TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 07 Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO marioorlando_324@hotmail.com valdiviamarioorlando@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co jennyfer.diaz@defensajuridica.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / FACTORES SALARIALES A INCLUIR DECISIÓN: CONFIRMA / NIEGA PRETENSIONES I. EL ASUNTO 1.
Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por la demandante contra la sentencia No. 196 del 13 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
En atención al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, por la naturaleza del asunto y por tratarse de un proceso de reiteración de jurisprudencia, se le dará un trámite preferente. II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 3. La señora NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que surgió de la petición elevada el 14 de agosto de 2017 sobre el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación. 4.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 2 con inclusión de los factores salariales de prima de navidad, horas extras, prima de antigüedad y prima de servicios. 5.
Como sustento de sus pretensiones relató que mediante la Resolución No. 4143.0.21.8089 del 21 de octubre de 2016 se le reconoció una pensión de jubilación a partir del 18 de julio de 2016, para lo cual se tuvo como ingreso base de liquidación, la asignación básica mensual, bonificación mensual y la prima de vacaciones, sin incluir la prima de navidad, horas extras, prima de antigüedad y prima de servicios, también devengados por la demandante1. 6.
En sus alegatos de conclusión agregó que se probó que durante su tiempo de servicios percibió la prima de antigüedad, prima de servicios y horas extras, factores salariales sobre los cuales se descontaron los respectivos aportes a seguridad social, por lo que a su juicio, procede su inclusión dentro del cálculo pensional2. III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 7.
La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda3 ni presentó alegatos de conclusión. 8. La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO allegó pronunciamiento, donde expuso que debe acogerse lo expuesto en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 que determinó claramente que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes4.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9. El a quo negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 al considerar que, sobre los factores salariales reclamados por la demandante (asignación básica, bonificación mensual, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones), no se demostró que se hubiere realizado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. 10.
Por lo tanto, negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio5. V. RECURSO DE APELACIÓN 11. La parte demandante formuló recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en la demanda, señalando que de acuerdo con las certificaciones de sueldos y factores salariales, percibió entre otras, la prima de antigüedad y horas extras, las cuales se encuentran enlistadas en la Ley 62 1 SAMAI primera instancia, índice 19, archivo 4 (folios 1-7). 2 SAMAI primera instancia, índice 17, archivo 1. 3 SAMAI primera instancia, índice 19, archivo 2. 4 SAMAI primera instancia, índice 19, archivo 3. 5 SAMAI primera instancia, índice
20. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 3 de 1985, por lo que a su juicio, deben ser incluidas en la base de liquidación e incrementar la mesada pensional6. VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 12.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio dentro del término legal oportuno7. VII. PROBLEMA JURÍDICO 13. Corresponde a esta Sala determinar si la pensión de jubilación de la señora NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO se debe liquidar incluyendo todos los factores salariales devengados o sólo aquellos sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el status de pensionada, según lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
VIII. TESIS DE LA SALA 14. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, tras concluir que se atempera al precedente jurisprudencial aplicable al sub lite, pues al tenor de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, la pensión de jubilación de la demandante se debe liquidar incluyendo solo los factores salariales sobre los cuales realizó aportes a pensión, tal como lo determinó el a quo.
IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL A. Marco jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales 15. Mediante la Ley 100 de 1993 se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones que pretendían proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos. 16.
Sin embargo, al definir su ámbito de aplicación, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO creado por la Ley 91 de 1989. 17. Ahora bien, la mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 6 SAMAI primera instancia, índice 22, archivo 1. 7 SAMAI, índice
11. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 4 18. Al tenor de la norma constitucional, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos: a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (junio 26 de 2003) al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, su régimen prestacional es el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 19.
De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que, si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. 20.
En este punto es importante aclarar que antes de la Ley 812 de 2003, la norma que establecía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, norma que a su vez se remitió a la Ley 33 de 1985, disposición esta última que era la vigente en materia de régimen general de pensiones, antes de expedirse la Ley 100 de 1993. 21.
Así las cosas, es fácil concluir que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el presente caso, corresponde a aquél previsto en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas por la Ley 62 de 19858. 22. Las premisas normativas expuestas permiten expresar que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 únicamente se aplica a los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003). 23.
Por su parte, a los docentes oficiales que se encontraban vinculados con anterioridad a esa fecha, se les aplica el régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones vigentes, habida cuenta que la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, no establecieron un régimen especial para las pensiones de jubilación docente, como tampoco lo hacía el Estatuto Nacional Docente9.
B. De los factores salariales que constituyen el ingreso base para liquidar el monto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales 24. Respecto al reajuste pensional para el personal docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, se hace pertinente señalar como primera medida que esta Sala de decisión en principio venía dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de agosto de 2010. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2012, Consejero Ponente Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 25000232500020090008301. 9 Decreto Ley No. 2277 de 1979.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 5 25. Dicha sentencia permitía la inclusión en la base de liquidación pensional, de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, incluso aquellos respecto de los cuales no se hubiesen realizado cotizaciones a la seguridad social10. 26.
Sin embargo, en pronunciamiento del Consejo de Estado a través de sentencia del 25 de abril de 201911, estableció cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales vinculados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, indicando lo siguiente: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (resaltado y subrayado fuera del texto). 27. En efecto, dicha providencia establece que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional de los docentes que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, además, que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes. 28.
En ese orden de ideas y en virtud de lo previsto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al ser el anterior pronunciamiento una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado es imperativo acatar las reglas allí expuestas para el tema de liquidaciones pensionales para el personal docente, preceptos a los cuales se sujetará la Sala en el sub lite.
X.
HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO 29. La Sala se permite precisar los puntos que se encuentran probados en esta instancia judicial, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación número 25000-23-25-000-2006-07509-01 (012-09). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente: 80012333000201500569-01.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 6 30. A la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación por medio de la Resolución No. 4143.0.21.8039 del 21 de octubre de 2016 en una cuantía equivalente al 75% de su salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha en que adquirió el status, esto es, el 17 de julio de 201612. 31.
Del acto administrativo anterior, se desprende que para efectos de liquidar la prestación se tuvieron en cuenta como factores salariales, la asignación básica promedio, bonificación mensual Decreto 1566 y prima de vacaciones. 32. De acuerdo con el Formato Único para la expedición de certificado de salarios del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se evidencia que la demandante devengó los siguientes factores salariales en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada: asignación básica, bonificación mensual, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios docente, prima de vacaciones docentes y horas extras13. 33.
Obra en el expediente el derecho de petición presentado ante la entidad demandada el 14 de agosto de 2017, por el cual la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales de prima de navidad, horas extras, prima de antigüedad y prima de servicios14. 34. Partiendo de los elementos de prueba referenciados, pasa la Sala a dilucidar el problema jurídico planteado. 35.
Para ello, valga precisar que la demandante pretende la reliquidación de su mesada pensional con todos factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, pretensión que fue negada por el juez a quo al considerar que solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema pensional. 36.
Revisado el contenido del acto administrativo de reconocimiento pensional, se observa que el mismo fue otorgado con una tasa de remplazo del 75%. 37. Ahora bien, dado que lo debatido en el presente asunto se circunscribe a determinar si la pensión de la señora NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO debe ser reajustada o no con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, debe decirse que, acogiendo el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado señalado en el acápite precedente, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes y se encuentren enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 38.
En este sentido, al caso concreto le es aplicable el precedente jurisprudencial citado, pues en palabras del Consejo de Estado, la tesis adoptada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 bajo el entendido que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad es “un criterio interpretativo que traspasa la voluntad del 12 SAMAI primera instancia, índice 19, archivo 4 (folios 11-17). 13 SAMAI primera instancia, índice 19, archivo 4 (folios 19-23). 14 SAMAI primera instancia, índice 19, archivo 4 (folios 25-27).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 7 legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. 39.
Expuesto lo anterior y revisado el plenario, se observa que, de acuerdo con la certificación de factores salariales allegada al proceso, durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status de pensionada, la demandante devengó, entre otros, los factores salariales de asignación básica, bonificación mensual, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios docente, prima de vacaciones docentes y horas extras.
No obstante, en la citada prueba, ni en otra adicional se especifica que frente a dichos factores y en las cuantías allí enunciadas se hayan efectuado aportes para pensión. 40. Así las cosas, en aplicación del criterio desarrollado en el marco normativo y jurisprudencial de la presente decisión, se observa que, si bien la demandante devengó los factores salariales antes indicados, lo cierto es que, al no haberse efectuado los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social en pensiones sobre los factores reclamados, se concluye que no hay lugar a disponer su inclusión en la base pensional de la prestación de la señora NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO. 41.
Entonces, ha de concluirse que, si bien a la demandante le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, aspecto que no es objeto del litigio en el sub lite, dicho derecho le garantizó acceder a su pensión teniendo en cuenta un régimen anterior en cuanto a su edad, tiempo de servicio y monto (tasa de remplazo). 42. De manera que, atendiendo el contenido del acto enjuiciado, en contraste con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado, puede afirmarse que éste no ha quebrantado las normas en que debía fundarse. 43.
Así las cosas, el planteamiento formulado por la demandante en la apelación no tiene vocación de prosperidad en la medida en que, como quedó visto, los factores a incluir son solo sobre los cuales se efectuaron deducciones y ello no está debidamente soportado en el plenario, por lo que se impone confirmar la sentencia recurrida y negar las pretensiones de la demanda.
XI. COSTAS 44. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, a través del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en consonancia con la actual postura del Consejo de Estado15, corporación que ha establecido la vigencia del régimen subjetivo en materia de costas, en este punto es menester verificar la conducta asumida por las partes. 45.
Así las cosas, en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. 15 Ver entre otras, sentencia del 8 de febrero de 2024 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 52001233300020180046100 (4256-2021).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-009-2019-00102-01 DEMANDANTE: NOHRA EDELMIRA BERNAL PERDOMO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 8 XII. DECISIÓN 46. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 196 del 13 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.
TERCERO: En firme la presente decisión, remítase por Secretaría el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, (Firma electrónica en SAMAI) RONALD OTTO CEDEÑO BLUME (Firma electrónica en SAMAI) (Firma electrónica en SAMAI) JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ