostenido en materia de responsabilidad del Estado proveniente del vencimiento de los términos en procesos penales, lo siguiente35: “(…) En primer lugar resulta claro que la comisión de un hecho punible puede traer consigo efectos patrimoniales respecto de ciertas personas; que éstas cuentan con dos cauces procesales en aras de obtener el resarcimiento de los perjuicios que se les hubieren causado: la acción civil –cuya caducidad es de 10 años si se incoa de manera independiente– y la constitución de parte civil en el proceso penal –en cuyo caso, la prescripción se iguala a la de la acción penal–; finalmente se tiene que la extinción de la acción penal no extingue los derechos patrimoniales que se hayan podido producir, los cuales se podrán ventilar ante la jurisdicción ordinaria.(…)” En este asunto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, declaró la prescripción de la acción penal, bajo el siguiente fundamento: “(…) el término mínimo de prescripción en los procesos de Ley 906 de 2004 es de 3 años, por cuanto de manera expresa así lo dispuso el legislador en el inciso 2° del artículo 292 de la Ley 906 de 2004.- (…) En el presente asunto, la formulación de imputación se llevó a cabo el día 7 de septiembre de 2011.

El delito por el cual se procedió de conformidad con las reglas dispuestas para la normatividad penal en materia de lesiones personales culposas contenidas en el artículo 117 (unidad punitiva) y 120 del Código Penal (rebaja de las cuatro quintas a lastres cuartas partes de la pena por la modalidad culposa del delito), arrojan una pena de 9 meses y 15 días como mínimo, y un extremo máximo de 36 meses de prisión, si se tiene en cuenta que el resultado de mayor gravedad fue el contenido en el artículo 114 inciso 2° cuya pena es de 48 a 144 meses de prisión. Así las cosas, si la formulación de la imputación se efectuó el 7 de septiembre de 2011, la prescripción de la acción penal para el delito objeto de juzga miento se presentó el 7 de septiembre de 2014.

(…)” 34 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de julio de 2009, exp. 41749. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 8 de febrero de 2017, exp. 41073, C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial El Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos ha interpretado las normas transcritas anteriormente, de la siguiente manera36: “(…) De las normas transcritas, es posible concluir que el término de prescripción de la acción civil iniciada dentro del proceso penal se encuentra ligado a la prescripción de este último, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, ya que la norma dejó a salvo cualquier otro evento cuando estableció que a “los demás casos se les aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia37: La declaratoria de prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, porque de acuerdo con lo dispuesto en el precepto 98 de la Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta antijurídica, cuando se ejerce al interior del proceso penal prescribe en relación con los penalmente responsables, en tiempo equivalente al de la respectiva acción punitiva; en los demás eventos –como los que se analizan aquí: terceros civilmente responsables y el llamado en garantía- aplican las normas pertinentes de la legislación civil.

Se adiciona a lo precedente, que el fenómeno de la prescripción penal aquí declarado, no subsume o favorece a aquellos sujetos procesales que de acuerdo con la ley sustancial deben salir a reparar el daño de manera solidaria. En consecuencia, es claro que los vinculados en esta actuación, no pueden ser obligados a cancelar los perjuicios puntualizados en el fallo de segundo nivel, porque el mismo jamás alcanzó su ejecutoria, al haber operado la prescripción de la acción penal.

También es evidente, que con ocasión del presente auto, no se ordenará la prescripción de la acción civil respecto a los mencionados tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, por cuanto con el advenimiento del fenómeno prescriptivo a favor del hoy condenado, él no acredita ni avala la cosa juzgada civil, pues en esta área del derecho, rige exclusivamente dicha normatividad sobre la penal38; por tanto, quedan en libertad los interesados, para acudir o no, a esa especial jurisdicción, con el fin de activar sus pretensiones sobre la ocurrencia del daño creado por el ejercicio de una actividad peligrosa.

En efecto, esta Sala de Subsección ha concluido que si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra necesariamente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad no depende de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal están sujetas al alea propia del mismo, en cuanto a la declaración de la 36 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A; Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Veinte (20) De Febrero De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 15001-23- 31-000-2012-00174-01 (56695), Actor: Liz Neyda Caro Barrera Y Otros. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de enero de 2011, radicado 35.406, M.P.: Javier Zapata Ortiz. 38 Nota original: Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, radicado 30.249 de 20 de octubre de 2008.

Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias39. En virtud de lo anterior, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagró dos cauces procesales adecuados, independientes y principales para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de una conducta punible40.

En ese sentido, la finalidad de ambos instrumentos es la misma, e inclusive, la sentencia penal puede tener efectos de cosa juzgada en materia civil, pero sólo en las hipótesis contempladas por el artículo 57 de la Ley 600 de 2000, esto es, La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.

Así, cuando el resultado del proceso penal sea una declaración, en alguno de los sentidos reseñados, no será viable la prosperidad de las pretensiones resarcitorias de la parte civil. (…)” (negrilla y subraya fuera de texto) En el sub júdice, frente a los supuestos para acreditar el daño alegado por pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los perjuicios, se evidencia lo siguiente: i) El demandante debe tener una posición potencialmente apta para obtener la indemnización, lo anterior porque el daño debe ser cierto, concreto o determinado y personal.

En este asunto, la demandante fue víctima dentro del proceso penal adelantado contra Rosalba Sánchez Cortes por el delito de lesiones personales culposas, como se advierte en el expediente penal. Mediante sentencia del 5 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal del Espinal, se condenó a Rosalba Sánchez Cortes a la pena privativa de libertad de 20 meses de prisión y una multa equivalente a 18 SMLMV y suspensión en la actividad de conducir vehículos por el término de un año, como autora de del delito lesiones personales culposas agravadas Es decir, que se cumple con el primer presupuesto, para la configuración del daño, relacionado con que el demandante tenía una posición potencialmente apta para obtener la indemnización, pues, se evidencia que dentro del proceso penal era la víctima del delito de lesiones personales culposas, al cual fue condenada en primera instancia Rosalba Sánchez Cortes, pero la posibilidad de obtenerla, se vio en principio y aparentemente frustrada por la declaratoria de prescripción de la acción penal. ii) La imposibilidad del demandante de obtener la reparación de los perjuicios en otro proceso diferente al penal.

Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el demandante tuvo la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para que a través de un proceso ordinario de 39 Ibídem. 40 Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 cuando estableció que: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos (…)”.

Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial responsabilidad extracontractual, se ordenara el pago de los perjuicios derivados del accidente de tránsito respecto del civilmente responsable. Lo anterior, ha sido expuesto por el Consejo de Estado, donde en casos similares al aquí estudiado, se contempla lo siguiente: “(…) Conviene aclarar que el inciso segundo del artículo 235841 del Código Civil42 fija en 3 años el término de prescripción de las acciones civiles extracontractuales adelantadas contra “terceros responsables”; no obstante, dicha norma no puede ser leída de manera aislada en el caso concreto.

Lo anterior por cuanto, el conductor, el propietario y la empresa a la que estaba afiliada el carro –según el caso-43, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser considerados como directos responsables y no propiamente “terceros”, por lo que no les sería aplicable la norma en cuestión. Así lo mencionó: Así se establece de las previsiones de los artículos 2341, 2343, 2346, 2347, 2348, 2349 y 2356 del Código Civil, según los cuales, las personas naturales no solamente son responsables de sus propias acciones, debiendo indemnizar el daño causado, sino también del hecho dañoso realizado por aquellos individuos que estuvieren bajo su cuidado.

Pero también, como ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, en el curso del proceso penal se podrán vincular para que respondan patrimonialmente las personas jurídicas a las cuales presten sus servicios quienes hayan sido declarados penalmente responsables, si los daños causados por éstos, se han producido en el cumplimiento o con ocasión de sus funciones por su vinculación con aquellas.

Respecto de éstas personas, pertinente resulta aclararlo, no cabe predicar en estricto rigor jurídico la condición de terceros civilmente responsables - entendiéndose por tales, a quienes sin ser autores o partícipes de la realización de la conducta punible, tengan la obligación de indemnizar los perjuicios44-, sino de personas que, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño, en los términos del citado artículo 2341 del Código Civil.

No se trata, pues, de una especie de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, sino directa, por el daño causado por la propia empresa a través de sus agentes o representantes, en cumplimiento del objeto social de la persona jurídica. Así, la responsabilidad directa que se depreca del conductor, del propietario y de la empresa a la que el vehículo se encuentra afiliado tiene origen en la teoría del riesgo, ya que todos son causantes y/o originadores del mismo en el desarrollo de la actividad peligrosa, lo que, a su vez, implica que se les atribuya el daño de manera solidaria.

En relación con la teoría del riesgo, la Corte Suprema de Justicia ha mencionado lo siguiente45: La noción clásica de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones es casi imposible determinar quién fue el que ocasionó el hecho dañino, en especial, 41 “Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”. 42 Esta norma resulta aplicable por disposición expresa del artículo 98 de la Ley 599 de 2000.

“(…) En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. 43 Este último en el evento de que se trate de vehículos de transporte público. 44 Art. 140 de la Ley 600 de 2000. 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de abril de 2012, radicado 33085, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial teniendo en cuenta que, en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene la culpa resultaba una tarea inmanejable.

Y en materia de accidente de tránsito, la aplicación de esta tesis se hace más razonable ya que con la Teoría del Riesgo están incluidos: el conductor, el propietario del vehículo, y la empresa afiliadora, porque todos crearon un riesgo. La explicación es la siguiente: tanto el conductor como el propietario y la empresa afiliadora se lucran de la actividad peligrosa.

Ahora bien, son responsables no solo por el hecho de lucrarse sino porque crean un riesgo. Por lo anterior, el término de la prescripción para el propietario y la empresa transportadora estará regido por la norma especial que lo consagre y, en su defecto46, por lo normado en el artículo 2536 del Código Civil, sin que lleguen a estar afectados por la prescripción de la acción penal.

En atención a las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que los integrantes del extremo demandante, una vez declarada de manera definitiva la prescripción de la acción penal -16 de enero de 200847-, todavía contaban en ese momento con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, pues el término de 20 años de la prescripción civil48 vencía en relación con el propietario del vehículo y la empresa a la que este se encontraba afiliado el 16 de junio de 2018 -contado a partir del día siguiente de la ocurrencia del suceso-.

Dicho término estuvo vigente incluso al momento de presentación de la acción de reparación directa -24 de septiembre de 2009-, sin que la parte interesada hubiera interpuesto la demanda de responsabilidad civil. Por esta razón, se entiende que para el momento en el que se decretó la prescripción de la acción penal, la hoy parte demandante no se encontraba en la imposibilidad definitiva de obtener su reparación, en tanto que tenía un medio idóneo para reclamar su indemnización. En este mismo sentido se pronunció recientemente la Subsección cuando indicó que49: Inclusive teniendo en cuenta el término de la prescripción ordinaria vigente a partir de la promulgación de la Ley 791 de 2002, que se redujo a 10 años, la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria civil hasta el 27 de diciembre de 2012, fecha posterior a la declaratoria de prescripción de la acción penal y de la radicación de la presente demanda, que ocurrió el 11 de mayo de 2012. 46 Según el profesor Javier Tamayo Jaramillo: “El artículo 2538 del Código Civil pretende regular los plazos de prescripción extintiva en los casos de responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, la norma solo se refiere a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil aquiliana derivada de ilícitos penales y a la prescripción de las acciones en responsabilidad civil por el hecho ajeno; en consecuencia, los otros casos de responsabilidad civil extracontractual deben regirse, en cuanto a la prescripción, por lo dispuesto en el principio general consagrado en el artículo 2536 del Código Civil y en normas especiales” (Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 280). 47 Toda vez que la providencia que declaró la prescripción se notificó el 11 de enero de 2008 (f. 15, c. 3A). 48 El término del artículo 2536 del Código Civil será el correspondiente sin la modificación de la ley 791 de 2002, esto es, el equivalente a 20 años para la prescripción ordinario, en tanto que el accidente ocurrió antes de la entrada en vigencia de esta última norma. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 52941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial Dicho de otro modo, una vez prescrita la acción penal, los demandantes podían acudir a la jurisdicción ordinaria civil para demandar y solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte de la empresa -Flota San Vicente- y la aseguradora llamada en garantía, de conformidad con los artículos 2341 y siguientes del Código Civil.

Así las cosas, la demanda civil aún se podría presentar en término; después de haberse decretado la prescripción de la acción penal; sin embargo, la parte actora decidió no acudir a la jurisdicción civil ordinaria, lo que no resulta atribuible a la Rama Judicial y, reafirma que el daño alegado en el sub lite resulta eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable En otras palabras, la sola declaración de prescripción de la acción penal por el homicidio y las lesiones personales supuestamente causadas por el sindicado no le da el carácter de cierto al daño aducido en este proceso por los demandantes, puesto que en casos como el presente, se requiere que los particulares hayan perdido de manera definitiva cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

(…)” (negrilla fuera de texto) De lo anterior se logra concluir que: i) quien se constituya en parte civil dentro de un proceso penal puede acudir ante la jurisdicción civil en relación con los terceros civilmente responsables, aun cuando se haya decretado la extinción de la acción penal por prescripción, ya que frente a estos no opera dicha figura jurídica; ii) que cuando se acude a la jurisdicción civil en contra de los terceros civilmente responsables, estos tienen la obligación de indemnizar en los términos del artículo 2341 del Código Civil, porque aun cuando no son autores o participes de la conducta punible, su responsabilidad es directa de acuerdo a la teoría del riesgo, que en materia de accidentes de tránsito incluye como responsables tanto al conductor del vehículo que ocasionó los perjuicios, como al propietario y si fuera el caso a la empresa en la que se encuentre afiliado el mismo, tras considerar que todos crearon el riesgo; y iii) que el término de prescripción de la acción civil para los terceros civilmente responsables se rige por norma especial, esto es, por el artículo 2536 del Código Civil; sin embargo, se debe tener en cuenta la fecha del accidente para determinar si el término aplicable es con o sin la modificación realizada a esta norma (Ley 791 de 2002), esto es, 20 o 10 años.

No obstante lo anterior, el artículo 2358 del Código Civil, regula lo relacionado con la prescripción de la acción de reparación, así: “(…) Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”. Pues bien, como en este caso la actora pretende la reparación por parte de quien causó el daño esto es Rosalba Sánchez quien fue condenada inicialmente por el delito de lesiones personales culposas, al no tratarse de terceros civiles responsables, es dable dar aplicación a lo preceptuado en el artículo 2358 del código civil que dispone que el daño proveniente de delito o culpa prescribe dentro del término señalado en el Código Penal, para la prescripción de la pena principal, el cual no podrá ser inferior a 5 años, lo cual es diferente a la prescripción de la acción penal.

Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial En efecto, la sentencia penal mediante la cual se dispuso la pena inicialmente en contra de Rosalba Sánchez, se emitió el 5 de septiembre de 2012, como la norma a aplicar fue el articulo 89 del Código Penal, que establece para el término de la prescripción se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia sin que para este momento se haya ejecutoriado, se entiende que para el momento en que se declaró la prescripción de la acción penal, aun la demandante tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil.

En conclusión, la parte actora tenía la posibilidad de presentar la demanda civil para el momento en que se decretó la extinción de la acción penal, pero no lo hizo, sin que ello resulte atribuible a la entidad demandada, pues, no se cumpliría con el segundo presupuesto para la configuración del daño antijurídico, esto es la imposibilidad de obtener la reparación, pues el actor sí la tenía pero decidió no acudir a la jurisdicción ordinaria.

En este punto, es necesario recordar la importancia de acreditar el daño antijurídico, pues, ante su ausencia la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, si este “no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”50.

En atención a lo expuesto, es claro que se encuentra acreditado el daño sufrido por el demandante con la declaración de extinción de la acción penal por prescripción, ya que era la víctima dentro de ese proceso penal, en el que pretendía obtener la reparación de sus perjuicios; sin embargo, este no puede considerarse antijurídico, porque para ello se debe tratar de una lesión que una persona no tenía el deber jurídico de soportar, y en este asunto contrario a ello, la parte actora, sí debía soportar el daño, pues, tenía la posibilidad de presentar la demanda civil para obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con el accidente de tránsito, y no lo hizo, es decir, que fue por su propia voluntad que perdió la posibilidad de obtener tal reparación, sin que de esta manera se logre cumplir con el segundo presupuesto para la configuración del daño antijurídico, establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, la imposibilidad de obtener la reparación. Así pues, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a valorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado51.

En consecuencia, al no estar acreditado el daño antijurídico en el presente asunto, porque no se cumplieron con los presupuestos fijados por el Consejo de Estado para su configuración, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12.625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora tanto en primera instancia como en segunda, especialmente en esta instancia al presentar escritos que reiteraron los argumentos expuestos, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de la segunda instancia, así como agencias en derecho, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. En materia de condena en costas y agencias en derecho en atención al criterio del Consejo de Estado en providencia del 17 de junio de 2024, medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho, radicación No. 25000-23-36-000-2019-00712-01, la fijación de agencias en derecho la hará el juez de primera instancia.

9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia fue estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Radicación: 73001-33-40-012-2017-00058-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Jenny Catalina Rojas – otros Demandado: Nación – Rama Judicial D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 6 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones principales de la demanda. SEGUNDO.- CONDENAR la parte demandante en las costas de segunda instancia y agencias en derecho; siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso.

Para el efecto, serán fijadas por el juez de primera instancia. TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado (Aclara voto) LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx