Proceso -2014-00232-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76-111-33-31-002-2014-00232-01 DEMANDANTE: FERNEL CARABALI ANTERO clgomezl@hotmail.com DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) notificacionesjudiciales@cremil.gov.co MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.), treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025).
Se procede a emitir sentencia de reemplazo de la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76 111 33 33 002 2014 00232 01 en cumplimiento a lo decidido por el Consejo de Estado en sentencia de revisión del 28 de noviembre de 2024.
Por lo anterior, decide la Sala en esta Sentencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la Sentencia No. 057 proferida el 11 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga (V.), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor Fernel Carabalí Antero interpuso demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando las siguientes: PRETENSIONES 1.- Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No.24464 del 25 de mayo de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante Proceso No 2015-00285-01 2 y No. 35608 del 27 de julio de 2011, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra la Resolución anteriormente mencionada. 2.- Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro del soldado profesional FERNEL CARABALI ANTERO, bajo dos aspectos distintos, en los siguientes términos: i) tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, valga decir, la equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% del mismo; y ii) de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad y y pagar en la asignación de retiro del demandante lo pertinente al subsidio familiar en aras a la igualdad constitucional entre los que gozan de este beneficio y que igualmente son militares en retiro. 3.
Que se ordene el pago de las diferencias, el pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA, que se condene en costas. Lo anterior, con fundamentos en los siguientes: Hechos 1- Que el demandante, prestó sus servicios al Ejercito Nacional durante 20 años, 02 meses y 6 días, inicialmente y que hace parte de los soldados voluntarios que a partir del 1º de noviembre de 2003 pasaron a ser soldados profesionales y a partir de esta fecha su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. 2- Que mediante resolución No.4261 del 20 de octubre de 2010 le reconocieron su asignación de retiro, en cuantía del 70% del salario mínimo mensual (Decreto 2030 de 2009) indicando en el numeral 12.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, afectándola doblemente y sin incluir el subsidio familiar como partida computable. 3- Que mediante petición1 presentada el 15 de abril de 2011 a la entidad demandada, el demandante solicitó el reajuste de la asignación por indebida aplicación a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso 1 del Decreto 1794 de 200, toda vez que se tomaron factores equivocadamente; el reajuste correspondiente a la falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues se estaba tomando solo el salario mínimo incrementado en un 40% 1 Ver folios 5-8 del expediente Proceso No 2015-00285-01 3 cuando el demandante ostentaba la calidad de haber servido como soldado voluntario y un porcentaje que correspondía al salario mínimo incrementado en un 60% y el reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, al dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar que si lo tiene los demás miembros de las fuerzas militares. 4- Que mediante los actos demandados la entidad demandada negó la petición del demandante.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, argumentando que las actuaciones realizadas por CREMIL en el acto administrativo, se ajusta a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga (V.) mediante sentencia No. 057 del 11 de junio de 2015, previo a relacionar los aspectos normativos del presente caso, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En cuanto la petición de reliquidación de la asignación de retiro, con el incremento del factor salarial incrementado en un 60%, establecido en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto1794 de 2000, se negó dicha pretensión, por cuanto consideró que la demandada no tiene competencia para ello, pues la competencia está en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional.
Respecto de la solicitud de la indebida aplicación del artículo 16 del decreto 4433 de 200 en concordancia con el artículo 13.2.1 de la misma norma, encontró que en el acto demandado la entidad liquidó la asignación de retiro tomando el salario mínimo, le adiciono el 40%, luego le sumo la prima de antigüedad y sumándolos le sacó el porcentaje del 70%, afectando doblemente la prima de antigüedad, siendo lo correcto picar el 70% a la asignación básica y después de le debía adicionar el 38.5 de la prima de antigüedad.
Finalmente indicó, que de conformidad con lo establecido en múltiples pronunciamientos por la Corte Constitucional con la aplicación del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se presentó un trato diferente e injustificado, que se traduce en una violación al derecho fundamental a la igualdad, Proceso No 2015-00285-01 4 al excluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Todo lo anterior, a partir del reconocimiento pensional por prescripción trienal la cual no alcanzó a ocurrir en el presente caso entre la petición y la presentación de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 y CREMIL3 presentaron recurso de apelación contra la sentencia señalada, en los siguientes términos: La parte actora indicó que su inconformidad radica en la negativa del reajuste solicitado, por falta de aplicación de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que al 21 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual debía liquidarse con base en el salario mínimo incrementado en un 60%.
Así mismo indica que para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro del demandante se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y ya sobre este valor se tomará el 70% establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, respetando así las garantías y principios de orden constitucional como legal.
La parte demandada indicó que según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha aplicado la entidad de forma correcta. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Parte Demandante: allegó escrito de alegatos visibles a fls 163-176 del expediente, reiterando lo argumentado en el recurso de apelación. Parte Demandada y Misterio Público: guardaron silencio, según constancia secretarial visible a fl. 177 del expediente.
CONSIDERACIONES Vistos los antecedentes del caso, prosigue la Sala a emitir la sentencia de segunda instancia que en Derecho corresponda, conforme al siguiente, 2 Ver folios 180-182 3 Ver folios 174-176 Proceso No 2015-00285-01 5 PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a que por parte de Cremil a reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta el salario básico equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 40% o si por el contrario es el correspondiente a ese mismo salario, pero incrementado en un 60% y si Cremil se encuentra legitimada en la causa por pasiva.
Por otra parte, también deberá la Sala establecer si en la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, respecto a la manera en que debe computarse la prima de antigüedad en dicha prestación. TESIS DE LA SALA La Sala modificara la sentencia recurrida, pues en relación a la primera pretensión, debe considerarse que el demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, para posteriormente, a partir del 1º de noviembre de 2003 incorporarse como soldado profesional conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, razón suficiente para determinar que en toda su vida laboral como soldado debió percibir como salario básico el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo y por ello era ese salario el que debía computarse en su asignación de retiro y no el que tuvo en cuenta la entidad.
Por otra parte, al revisar el tenor literal del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, encuentra la Sala que le asiste razón al demandante, pues esa disposición normativa no ofrece duda al determinar que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada sobre el 70% del sueldo básico, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad, sin que este último concepto se vea afectado por el mencionado 70%, pues de ser así se estaría efectuando una disminución doble a la mencionada prima que no está autorizado por la norma, que además, goza de suficiente claridad.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 131 de 19854 instituyó el servicio militar voluntario para aquellos soldados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el deseo de continuar en la institución de manera voluntaria y hayan sido aceptados. 4 Por medio de la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.
Proceso No 2015-00285-01 6 El artículo 4 de la citada ley, consagró para ellos una contraprestación a los servicios prestados denominada bonificación mensual, la cual era equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo. Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.'’ Posteriormente, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se estableció el régimen de carrera y estatuto personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, precisando su artículo primero que: ”Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
También se establecieron los requisitos de ingreso a la fuerza pública que deben cumplir los aspirantes a soldados profesionales5; así como los procedimientos que se deben adelantar para aquellos soldados que se encontraban ostentando el cargo de voluntarios y manifestaron su deseo de continuar al servicio de la entidad6. Igualmente, reguló la forma de incorporación e indicó que el gobierno nacional sería quien establecería el régimen salarial y prestacional aplicable al grado sin desmejorar los derechos adquiridos de quienes ya se encontraban vinculados a las fuerzas militares7.
El artículo 42 del referido Decreto 1793 de 2000 estableció que las disposiciones en él contenidas se aplicarían tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido en le Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. Las anteriores normas claramente hacen una diferenciación entre aquellos soldados voluntarios que fueron incorporados y prestaron sus servicios a órdenes de la fuerza militar bajo la normativa de la Ley 131 de 1985, (antes del 31 de diciembre de 2000) y que, posteriormente, solicitaron a sus comandantes la autorización y aprobación para continuar activos como soldados profesionales, y el 5 Artículo 4.
Requisitos para incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) A reditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares. 6 Parágrafo.
Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacionales del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Proceso No 2015-00285-01 7 personal que fue admitido para desempeñar ese cargo y grado pero que su ingreso se produjo bajo la expedición del Decreto 1793 de 2000 (soldados con nueva vinculación).
En conclusión, a partir de lo estipulado en el Decreto Ley 1793 de 2000 y a pesar de ostentar el mismo rango de soldados profesionales, las normas mencionadas hacen una diferencia entre estos uniformados en cuanto a la fecha de su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros. A su turno, mediante el Decreto 1794 de 2000 se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales cuyo artículo primero previó el monto de la asignación salarial mensual que debían devengar dichos servidores en los siguientes términos: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Lev 131 de 1985 devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (resaltado y subrayado fuera del texto).
Por su parte, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1794 de 2000 reprodujo lo ya dispuesto en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1793 de 2000 en los siguientes términos: “PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen” Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004, fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, incluidos allí los Soldados Profesionales.
Así, respecto a las partidas computables para la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares, su artículo 13 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.2 Soldados Profesionales: Proceso No 2015-00285-01 8 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales..” (Se resalta) De todo el anterior recuento normativo, se concluye que actualmente existen dos tipos de soldados profesionales; esto es, los que teniendo la calidad de soldados voluntarios cuya vinculación se dio con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 fueron profesionalizados y los que se vincularon por primera vez a la fuerza con posterioridad a esa fecha y que no obstante serle aplicables a ambos las disposiciones contenidas en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y con el Decreto 4433 de 2004 se fija el régimen pensional y de asignación de retiro respecto las partidas computables del personal de todo el personal de las Fuerzas Militares.
Ahora, en cuanto a las partidas computables en sentencia de unificación, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, fijó las siguientes reglas. “1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016).
Proceso No 2015-00285-01 9 3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”. Por su parte, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales así: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales.
Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo Proceso No 2015-00285-01 10 caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Se resalta) Se tiene entonces que, en tratándose de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el cálculo indicado en el artículo 16 ibídem, no parte del salario sino del 70% del mismo, al cual se le debe sumar un 38.5% de la prima de antigüedad, que no puede afectarse con el referido 70%.
PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL PROCESO - A folios 2-4, obra Resolución No. 4261 del 2010, por medio de la cual le fue reconocida la asignación de retiro al demandante a partir del 30 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta como partidas computables para la misma el 70% del salario mensual en los términos del 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, 1SMLMV, adicionando un 38.5 % de la prima de antigüedad. - A folios 5-8, obra petición presentado por el demandante a la entidad demandada en los mismos términos pretendidos en el escrito de demanda; peticiones que fueron despachadas desfavorablemente por la entidad a través del oficios No. 24464 del 25 de mayo de 20119, Cremil 30631, No. 35608 Certificado Cremil 44192 del 27 de julio de 201110. - A folio 129 vuelto, obra hoja de servicios en la que se evidencia que el demandante laboró al servicio del EJERCITO NACIONAL, por un espacio de más de 20 años ostentando el grado de soldado voluntario desde el 26 de julio de 1990 hasta el 31 de octubre de 2003; y pasando a ser soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003, hasta la fecha de su retiro dada el 29 de noviembre de 2010, incluidos los tres meses de alta; igualmente, de la hoja de servicios se evidencia que estando en actividad, el demandante devengó el correspondiente sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, seguro de vida subsidiado y bonificación por orden público.
Previo al estudio del caso concreto, se debe aclarar que la parte actora pretende la nulidad de los oficios No.24464 del 25 de mayo de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y No. 35608 del 27 de julio de 2011, por medio del cual se le indicó que no era procedente la interposición de ningún recurso contra el anterior acto administrativo. 9 Ver folios 9-14 10 Ver folios 15-16 Proceso No 2015-00285-01 11 Ahora bien, al revisar el contenido de este último acto, encuentra la Sala que el mismo constituye un acto de trámite11, pues no resuelve ningún aspecto de fondo sobre lo pretendido por el demandante, el cual no es susceptible de control judicial; por lo que la Sala se inhibirá de pronunciarse respecto de la legalidad de dicho acto.
Ahora bien, de lo probado el proceso, es claro que el actor ingresó al EJÉRCITO NACIONAL en calidad de soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985, desde el 26 de julio de 1990 hasta el 31 de octubre de 2003 y que en virtud del Decreto 1793 de 2000, el demandante fue incorporado como soldado profesional por disposición de sus superiores a partir del 1º de noviembre de 2003, acogiéndose al régimen prestacional definido por el Decreto 1794 de 2000 y desempeñándose en tal cargo hasta el momento de su retiro, razón suficiente para determinar que en toda su vida laboral como soldado debió percibir como salario básico el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo, y no en un 40% como se encuentra acreditado que ocurrió. Consecuente con lo anterior, le asiste razón al demandante al argumentar que sufrió un deterioro salarial del 20% desde el momento en que fue incorporado al servicio como soldado profesional, pues desde dicha fecha ha percibido un sueldo básico equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 40% del mismo, siendo que en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000 debió recibir por tal concepto una suma igual a 1 SMLMV incrementado en un 60%.
No obstante, lo que se discute en el presente asunto no es la existencia del referido deterioro salarial, sino la incidencia que el mismo tiene en la asignación de retiro percibida por el demandante, pues lógico sería concluir que si en actividad percibió un salario inferior al que tenía derecho, en uso de buen retiro su prestación también se vio afectada por liquidarse con base a dicho salario; el cual, se insiste, fue inferior al merecido.
En este punto, es importante hacer referencia a la negativa de la A quo en cuanto al reajuste de la asignación de retiro conforme a lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, por considerar que la entidad encargada para debatir este reajuste es el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, pues se trata de una reclamación relacionada con el reajuste de la asignación básica devengada en actividad por los miembros de las Fuerzas Militares, la Sala considera que dichos argumentos no son de recibo, ya que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado12, quedó claro que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL tiene 11 Los actos de trámite son aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el asunto debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva, la preparan; son los que permiten llegar al fin del procedimiento, ofreciendo elementos de juicio para que la entidad pueda adoptar la decisión que resuelve la actuación administrativa, con voluntad decisoria plasmada en un acto definitivo, que es el que está sujeto a los recursos y acciones de impugnación. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) Proceso No 2015-00285-01 12 legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.
En ese orden de ideas, se debe señalar que el Consejo de Estado en la misma providencia referenciadas en líneas anteriores, indicó que a pesar de que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en su numeral 13.2.1 realiza una remisión expresa al inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para efectos de determinar el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo allí dispuesto no excluye de ninguna forma la aplicación del inciso 2º de esa misma disposición normativa que prevé una remuneración mensual equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo, pues de lo contrario se realizaría una discriminación respecto a los soldados vinculados antes y después del año 2000, a quienes se les debe dar un tratamiento diferente garantizando el derecho adquirido de quienes ingresaron con anterioridad a esa fecha.
Finalmente concluye la Alta Corporación que el salario que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL debe tener en cuenta para reconocer y liquidar la asignación de retiro de los soldados vinculados con anterioridad al año 2000 es el determinado en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en particular lo dispuesto en el numeral 13.2.1, pero remitiéndose a lo señalado en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y bajo ese supuesto, aplicar 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo.
Con fundamento en lo anterior, deberá accederse a dicha pretensión. En lo que atañe a la partida computable de prima de antigüedad, es claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada sobre el 70% del sueldo básico, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad, sin que este último concepto se vea afectado por dicho 70%, ya que de ser así se estaría efectuando una disminución doble a la prima, que no está autorizada por la norma aspecto que se comprobó con la respuesta otorgada por la entidad a folio 10 del expediente en la cual le afectó doblemente la prima de antigüedad.
En este sentido, no prospera el recurso de apelación de la parte demandada y por consiguiente se confirmará por este aspecto la sentencia impugnada. Finalmente se observa que en el presente asunto no ha operado el fenómeno de la prescripción trienal ni cuatrienal, toda vez que, el derecho a percibir la asignación de retiro por parte del demandante se hizo exigible a partir del 30 de noviembre de 2010; luego radicó petición el 15 de abril de 201113 y la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 201314; luego entonces, no alcanzó a transcurrir el termino prescriptivo equivalente.
Con fundamento en lo anterior, deberá modificarse la sentencia apelada. 13 Ver folios 5-8 14 Folio 93. Proceso No 2015-00285-01 13 COSTAS En sentencia reemplazada la Sala condenó en costas, no obstante la misma fue anulada por ello al emitir esta sentencia la Sala debe acoger la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado15, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos de los recursos de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que en el presente caso, se presentaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO MODIFICAR el numeral primero, segundo y tercero de la sentencia No. 057 del 11 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga los cuales quedarán así: “PRIMERO- INHIBIRSE de pronunciarse respecto a la legalidad del oficio No. 35608 del 27 de julio de 2011, suscrito por el Jefe de la oficina jurídica y encargado de las funciones del subdirector de prestaciones sociales de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y DECLARAR la NULIDAD de acto administrativo contenido en el oficio No.24464 del 25 de mayo de 15 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021).
Proceso No 2015-00285-01 14 2011, por medio del cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el señor FERNEL CARABALI ANTERO.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, reliquidar la asignación de retiro del señor FERNEL CARABALI ANTERO a partir del 30 de noviembre de 2010, de la siguiente manera: i-. Tomando como base la asignación básica mensual que debe ser liquidada de acuerdo a lo establecido en el artículo 13, numeral 13.2.1. del Decreto 4433 de 2004, remitiéndose a lo señalado en el artículo 1º, inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, es decir, aplicar el salario mínimo legal mensual vigentes incrementado en el 60%. ii-.
Conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, tomando el 70% del salario básico mensual que devengaba aquel en actividad y al valor que resulte se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el demandante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
TERCERO: Se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, que a través de su representante legal, que reconozca y ordene pagar a favor del actor la suma resultante de la diferencia entre lo que le reconoció y pagó y lo que le debe reconocer y pagar por la liquidación ordenada en esta instancia, a partir de la fecha en que le fue reconocida al actor la asignación de retiro en adelante, con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, previsto por el artículo 187 del CPACA y según la formula enunciada en la parte motiva, a quien se le faculta para que al momento de hacer efectivo el reconocimiento prestacional, realice los correspondientes descuentos con base en el porcentaje que debía asumir el trabajador por concepto de aportes, conforme a lo expuesto SEGUNDO.- SIN CONDENA EN COSTAS en ambas instancias, por las razones expuestas.
TERCERO. - Devolver el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente Sentencia, previas anotaciones en el sistema informático “samai”. Sentencia discutida y aprobada en Sala de Decisión, según consta en Acta de la fecha. Notifíquese y Cúmplase, Proceso No 2015-00285-01 15 JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Magistrado Magistrado RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado