TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN 1 Mocoa, trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333100220200007401 DEMANDANTE: JHON NEVI MORALES GAÑAN DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reajuste salarial y prestacional del 20 %, prima de actividad y subsidio familiar- Soldado profesional SENTENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para el efecto, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este caso en el que se controvierte el reconocimiento y pago del subsidio familiar de soldados profesionales, asunto que ha sido objeto de jurisprudencia reiterada.
En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que resolvió denegar las súplicas de la demanda1.
ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2 Con la demanda se pretende i) la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° 201831120256611: MDN-CGFM- COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 19 de octubre de 2018 y del acto administrativo ficto o presunto, por medio de los cuales, la Nación- Ministerio de Defesa-Ejército Nacional, negó al demandante el reconocimiento y pago del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad respectivamente. ii)Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar, y la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales de acuerdo con el salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60 %. 1 Índice N° 01 archivo 31/Samai 2 Índice N° 01 archivo 1.1/Samai Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 iii) Finalmente, solicitó condenar a la demandada al pago de costas, agencias en derecho y gastos del proceso y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2 Hechos3 Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico: 1.
El demandante se vinculó al Ejército Nacional, el 20 de febrero de 2003, para prestar el servicio militar obligatorio. Posteriormente, el 25 de abril de 2004, se vinculó como soldado profesional. 2. El 09 de abril de 2011, el demandante acreditó haber contraído matrimonio. Más adelante, el 15 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, el cual le fue concedido mediante Orden Administrativa de Personal EJC N° 1919 de 30 de agosto de 2014. 3.
El 20 de junio de 2018, el actor solicitó ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4. Frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, señaló que la entidad negó la petición mediante acto administrativo contenido en el oficio N° 201831120256611: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 19 de octubre de 2018 y frente al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la entidad se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno, configurándose así un acto administrativo presuntamente negativo. 1.3 Intervención de los demandados: 1.3.1 Nación- Fuerzas Militares de Colombia Ejercito Nacional4.
Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y a la declaratoria del silencio administrativo, considerando que la entidad dio respuesta a la petición elevada por el actor, mediante Oficio 20183131332691 del 13 de julio de 2018. Frente al reajuste del 20 % en el salario básico, concluyó que la diferencia en los haberes prestacionales, no significa un trato desigualitario, sino la aplicación de diferentes regímenes normativos, en virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado que reconoció un derecho adquirido exclusivamente a los soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, quienes perciben el 60 % conforme a la Ley 131 de 1985, mientras que a los soldados profesionales que se vincularon con posterioridad bajo la égida del Decreto 1793 de 2000, como es el caso del actor, que devenga el 40 % previsto en el último decreto.
En lo que refiere a la prima de actividad, regulada en el Decreto 1211 de 1990, dijo que corresponde solo a oficiales y suboficiales, en razón de su función de mando y conducción de tropas, lo que no aplica a los soldados profesionales, cuyas labores son de carácter operativo y que la jerarquía 3 Índice N° 01 archivo 1.1/Samai 4 Índice N° 01 archivo 12 /Samai Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 militar prevista en el artículo 154 del mismo decreto sí justifica dicha exclusión. Respecto del subsidio familiar, señaló que la prestación le fue reconocida al actor mediante órdenes administrativas, desde el año 2014, sin que esta sea la etapa para revivir términos, pues ya obra una situación jurídica consolidada al amparo de la normatividad vigente, esto es, el Decreto 1161 de 2014.
Propuso como medios exceptivos, caducidad del medio de control y carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada. 1.4 La sentencia apelada5 El Juzgado de instancia, declaró la existencia del acto ficto presuntamente negativo, derivado del silencio administrativo, frente a la solicitud presentada por el actor el 6 de noviembre de 2018 y negó las súplicas de la demanda al considerar que en lo que respecta a la diferencia salarial del 20 %, la situación del demandante no es equiparable a la de un soldado voluntario y, por tanto, no era dable aplicar una norma que no prevé tal prestación (Decreto 1793 de 2000).
Respecto de la prima de actividad, determinó que dicha prestación no le era aplicable al actor en su condición de soldado profesional, dado que el Decreto 1794 de 2000 solo la reconoce a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sin que sea procedente realizar juicios o test de igualdad frente a sujetos que no ostentan las mismas calidades y no cumplen las mismas funciones, pues ello implicaría vulnerar el principio de inescindibilidad normativa.
En relación con el subsidio familiar, estableció que la entidad ya había reconocido la prestación, conforme al Decreto 1161 de 2014, una vez el demandante acreditó el cambio de su estado civil con posterioridad al 1 de julio de 2014 y en consecuencia, no era procedente acudir al principio de favorabilidad, en tanto que, el Decreto 1794 de 2000 como el Decreto 1161 de 2014, establecieron de manera clara su aplicación y beneficiarios. 1.5 El recurso de apelación-parte demandante6 Manifestó su inconformidad frente a la decisión adoptada en primera instancia, y presentó el recurso de alzada en 124 páginas dividido en dos partes, a saber: i) infracción al principio de congruencia y nulidad de la sentencia, y ii) motivos de disenso frente a la sentencia. Estos últimos comprenden una relación (por lo menos formal) de 34 cargos contra el fallo de primer grado.
Sin embargo, ante el carácter extenso y reiterativo de la argumentación, la Corporación resumirá los puntos esenciales, así: i) Frente a la infracción al principio de congruencia y nulidad de la sentencia, Sostuvo que “en la sentencia de instancia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa” todas y cada una de las expresiones que aparecen en los acápites de pretensiones, hechos y concepto de violación, al punto que la excepción de inconstitucionalidad no se resolvió. Por lo cual, consideró que lo anterior violó su derecho al debido proceso (plenitud de las formas propias del juicio) e incumplió los principios de imparcialidad y congruencia. Por ende, pidió que el Tribunal 5 Índice N° 01 archivo 31 /Samai 6 Índice N° 01 archivo 37 /Samai Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 declare la nulidad de la sentencia. ii) Motivos de disenso frente a la sentencia: Sobre el reajuste salarial del 20 %: Insistió en que los soldados profesionales y los voluntarios que se incorporaron como tal, se encuentran en las mismas condiciones de funciones y se rigen por las mismas normas.
Por ende, procedía adelantar el juicio de igualdad. Aseguró que el juez de instancia, aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, pues la misma indicó supuestos fácticos que no son similares con este caso, así que los efectos de la unificación no podían extendérsele. Señaló que no existe ningún criterio objetivo que impida la aplicación del principio a trabajo igual salario igual, como diferencias en la estructura institucional, criterios de evaluación y desempeño, o las clasificaciones de los empleos.
Esgrimió que el A quo omitió aplicar la jurisprudencia constitucional relativa al principio de igualdad desconociendo el artículo 53 de la Constitución. Sobre la prima de actividad: Insistió en la aplicabilidad del derecho a la igualdad, pues en su criterio, debe equipararse a los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales de Ejército Nacional, comoquiera que se encuentran en las mismas circunstancias de hecho, realizando similares funciones de riesgo, lo que, a su vez, permite realizar un juicio de comparación, además que el trato discriminatorio obedece a la jerarquía, sin que pueda justificarse válidamente una diferenciación. Sostuvo que en casos como este se presumía la discriminación y la parte demandada debía acreditar lo contrario.
Sobre el subsidio familiar, refirió que la negativa de reconocer el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, desconoce el principio de igualdad, favorabilidad, condición más beneficiosa, in dubio pro operario, progresividad, y protección de las expectativas legítimas. Sostuvo que, ante la discusión sobre los efectos de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, debe prevalecer la interpretación más favorable, esto es, la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que se encuentra vigente.
Manifestó que, si el Tribunal decide revocar el fallo impugnado en lo que tiene que ver con el subsidio familiar, era necesario abordar las pretensiones subsidiarias de la demanda, que se refieren a las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad, pues consideró que “la entidad demandada no desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre el acto administrativo que negó el reconocimiento del reajuste del subsidio de familia y sobre el decreto 1161 de 2014” En razón de lo expuesto, pidió que se declare la nulidad de la sentencia de instancia; en subsidio, que se proceda a la adición de la providencia; y que, se acojan los argumentos del recurso para revocar la decisión del juzgado y se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.6 Actuación en segunda instancia Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Con auto del 8 de febrero de 20237, el Tribunal Administrativo de Nariño, admitió el recurso de apelación, por haber reunido los requisitos de ley, Así mismo, dentro del lapso comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria del que admitió el trámite en segunda instancia, la demandada se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante, conforme a lo regulado en el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda8.
De otra parte, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegatos de conclusión. Con auto de 8 de agosto de 2024, este Despacho avocó el conocimiento del asunto9. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa.
El trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 2. Cuestión previa Uno de los motivos de la alzada, refiere una supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia y a la omisión de resolver algunos puntos planteados en la demanda.
Sin embargo, tales señalamientos no constituyen, en estricto sentido, cargos de apelación, por cuanto no cuestionan el fondo de la decisión ni el juicio de legalidad realizado por el a quo, sino que aluden a presuntos defectos formales del fallo. Dichas inconformidades debieron tramitarse a través de los mecanismos procesales de aclaración o adición de la sentencia, los cuales ya fueron ejercidos por el demandante y resueltos mediante auto del 09 de marzo de 2022 por el juzgado de instancia. En razón de lo anterior, la Corporación se abstiene de pronunciarse sobre ese planteamiento y procede a examinar los cargos sustanciales del recurso. 3.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, el objeto de debate se centra en establecer, ¿si hay lugar al reconocimiento en su favor de la diferencia salarial del 20 % sobre la 7 Índice N° 06 /Samai 8 Índice N° 08 /Samai 9 Índice N° 12 /Samai Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 asignación básica devengada, conforme a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000, así como de la prima de actividad y el subsidio familiar? 4.
Análisis Jurídico. Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos jurídicos, fácticos, probatorios y el caso concreto de la siguiente manera: 3.1. Marco normativo y jurisprudencial Sobre el régimen salarial de los soldados profesionales y el reajuste salarial del 20 % para los soldados voluntarios incorporados como profesionales: Es oportuno señalar que el Tribunal abordó el estudio del presente asunto con ponencias de la Magistrada Gloria Eugenia Domínguez Betancur, de la siguiente manera10: El artículo 2 de la Ley 131 de 1985 permitió que quienes hubieran cumplido con el servicio militar obligatorio pudieran continuar vinculados a la Fuerza Pública bajo la modalidad de servicio militar voluntario, siempre que expresaran su deseo al respectivo Comandante de Fuerza y obtuvieran su aprobación. Posteriormente, mediante la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular aspectos del régimen de carrera de las Fuerzas Militares, lo que dio lugar al Decreto Ley 1793 de 2000, que adoptó el Régimen de Carrera y Estatuto de los Soldados Profesionales.
Este decreto dispuso que los soldados voluntarios vinculados bajo la Ley 131 de 1985 antes del 31 de diciembre de 2000 podrían incorporarse como soldados profesionales desde el 1º de enero de 2001, conservando su antigüedad y los beneficios adquiridos. De esta forma, se integró a los soldados voluntarios en el nuevo régimen profesional.
Ahora bien, según el artículo primero del Decreto 1794 de 200011, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares a partir de su entrada en vigencia devengarán un salario equivalente al mínimo legal vigente, incrementado en un 40 %. Por su parte, el inciso segundo dispone que quienes, al 31 de diciembre de 2000, se encontraban vinculados como soldados voluntarios conforme a la Ley 131 de 1985, percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %.
La interpretación de esa norma no fue pacífica respecto de los soldados profesionales que ingresaron previamente como voluntarios, pues existía controversia si al incorporase como soldados profesionales aceptaban integralmente el régimen salarial contenido en el Decreto 1794 de 2000 (incluido el incremento del 40 %) o si, por el contrario, en garantía de los derechos adquiriros debía garantizarse un incremento del 60 %.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ2-003-16 de 26 de agosto de 201612, zanjó esa controversia y precisó que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, estableció que los soldados profesionales provenientes del régimen de la Ley 131 de 1985 conservarían el salario básico que venían 10 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho -radicación: 86001 33 31 001 2020 00066 01- 30 de octubre de 2025, y 86001 33 33 002 2020 00068 01 de 23 de octubre de 2025 11 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 12 Radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15).
Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 percibiendo como soldados voluntarios, equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos. De esta forma, en la sentencia de unificación se sostuvo que se configuró un “régimen de transición tácito” en materia salarial, mediante el cual dichos soldados, al incorporarse como profesionales, mantuvieron las condiciones retributivas reconocidas bajo la normativa anterior.
Por lo tanto, en aplicación de la sentencia de unificación, únicamente los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales y percibieron un salario mínimo incrementado en un 40 % tienen derecho al reajuste del 20 % de su salario básico, con el fin de equiparar su remuneración al 60 % del salario mínimo legal vigente, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000.
Sobre la prima de actividad para oficiales y suboficiales en servicio activo: La prima de actividad fue creada por la Ley 131 de 1961 como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, destinada a retribuir el ejercicio permanente de funciones propias del servicio y las responsabilidades inherentes a los grados de mando y dirección dentro de la institución. En desarrollo de dicha disposición, los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989 regularon la materia para el personal de las Fuerzas Militares y fijaron la prima de actividad en un 33 % del sueldo básico.
Posteriormente, disposiciones equivalentes (Decretos 613 de 1977, 2062 de 1984 y 096 de 1989) extendieron este beneficio al personal activo de la Policía Nacional. Por último, el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 mantuvo la prima en el mismo porcentaje, y el artículo 159 la incorporó como partida computable para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales.
No obstante, esta prestación no fue prevista a favor de los soldados profesionales, cuyo régimen salarial y prestacional se reguló mediante disposiciones especiales posteriores. Sobre el subsidio familiar destinado a soldados profesionales: El artículo 38 del Decreto 1793 de 200013, estableció que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos.
En desarrollo de este precepto legal, se estatuyó el Decreto 1794 de 200014, se reconoció el derecho a devengar una asignación salarial mensual15, prima de antigüedad16, prima de servicio anual17, prima de vacaciones18, prima de navidad19, cesantías20 y subsidio familiar21, entre otros. 13 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, 14 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” 15 “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL., 16 “ARTICULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD.” 17 “ARTICULO
3. PRIMA DE SERVICIO ANUAL.” 18 “ARTÍCULO
4. PRIMA DE VACACIONES” 19 “ARTICULO
5. PRIMA DE NAVIDAD.” 20 “ARTICULO 9. CESANTÍAS” 21 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Frente al subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dispuso que “el soldado profesional, casado o con unión marital de hecho vigente, tiene derecho al reconocimiento mensual de este derecho el cual sería equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Sin embargo, para hacer efectivo este derecho el inciso segundo dispuso que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Destaca el Despacho) Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 200922, dicha disposición quedó derogada, salvaguardándose el derecho a continuar percibiendo el subsidio familiar únicamente a “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.
Esta situación se mantuvo así, hasta que el subsidio familiar nuevamente, fue reconocido a los soldados profesionales e infantes de marina en el artículo 1 del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014. De modo que, se creó nuevamente el subsidio familiar, para el personal activo que no lo estuviera devengando. Más adelante, el Decreto 3770 de 2009 mediante el cual se había extinguido el subsidio familiar, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia 00065 del 8 de junio 2017 con efectos ex tunc, considerándose23:“la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; en tanto que vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.” La anterior providencia fue objeto de aclaración mediante providencia del 8 de septiembre de 2017, a través de la cual, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, concluyó lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” 5.
Análisis de los cargos formulados, de las pruebas y caso concreto: En lo que corresponde al reajuste salarial del 20 % en virtud del principio de igualdad, comoquiera que tanto los soldados profesionales como los soldados voluntarios, se encuentran en la misma situación de hecho, al cumplir las mismas funciones y ostentan el mismo régimen y, por ende, no hay lugar a devengar una asignación salarial inferior.
Al respecto, el Tribunal conforme a las pruebas allegadas al plenario, encuentra que el demandante, se vinculó al servicio del Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, a partir del 20 de febrero de 22 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 23 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Rad. No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10). Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 2003 hasta el 24 de abril de 2004 y como soldado profesional, desde el 25 de abril de 2004, continuando en esa condición24. Lo anterior quiere decir que, el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional, sin haber ostentado previamente la condición de soldado voluntario.
En consecuencia, le resulta aplicable el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que fija un incremento del 40 % sobre el salario mínimo legal vigente. Ahora bien, en lo atinente a que el juez de instancia aplicó indebidamente la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, pues la misma indicó supuestos fácticos que no son similares con este caso, así que los efectos de la unificación no podían extendérsele.
Sobre lo expuesto, la Corporación considera que, la citada sentencia de unificación, aun cuando no refiera supuestos facticos idénticos al caso que nos ocupa, es aplicable, pues explica que los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales antes de la entrada en vigor de dicha normativa son los tienen derecho al reajuste salarial del 20 %.
Así se tiene que estos grupos de trabajadores no se encuentran en la misma situación de hecho que a la de los soldados voluntarios profesionalizados y, por ende, la diferenciación que efectúa el ordenamiento está justificada, sin que ello signifique un trato discriminatorio o atente contra el derecho a la igualdad. En lo que tiene que ver con el reconocimiento de la prima de actividad, insistiendo en la aplicabilidad del derecho a la igualdad, pues en su criterio, debe equipararse a los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales de Ejército Nacional, comoquiera que se encuentran en las mismas circunstancias de hecho, realizando similares funciones de riesgo, lo que, a su vez, permite realizar un juicio de comparación, además que el trato discriminatorio obedece a la jerarquía, sin que pueda justificarse válidamente una diferenciación. Sobre el particular, como se señaló el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 prevé que “los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”.
Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, que, como se dijo, establece el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin contemplar la prima de actividad como uno de los conceptos a los que tiene derecho este personal. Ahora bien, partiendo de esta situación, al resolver un cargo de apelación con el mismo contenido que el que propone la parte demandante, el Consejo de Estado sostuvo que este trato diferenciado no es discriminatorio ni contraría el principio de progresividad, pues los grupos de trabajadores no se encuentran en el mismo plano de igualdad y esa distinción tiene como fundamento parámetros objetivos25: “(…)La comparación solicitada [juicio de igualdad] en el sub lite no es procedente, habida cuenta de que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los sujetos de las normas, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
En efecto, los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los 24 Índice N° 01 archivo 22 -tiempo de servicios/Samai 25 Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2017-00665 (5170-19), jun. 24/2021. M.P. William Hernández Gómez. Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes.
Así, los criterios de distinción que hace el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado. (…) Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial.
Igualmente, y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades. Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan.
Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
(…)”(Destaca la Corporación) Así, las anteriores razones, son suficientes para considerar inviable la realización de un juicio de igualdad, máxime cuando la jurisprudencia traída a colación constituye precedente aplicable a este asunto en específico. Finalmente, en lo concerniente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la Corporación observa que de las pruebas allegadas26, mediante orden administrativa N° 1919 de 30 de agosto de 201427, con novedad fiscal desde el 15 de julio de 2024, al actor le fue reconocido el subsidio familiar en porcentaje del 25%, repartido así: en un 20% por haber contraído matrimonio con la señora Oneida Delgado Cruz, el 9 de abril de 201128, un 3% por el nacimiento de su hijo Nicolás Morales Delgado, el 30 de octubre de 200629 y el 2% restante, por el nacimiento de su hija Ashbley Dahiana Morales Delgado el 29 de junio de 200930.
No obstante, lo anterior, el 26 de junio de 201831, el actor, elevó petición ante el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, solicitando el reajuste del subsidio familiar, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 26 Índice N° 01 archivo 1.1 páginas 18-19/Samai 27 Índice N° 03 redirecciona a actuaciones en primera instancia índice 03 archivo 04 páginas 26 y 27 /Samai 28 Índice N° 01 archivo 22 -subsidio familiar página 5/Samai 29 Índice N° 01 archivo 22 -subsidio familiar página 8/Samai 30 Índice N° 01 archivo 22 -subsidio familiar página 9/Samai 31 Según se extrae del acto administrativo demandado - Índice N° 01 archivo 1.2 páginas 18-19 /Samai Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Al respecto, la entidad demandada a través del acto administrativo demandado, contenido en el Oficio N° 201831120256611: MDN-CGFM- COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 19 de octubre de 201832, negó la petición, considerando que al actor ya se le había reconocido el subsidio en un 25%, bajo la égida del Decreto 1161 de 2014, norma que se encuentra vigente.
Además, señaló que si bien mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, se declaró con efectos ex tunç, la nutidad total del Decreto 3770 de 2009 "por el cual se derogó el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictaron otras disposiciones” no era menos cierto que en el caso en particular, ya existía una situación jurídica consolidada.
Como se señaló en párrafos anteriores, el juzgado de instancia, negó el reconocimiento de dicha prestación, considerando que ya había reconocida conforme al Decreto 1161 de 2014, una vez el demandante acreditó el cambio de su estado civil y en consecuencia, no era procedente acudir al principio de favorabilidad, en tanto que, el Decreto 1794 de 2000 como el Decreto 1161 de 2014, establecieron de manera clara su aplicación y beneficiarios.
Al respecto, el Tribunal ciertamente, observa que, una vez el demandante realizó la reclamación del subsidio familiar, la entidad demandada reconoció la prestación, aplicando el Decreto No. 1161 de 2014, comoquiera que, esa la norma que para el momento se encontraba vigente dentro del ordenamiento jurídico. Del mismo modo, la sentencia del 8 de julio de 2017 que declaró la nulidad con efectos ex tunc33 del Decreto 3770 de 2009, derogatorio del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000, contempló” (…) De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014 (…)” Se destaca que, el demandante reportó su cambio de estado civil cuando el Decreto 1794 del 2000 estaba derogado; la solicitud y el reconocimiento del subsidio, se hicieron bajo la égida del Decreto 1161 de 2014, como se indicó a través de orden administrativa N° 1919 de 30 de agosto de 2014, pues era el decreto que para ese entonces se encontraba vigente.
Razón por la cual, tal y como lo señaló la entidad demandada, la situación jurídica del demandante al encontrarse consolidada, no le eran extensivos los efectos de la sentencia del 8 de julio de 2017 que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. Además, la Orden Administrativa de Personal N° 1919 de 30 de agosto de 2015, mediante la cual se reconoció al actor el subsidio familiar, no fue objeto de controversia por parte del demandante, pese a que pudo hacerlo con las mismas razones que ahora expone en la demanda; esto es, que el régimen jurídico aplicable era el vigente para la fecha en que contrajo matrimonio.
En suma, no es procedente acceder a los derechos reclamados, esto es, reconocer al actor en su condición de soldado profesional el reajuste del 20 % de la asignación básica, en tanto que el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 contempla un trato diferenciado en cuanto a la asignación salarial mensual que devengan los soldados profesionales y los soldados 32 Índice N° 01 archivo 1.2 páginas 18-19 /Samai 33 Ello quiere decir que, “las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos”33 (Auto del 8 de septiembre de 2017) Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 voluntarios que se incorporaron en esa calidad.
Del mismo modo, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los soldados profesionales no se encuentran en el mismo plano de igualdad que los oficiales o suboficiales del Ejército Nacional, lo cual se encuentra sustentado en criterios objetivos y proporcionales relacionados con la jerarquía, las funciones y el régimen de cotización de cada grupo y por último no tiene derecho al subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, dado que su situación se definió y consolidó en vigencia del tantas veces aludido Decreto 1161 de 2014.
Con todo, el Tribunal, arriba a la conclusión que no prosperó ninguno de los motivos sustentados en el recurso de alzada, por lo tanto, se confirmará la decisión de instancia que negó las súplicas de la demanda. III. CONCLUSIÓN. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala procederá a confirmar el fallo de primer grado, de acuerdo con lo explicado IV.
CONDENA EN COSTAS. En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA34, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, comoquiera que el recurso de apelación no prosperó. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EJECUTORIADO este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen, dejando las respectivas constancias en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, Firmado electrónicamente en Samai MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado 34 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 2020-00074 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Firmado electrónicamente en Samai GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada Firmado electrónicamente en Samai MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador