TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral- Ley 1437 de 2011 EXPEDIENTE 76001-33-33-009-2021-00046-01 DEMANDANTE Enrique Potes Arenas juridicasbj@gmail.com DEMANDADOS CASUR judiciales@casur.gov.co diana.holguin863@casur.gov.co Nación- ministerio de Defensa- Policía Nacional deval.notificacion@policia.gov.co PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. TEMAS Asignación de retiro nivel ejecutivo Policía Nacional / Principio de oscilación sobre todas las partidas computables Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 005 del 17 de febrero de 2025. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se modificará la sentencia nro. 020 del 16 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali que declaró probada la falta de legitimación en la causa del Ministerio de Defensa – Policía Nacional y accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
En la demanda no se pidió, ni alegó la indebida liquidación de las doceavas de las partidas las primas de servicio, vacaciones y navidad como lo ordenó la sentencia. 3. Se confirmará el fallo solo respecto al reajuste con base en el principio de oscilación que recae sobre todas las partidas computables que integran la asignación de retiro, porque CASUR solo reajustó la asignación básica y mantuvo constantes las doceavas partes de las primas de servicio, vacaciones y navidad y el subsidio de alimentación. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 4. El 16 de marzo de 2021 el señor Enrique Potes Arenas presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.2. Pretensiones 5. Se declare la nulidad de los oficios 532412 del 27 de enero de 2020, ID No. 631299 del 12-02-2021 y el ID 631302 del 12-02-2021, que negaron la reliquidación de la asignación de retiro porque solamente el reajuste decretado por el Gobierno se hizo respecto al sueldo básico y la prima de retorno a la experiencia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Rad. 76001-33-33-009-2021-00046-01 y dejó fijas las partidas computables de la doceava parte de la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y el subsidio familiar. 2.3.
Hechos 6. Tras veinticinco años, ocho meses y cuatro días de servicio en la Policía Nacional, la entidad demandada reconoció asignación de retiro en cuantía del 85% de lo devengado por un intendente jefe. Se liquidó con base en las partidas computables del Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2004 y Decreto 1858 de 2012: sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, una duodécima parte de la prima de servicio, de vacaciones y de navidad. 7.
Desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro 09-06-2010 hasta el 31 de mayo de 2019, la entidad demandada no reajustó el valor anual de la duodécima parte de la prima de servicio, de vacaciones, de navidad y el subsidio de alimentación. 2.4. Cargos de nulidad 8. Los actos administrativos demandados violan la Constitución y el artículo 42 del Decreto 4443 de 2004 que consagra el principio de oscilación como el criterio que permite mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, toda vez que la duodécima parte de la prima de servicio, de vacaciones y de navidad y el subsidio de alimentación han permanecidos constantes y no han sido reajustadas con el tiempo. 2.5.
Contestación de la demanda 9. Las entidades demandadas guardaron silencio1. 2.6. Trámite 10. La demanda se admitió mediante auto nro. 366 del 17 de junio de 2021. Por auto nro. 471 del 26 de junio de 2023 se anunció sentencia anticipada. Las partes alegaron de conclusión. 2.7. Sentencia de primera instancia 11. El juez declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa - Policía Nacional y accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó a Casur: i) liquidar las doceavas de las partidas correspondientes a la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13, literales a, b y c del Decreto 1091 de 1995; y ii) aplicando el principio de oscilación consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, sobre las partidas: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación con prescripción de las diferencias de las mesadas anteriores al 18 de diciembre de 2016. 12.
Encontró demostrado que la entidad demandada no reajustó las partidas de las primas de servicio, vacaciones y navidad y el subsidio y ninguna de las partidas 1 En la sentencia se plasmó los alegatos de conclusión como escritos de contestación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Rad. 76001-33-33-009-2021-00046-01 computables para liquidar la asignación de retiro puede tener como valor fijo el vigente al reconocimiento de la prestación. 13.
Además, dijo que las doceavas de estas partidas están liquidadas de manera incorrecta y realizó el siguiente cálculo de las partidas donde evidencia las diferencias con la liquidación realizada por Casur. 2.8. Recurso de apelación 14. CASUR apeló. Dijo que como resultado de un esfuerzo institucional se ordenó el reajuste porcentual del monto de las partidas que desde su génesis permanecieron fijas en la prestación reconocida, desde la nómina de enero de 2020 la asignación de retiro ya está reajustada con los incrementos correspondientes. 15.
Frente a las doceavas partes de la prima de servicio, de vacaciones y de navidad afirmó que están correctamente liquidadas, así: “( ) he de precisar que las partidas de PRIMA DE SERVICIOS y PRIMA DE VACACIONES, están divididas por doce (12), teniendo en cuenta que es la duodécima parte como lo indica el Decreto y dividida en dos (02) porque se paga solo el equivalente a quince (15) días de un mes, como lo indica los Artículos 4 y 11 del Decreto 1091 de 1995 y la PRIMA DE NAVIDAD, está dividida por doce (12) dado que es la duodécima parte como lo indica el Decreto”. 2.9.
Trámite recurso de apelación 16. El recurso de apelación se admitió por auto nro. 546 del 9 de diciembre de 2024. El demandante no se pronunció frente al recurso. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 17. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para tramitar este proceso en segunda instancia porque la pretensión de contenido económico se estimó en $16,295,7962 y no excedía 50 SMLMV de 2021($45,426,300)3 cuantía exigida por el artículo 155, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, iniciado en ese año, tuviera vocación de doble instancia ante los Tribunales Administrativos. 2 Corresponde a la diferencia reclamada de la asignación de retiro por los tres años anteriores a la presentación de la demanda 3 Salario mínimo legal vigente en 2021 = $ 908,526 x 50 = $ 45,426,300 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Rad. 76001-33-33-009-2021-00046-01 3.2.
Caducidad 18. El artículo 164, numeral 1°, literal C señala que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se puede interponer en cualquier tiempo si se dirige “contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”. Como el acto demandado negó la reliquidación de una asignación de retiro - prestación periódica- la demanda se podía interponer en cualquier tiempo. 3.3.
Problemas jurídicos 19. ¿El actor en la demanda alegó indebida liquidación de las doceavas partes de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sobre lo que el a quo se pronunció? 20. ¿El principio de oscilación aplica únicamente sobre la asignación básica o sobre todas las partidas computables que conforman la asignación de retiro? 3.4.
Tesis de la Sala 21. El actor no discutió la indebida liquidación de las doceavas partes de las primas de servicios, vacaciones y navidad. Se revocará la decisión de ordenar reliquidación de las doceavas conforme al artículo 13, literales a, b y c, del Decreto 1091 de 1995, por ser incongruente con la demanda y constituir un fallo extra petita. 22.
Se confirma el fallo solo respecto al reajuste en aplicación del principio de oscilación que recae sobre todas las partidas computables que integran la asignación de retiro, porque CASUR solo reajustó la asignación básica y mantuvo constantes las doceavas partes de las primas de servicio, vacaciones y navidad y el subsidio de alimentación. 23.
Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) Fallo extra petita y principio de congruencia ii) fundamento jurídico de las primas de servicios, navidad y vacaciones como partidas computables en la asignación de retiro; iii) principio de oscilación; iv) hechos probados; v) ajuste anual con base en el principio de oscilación y; vi) condena en costas. 3.5.
Fallo extra petita y principio de congruencia 24. La jurisprudencia del Consejo de Estado señala que cuando se falla más allá de lo pedido se contraria el principio de congruencia y el derecho al debido proceso por ello “debe abstenerse de analizar, en aras de restablecer el principio procesal quebrantado”4 3.6. Fundamento jurídico de las primas de servicios, navidad y vacaciones como partidas computables en la asignación de retiro 25.
El Decreto 1858 de 2012, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, estableció que las partidas computables para la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005 -como en el caso del demandante- son las siguientes: “1.
Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4. Duodécima parte de la prima de servicio. 4 Consejo de Estado, 14 de noviembre de 2019, radicado: 44001-23-31-000-2011-00073-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Rad. 76001-33-33-009-2021-00046-01 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6.
Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”. (Se destaca en negrilla). 26. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define duodécima como: “dicho de una parte: que es una de los doce iguales en que se divide un todo”. 27. El Decreto 1091 de 1995 estableció las bases de liquidación para las primas de servicio, vacaciones y navidad, así: “Artículo 13.
Bases de liquidación primas de servicio, vacaciones y navidad. Las bases de liquidación serán: a) Prima de servicio: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación; b) Prima de Vacaciones: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; c) Prima de Navidad: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones;”. 3.7.
Principio de oscilación 28. El principio de oscilación es el mecanismo establecido por el legislador para mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de las fuerzas militares en relación con los incrementos del personal en servicio activo, incluidos en esta previsión normativa los miembros del nivel ejecutivo, porque se consagró en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 y reinstaló en el artículo 42 de del Decreto 4433 de 2004, así: Decreto 1091/95 Decreto 4433/04 Artículo 56.
Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
ARTÍCULO 42. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. 29. Lo anterior para salvaguardar el derecho convencional y constitucionalmente protegido a mantener el poder adquisitivo de la pensión de los miembros en retiro de las fuerzas militares consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constitución Política, esto es, en el inciso sexto del artículo 48 y en el inciso tercero del artículo 53, como expresión del principio de Estado Social de Derecho. 30.
Por lo tanto, se deben tener en cuenta las variaciones porcentuales que en todo tiempo se introduzcan en todas las asignaciones de los miembros en actividad para cada grado. 3.8. Hechos probados 31. Las pruebas debidamente aportadas al proceso demuestran: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Rad. 76001-33-33-009-2021-00046-01 32. -Por Resolución nro. 003288 del 9 de junio de 2010 la entidad demandada Casur reconoció y ordenó el pago de asignación de retiro al demandante, cargo intendente jefe (IJ): “RESUELVE Artículo primero: reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto de esta entidad, asignación mensual de retiro al señor IJ (r) Potes Arenas Enrique, identificado (…) en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 09/06/2010 (…)”. 33. -La liquidación de la asignación de retiro fue la siguiente: 34. -Mediante escrito del 4 de diciembre de 2019 el demandante solicitó la reliquidación de la asignación de retiro: “Se haga el RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL RETOACTIVO al reajuste de la asignación de retiro, desde el día 1 de enero del año 2.011, hasta el 31 de mayo del año 2.019, sobre las siguientes prestaciones y partidas computables: -1/12 PRIMA DE NAVIDAD -1/12 PRIMA DE SERVICIOS -1/12 PRIMA DE VACACIOES y, -SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN Lo anterior en razón a que mediante derecho de petición (….) se solicitó el reajuste y pago de la asignación de retiro (…) Ante ello, muy amablemente, CASUR, mediante oficio 447374 -ID No 426925 del 29 de abril del año 2.019, me dio respuesta al derecho de petición. Posteriormente, y en atención a la solicitud aclamada, se le reajustó lo solicitado, iniciándose el pago con sus incrementos, desde el mes de junio del año 2.019; por lo que a la fecha lo que no se ha reconocido es el retroactivo a que tiene derecho (…)”.
(Se destaca en negrilla). 35. -Comprobante de pago de la asignación de retiro de julio de 2019: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Rad. 76001-33-33-009-2021-00046-01 3.9. Indebida liquidación de las doceavas de las partidas conforme al artículo 13, literales a, b y c del Decreto 1091 de 1995 36. El actor en la demanda no discutió la indebida liquidación de las doceavas de las partidas correspondientes a la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, por ello, no hay lugar a algún pronunciamiento por ser incongruente con la demanda y constituir un fallo extra petita. 3.10.
Ajuste anual con base en el principio de oscilación 37. Está demostrado que las partidas computables de las doceavas partes de la prima de servicios, vacaciones y de navidad, así como el subsidio de alimentación han permanecido estáticas desde la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro hasta mayo de 2019; así lo manifestó el actor, hecho confirmado en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación. 38.
Lo anterior desconoce el mandato contenido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, porque la asignación de retiro debe ser incrementada cada año en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado, es decir, de manera global, no aplicando el incremento anual a una partida específica, y dejando de lado las demás partidas que conforman la asignación de retiro, como sucedió en el presente asunto y en este tópico se mantendrá la decisión revisada con la aplicación de la prescripción de los reajustes con la precisión que acorde a las pretensiones el reajuste se ordena hasta mayo de 2019. 39.
En suma, se modificará la sentencia para confirmar el fallo solo respecto a los reajustes de las partidas computables con el principio de oscilación. 3.11. Condena en costas 40. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
El numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso señala que a la parte a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación deberá pagar las costas de la instancia. Como el recurso de apelación presentado por la entidad demandada prosperó parcialmente no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Rad. 76001-33-33-009-2021-00046-01
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales Tercero y Cuarto de la sentencia nro. 020 del 16 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali, los cuales quedan así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL reajustar la asignación de retiro del señor Enrique Potes Arenas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.271.007, aplicando el principio de oscilación consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 respecto de las partidas de prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación.
CUARTO: Condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar las diferencias que surjan de los anteriores reajustes de conformidad con lo considerado, desde el 18 de diciembre de 2016 en virtud de la prescripción hasta mayo de 2019”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia nro. 020 del 16 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali.
TERCERO: SIN condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: EJECUTORIADA la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE5 5 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.