Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA DESPACHO No. 011 MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO Ciudad – Fecha Santiago de Cali, Valle del Cauca, cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación 76001-33-33-021-2022-00004-01 Demandante Hernán Mauricio Serna Linares vargasypinzonabogados@gmail.com; hernan.serna@correounivalle.edu.co Demandado Universidad del Valle notificacionesjudiciales.juridica@correounivalle.edu.co; camilo.emura.notificaciones@mca.com.co; notificacionesunivalle@mca.com.co Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho laboral Sentencia 016 Tema Liquidación de horas extras y trabajo suplementario de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se modificará el numeral cuarto de la Sentencia No. 103 del 30 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Cali que accedió parcialmente a las pretensiones, para precisar que, el reajuste de los aportes con destino al sistema de seguridad social se hará a partir de la vinculación del demandante a la Universidad, pues el fenómeno jurídico de la prescripción no opera frente a este tipo de emolumentos. 2.
Se confirma en lo demás la sentencia porque la fórmula que aplicó la accionada para liquidar los recargos no responde a los postulados legales, debió tener en cuenta que la jornada ordinaria mensual es de 44 horas semanales que corresponde a 190 horas mensuales y no 220. II.
ANTECEDENTES 1. La Demanda 3. El señor Hernán Mauricio Serna Linares el 11 de enero de 2022 demandó la nulidad del acto presunto negativo a la petición presentada el 21 de junio de 2021, sobre la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales con base en las horas efectivamente laboradas como celador en la Universidad del Valle. 4.
A título de restablecimiento del derecho pidió: i) la reliquidación de las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, horas dominicales y/o festivos, Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 2 recargo nocturno y la consecuente reliquidación del salario faltante, y las prestaciones sociales tomando como base 190 horas mensuales y no 220, como lo viene haciendo la accionada. ii) la totalidad de las diferencias causadas por prestaciones sociales, aportes a seguridad social y los intereses moratorios. 2.
Hechos relevantes 5. El accionante presta sus servicios como celador al servicio de la Universidad del Valle desde el 24 de marzo de 2009. Labora horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos superando la jornada máxima de 44 horas establecida en el Decreto 1042 de 1978. 6. En agosto de 2016, la Universidad del Valle actualizó el manual de procedimientos y estableció cómo se debe liquidar las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de sus servidores. 7.
En dicho manual también se estableció un sistema de liquidación para los recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, teniendo en cuenta una jornada laboral de 220 horas mensuales. 8. El 21 de junio de 2021, solicitó la reliquidación de los recargos devengados por trabajo complementario, teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales y, como consecuencia, el reajuste de los demás factores salariales y prestacionales percibidos como consecuencia de su vínculo laboral. 9.
La entidad no contestó, se configuró el acto ficto negativo demandado. 3. Normas violadas y concepto de la violación 10. Constitución Política de Colombia, artículo 53, Decreto 1042 de 1978 artículo 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 y Decreto 0085 de 1986. 11. La Universidad obtiene el valor de la hora ordinaria sobre una jornada de 220 horas mensuales, desconociendo la normatividad aplicable que consagra que la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 190 horas al mes. 12.
Al computar de esta manera el valor de la hora ordinaria desconoce los conceptos No. 14181 y No. 14591 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública que establecen que para realizar los cálculos correspondientes al trabajo complementario “se debe tener en cuenta el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas”. 13.
El no pago reclamado implica un detrimento en la liquidación de las prestaciones sociales causadas, por ello, se deben reajustar estos emolumentos teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales. 4. La contestación de la demanda Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 3 14. Se opuso a las pretensiones.
Señaló que el número de horas máximas que trabaja un empleado al mes son 220 horas, en aplicación de la siguiente fórmula: 44/6 = 7.33 * 30 = 220, conforme el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 15. La Universidad está autorizada por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que consagra para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias, sin que exceda un límite de 66 horas semanales. 16.
Los celadores de la Universidad del Valle no están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial que opera por turnos de ocho horas y no es de carácter mixta para predicarse la aplicación del precedente que invoca la demanda. 5. Sentencia de primera instancia 17. El Juez accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Indicó que la jornada ordinaria de los celadores corresponde a la máxima de 44 horas semanales que multiplicadas por el número de semanas que tiene el año (52) y el resultado dividido en los 12 meses del año arroja como resultado 190 horas al mes. 18. Por lo anterior, encontró contraria a la norma y la jurisprudencia la tesis abordada por la parte demandada para su defensa. 19.
En ese sentido declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó la reliquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos empleando para el cálculo el factor de 190 horas mensuales y reliquidar el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, el IBC para el pago de aportes de seguridad social en salud y pensión desde junio de 2018.
Ordenó reconocer y pagar las diferencias entre lo pagado y lo que debió percibir. 20. Negó la reliquidación sobre las prestaciones sociales porque las horas extras, recargos y remuneración por trabajo dominical y festivo no constituyen factor salarial para su liquidación. 6. Recurso de apelación 21. La parte demandante apeló parcialmente el fallo, pidió ordenar el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social desde la fecha que ingresó a laborar el demandante a la Universidad del Valle, porque el fenómeno la prescripción no afecta estos emolumentos. 22.
La parte demandada apeló. Adujo que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias, sin que exceda un límite de 66 horas a la semana. 23. Sostuvo que la ley expresamente permite a los celadores una jornada semanal de hasta 66 horas, la Universidad ha aplicado la fórmula aritmética para la liquidación y pago de horas extras, dividendo el valor del salario sobre 220 horas, Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 4 realizándolo de manera ajustada a la norma y en cumplimiento de los preceptos aplicables, sin que ello haya indicado vulneración legal alguna dentro del marco de la autonomía universitaria que es objetado por la sentencia. 24.
No es procedente una reliquidación sobre 190 horas que aumentaría el valor de la hora laboral ordinaria y con recargos, pues esto nunca ha incidido en la cancelación de los salarios de los celadores o del demandante. 25. Señaló que a los empleados se les remunera el salario completo sobre un ingreso base que no varía según las horas laboradas, es decir, que el demandante tiene derecho al reconocimiento del valor íntegro de su salario así haya laborado o no los 30 días del mes con todo lo que ello implica, incluyendo descansos, incapacidades, vacaciones, etc., y la determinación de las horas simplemente permite establecer los recargos a aplicar. 7.
Actuaciones de segunda instancia 26. El recurso se admitió por auto 354 del 22 de agosto de 2024. El demandante se pronunció en esta instancia y ratificó su postura frente al caso. La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no conceptuó. III. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa 27. En la actualidad, el despacho tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo con anterioridad al presente asunto, situación que conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico al que pasaron los expedientes al despacho; sin embargo, se precisa que esta normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, ese orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. 28.
En concordancia con lo anterior, se establece que la Sala ha adoptado postura frente a este asunto en concreto, además, el despacho trazó un plan de trabajo consistente en clasificar los procesos por temática para fallar, lo que permite darle celeridad y eficiencia a la labor de administrar justicia. 2. Presupuestos procesales Competencia 29.
La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, en atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.3 del C.P.A.C.A. Caducidad Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 5 30. La demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal, en atención a lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del C.P.A.C.A. el acto demandado corresponde a un acto ficto o presunto.
Problema jurídico 31. ¿Es procedente ordenar el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social desde la fecha que ingresó a laborar el demandante? 32. ¿El accionante, como celador del ente universitario, tiene derecho a la reliquidación de las horas extras y de los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, tomando como base para el cálculo del valor de la hora laboral una jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas mensuales o de 220 horas como lo liquida la entidad demandada? Tesis de la Sala 33.
La fórmula que aplica la entidad accionada para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables, que regulan que la jornada ordinaria mensual equivalente a 44 horas semanales corresponde a 190 horas mensuales y no 220. Se confirmará el fallo es este aspecto. 34. Se modificará la sentencia apelada para que se realice el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social a partir de la vinculación del accionante a la Universidad del Valle, porque el fenómeno jurídico de la prescripción no opera frente a este tipo de emolumentos. 35.
Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) Marco normativo y jurisprudencia de la jornada ordinaria, trabajo suplementario y horas extras de los empleos de celadores en el nivel territorial; ii) hechos probados; iii) caso concreto; iv) condena en costas. Marco normativo y jurisprudencial de la jornada ordinaria, trabajo suplementario y horas extras de los empleos de celadores en el nivel territorial 36.
En providencia del 16 de febrero de 20231, el Consejo de Estado estudió la normatividad aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial que se desempeñan como celadores. 37. Explicó que a partir de la sentencia del 17 de agosto de 2006 proferida en el expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) la Sección Segunda “adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente 23001233300020150022701.
Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 6 nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998” 38. Con relación a la jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos se encuentra en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, así: "Artículo 33.
De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Resalta la Sala). 39. Frente a este artículo, señaló que fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trabajo para los celadores de 44 horas semanales, así: “Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto – Ley 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece la jornada de trabajo para los celadores, en los siguientes términos: “Artículo Primero. A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” (Resalta la Sala).
El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.” Así las cosas, conforme a lo regulado por el Decreto 85 de 1986, la prestación del servicio de los celadores no podía exceder las 44 horas semanales, lo que implica que si se supera este límite debe reconocerse el pago por trabajo suplementario.” 40.
Así, la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia (celadores) del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que corresponde a 44 horas semanales. Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 7 41. Cualquier hora adicional de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19782. 42.
Igualmente, la accionada es una entidad del orden departamental, por tanto, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo corresponde a la de los empleados públicos del orden territorial. 3. Hechos probados La vinculación del demandante 43. En resolución No. 1197 del 24 de marzo de 2009 el rector de la Universidad del Valle nombró al actor en el cargo de celador grado 01 en la Unidad de Seguridad y Vigilancia de la Universidad.
Relación de horas extras, recargos y trabajo suplementario laboradas por el demandante. 44. Con la demanda se incorporaron desprendibles de pago correspondientes a los meses de junio hasta agosto de 2021 en los que obran los pagos realizados al demandante por concepto de horas extras, recargos y trabajo suplementario. Fórmula que aplica la Universidad del Valle para establecer el valor de la hora de los celadores 45.
Según el Manual de procedimientos expedido por la Universidad en 2016 sobre las tablas de liquidación de trabajo suplementario, horas extras, y recargos, la fórmula para establecer el número de horas para los celadores es la siguiente: 4. Caso concreto 46. La Sala acoge la posición del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa que dejó claro que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978 modificado por el Decreto 085 de 1986 que consagró la jornada ordinaria de los celadores en 44 horas semanales. 47.
Como la controversia gira en torno a la fórmula que aplica la Universidad para calcular el factor hora-día para obtener el valor de las horas extras y recargos, se establece que la entidad accionada las liquida con base en una jornada ordinaria de 220 horas mensuales según el manual de procedimientos y lo expuesto en el 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP.
Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10. Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 8 recurso de apelación, donde se dejó claro que esa es la jornada laboral sobre la que se hace el cálculo del valor de la hora ordinaria. 48. En atención a la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, que en este punto especifico ha explicado que el sistema de cálculo válido de la base salarial (salario/hora) para liquidar estos recargos a favor de los empleados cobijados por el Decreto 1042 de 1978 con jornada ordinaria de 44 horas semanales equivale a 190 horas mensuales y no a 220 o 240 horas mensuales. 49.
La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado explica la manera como se calcula el valor base de liquidación de las horas extras y recargos que se rigen con la jornada ordinaria de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978, en el que se emplea el denominador constante de 190 horas mensuales, así: “(…) El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…). (…) La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” 3(Negrillas y subrayas de la Sala) 50.
Se precisa que, el actor no discute que la entidad demandada le reconoció un número menor de horas extras o trabajo suplementario. Si no que, al determinar el 3 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00422-01(2929-15), Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 9 valor de la hora ordinaria con base en 220 y no 190 horas mensuales, las sumas reconocidas por este concepto fueron inferiores a las debidas.
Además, contrario a lo alegado en el recurso de apelación, se establece que el fallo si estudió el aspecto relacionado con la autonomía universitaria. 51. Así, los reconocimientos realizados al demandante por las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y/o festivas y el recargo nocturno son inferiores a los debidos, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. 52.
Como el actor apeló parcialmente el fallo, para que se ordene el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social desde la fecha en que ingresó a laborar a la Universidad, se establece que si bien, el juez de instancia no declaró la prescripción de estos reajustes, se modificará la sentencia, para precisar el ordinal cuarto de la parte resolutiva y ordenar que los reajustes de los aportes con destino al sistema de seguridad social se realicen a partir de la vinculación del accionante a la Universidad del Valle, porque el fenómeno jurídico de la prescripción no opera frente a este tipo de emolumentos. 5.
Condena en costas. 53. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código General del Proceso. El numeral 1 del artículo 365 de este último código señala que se condenará en costas “…a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. 54.
Atendiendo la línea establecida por la Sala, se aplicará el criterio “objetivo valorativo” establecido por el Consejo de Estado, dónde se estimarán las costas según lo probado en el proceso y en atención al artículo 5º del Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 o el que lo sustituya, en lo que respecta a las agencias en derecho. 55. Dentro del trámite de segunda instancia, la parte demandada presentó escrito de alegatos, por lo que se fijan agencias en derecho equivalentes a un (1) SMLMV. 56.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la Sentencia No. 103 del 30 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Cali, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR a la UNIVERSIDAD DEL VALLE a reliquidar el ingreso base de cotización del señor Hernán Mauricio Serna Linares identificado con cédula de ciudadanía No. 94.230.581, para el pago de aportes de seguridad social en salud y pensión, desde la fecha de su vinculación, conforme el resultado de la reliquidación ordenada en el numeral segundo de esta providencia.” Sentencia Segunda Instancia 76001-33-33-021-2022-00004-01 10 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”, una vez ejecutoriada la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.