TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Mocoa, 30 de octubre de 2025 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Reajuste salarial y prestacional del 20 %, prima de actividad y subsidio familiar.
Soldado profesional Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para tal efecto priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, tal como ocurre en este caso en el que se controvierte, entre otros, el reajuste salarial del 20 % sobre el salario básico mensual de los soldados profesionales, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016.
En tal virtud, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2021, adicionada mediante providencia del 23 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR constituido el acto ficto presunto negativo por falta de contestación del derecho de petición radicado KBN8KKKVAV.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones principales de la demanda respecto de la nulidad del acto administrativo ficto o presunto respecto de la petición presentado con el radicado KBN8KKKVAV instauradas por el señor ROBERTO ZAPATA, en contra de la NACIÓN – MINISTERO DE DEFENSA –EJERCITO NACIONAL, de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.
TERCERO: Por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos y en tanto los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, despachar desfavorablemente las pretensiones de aplicación de excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad reclamadas como pretensiones subsidiarias de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia y de su aclaración.
CUARTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Roberto Zapata pretendió que se declarara la existencia y nulidad del acto ficto negativo configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 21 de junio de 2018 bajo el serial KBN8KKKVAV.
Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como al reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar y la reliquidación de todos los factores salariales y prestacionales de acuerdo con el salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60 %.
Finalmente, solicitó condenar a la demandada al pago de costas, agencias en derecho y gastos del proceso y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2. Hechos jurídicamente relevantes El 21 de febrero de 2006, el señor Roberto Zapata ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio.
Posteriormente, el 20 de abril de 2008, se vinculó como soldado profesional. El 16 de agosto de 2012, el demandante contrajo matrimonio civil y, el 24 de octubre de 2014, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, concedido mediante orden administrativa de personal EJC No. 2374 del 30 de noviembre de 2014. El 21 de junio de 2018, bajo el radicado KBN8KKKVAV el actor solicitó, a través del sistema de gestión de solicitudes del Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar bajo las reglas del Decreto 1794 de 2000.
No obstante, transcurrido el término legal sin que la administración emitiera respuesta, se configuró el acto administrativo ficto negativo. 3. Concepto de violación A juicio de la parte actora, los actos administrativos demandados, al negar el reconocimiento de la diferencia salarial del 20 %, el subsidio familiar y la prima de actividad, incurrieron en la causal de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse.
Específicamente, sostuvo que se desconocieron los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125, 209 y 217 de la Constitución Política, así como los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto al reajuste salarial, alegó que la diferencia del 20 % en el salario básico —60 % para los soldados voluntarios profesionalizados y 40 % para los soldados profesionales no voluntarios— vulnera el principio de igualdad, ya que ambos grupos desempeñan iguales funciones y se encuentran en idénticas condiciones fácticas, por lo cual deberían recibir el mismo trato salarial.
Añadió que la sentencia de unificación de 2016 reconoció el 60 % para los voluntarios incorporados y que ese derecho, en su criterio, se extendía a los profesionales no voluntarios. Que, de lo contrario, el Estado incurriría en un enriquecimiento sin causa al pagarles una remuneración inferior. En relación con la prima de actividad —equivalente al 33 % del sueldo básico para oficiales y suboficiales—, afirmó que su exclusión para los soldados profesionales, pese a cumplir funciones semejantes en condiciones de riesgo, constituye una discriminación, pues estos se hallan en el mismo supuesto de hecho que oficiales y suboficiales (servicio activo y riesgo).
Que, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado ha validado la exclusión por diferencias jerárquicas, a juicio del actor, dicha distinción carece de justificación razonable. Finalmente, respecto del subsidio familiar, adujo que el acto demandado vulnera el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al no fundarse en esa norma, que establece una forma más favorable de liquidar la prestación en comparación con la prevista Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata en el Decreto 1161 de 2014, disposición que, a su juicio, no debió aplicarse.
Agregó que el Consejo de Estado ha determinado que la derogación del subsidio, ocurrida mediante el Decreto 3770 de 2009, constituyó un retroceso por vulnerar los derechos al trabajo y a la seguridad social. 4. Contestación de la demanda Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional La apoderada judicial del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y a la declaratoria del silencio administrativo, al indicar que contestó la solicitud del demandante por medios digitales y que la respuesta fue remitida al correo electrónico del apoderado.
Posteriormente, se pronunció sobre los hechos y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de la demandada y de carencia del derecho del demandante. Sostuvo que este no tiene derecho al reajuste del 20 % en el salario básico, pues la diferencia se origina en la sentencia de unificación del Consejo de Estado que reconoció un derecho adquirido exclusivamente a los soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, quienes perciben el 60 % conforme a la Ley 131 de 1985, mientras que los soldados profesionales posteriores, como el actor, devengan el 40 % previsto en el Decreto 1793 de 2000.
Indicó que la distinción no constituye discriminación, sino la aplicación diferenciada de regímenes normativos, y que la similitud de funciones no genera igualdad salarial. Adujo, además, que la prima de actividad, regulada en el Decreto 1211 de 1990, corresponde solo a oficiales y suboficiales, debido a su función de mando y conducción de tropas, lo que no aplica a los soldados profesionales, cuyas labores son de carácter operativo y que la jerarquía militar prevista en el artículo 154 del mismo decreto sí justifica dicha exclusión. Respecto del subsidio familiar, afirmó que el actor lo ha recibido desde 2014 mediante órdenes administrativas de personal que permanecen vigentes y no fueron demandadas.
Que, por tanto, no procede reconocerlo nuevamente con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dado que este beneficio fue derogado en las condiciones allí planteadas para los soldados profesionales por el Decreto 3770 de 2009. Adicionalmente, sostuvo que, en su momento, el demandante no acudió ante la jurisdicción para cuestionar el acto de reconocimiento, siendo improcedente revivir los términos para hacerlo a partir de la demanda contra un nuevo pronunciamiento de la administración. 5.
La decisión apelada El Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, en sentencia del 29 de septiembre de 2021, declaró la existencia del acto ficto demandado y denegó las pretensiones de la demanda. En cuanto a la diferencia salarial del 20 %, el juzgado consideró que la situación del demandante no es equiparable a la de un soldado voluntario y, por tanto, no procede aplicar una consecuencia jurídica distinta de la prevista en la norma que lo regula.
Respecto de la prima de actividad, determinó que dicha prestación no le era aplicable al actor en su condición de soldado profesional, dado que el Decreto 1794 de 2000 solo la reconoce a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. En relación con el subsidio familiar, el a quo estableció que la entidad ya había reconocido esta prestación conforme al Decreto 1161 de 2014, una vez el demandante acreditó el cambio de su estado civil con posterioridad al 1º de julio de 2014 y que, por lo tanto, no es posible aplicar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata 6. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Solicitó que se revocaran los ordinales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones. Para el efecto, formuló 25 cargos, que la Sala agrupa así: En primer lugar, el demandante alegó que el fallo de primera instancia omitió valorar varios hechos expuestos en la demanda, lo que impidió resolver de manera integral los cargos por infracción a normas y principios.
A su juicio, esa circunstancia vulneró el debido proceso y condujo a una decisión incongruente y parcialmente nula. En segundo término, cuestionó la negativa del reajuste salarial del 20 %, al considerar que no se valoró la igualdad de funciones entre soldados voluntarios y profesionales. Sostuvo que la exclusión del actor, vinculado como profesional, resulta discriminatoria y vulnera el artículo 13 de la Constitución. Agregó que el juez de primera instancia aplicó de manera errónea la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 e inaplicó otras providencias de unificación. En tercer lugar, impugnó la decisión de negar la prima de actividad.
Manifestó que la sentencia incurrió en incongruencia al no examinar el parámetro de comparación planteado en la demanda y que el actor, como soldado profesional que realiza funciones de riesgo similares a las de oficiales y suboficiales, se encuentra en el mismo supuesto de hecho. Insistió en que la exclusión basada en la jerarquía carece de justificación y contraviene el principio de igualdad.
Por último, controvirtió la negativa de reconocer el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, al estimar que desconoce el principio de favorabilidad laboral, pues dicha norma establece una forma de liquidación más beneficiosa que la aplicada. Sostuvo que, ante la discusión sobre los efectos de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, debe prevalecer la interpretación más favorable, según la cual el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se encuentra vigente. 7.
Trámite en segunda instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, por auto de 12 de mayo de 2022, admitió el recurso de apelación. Las demás partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio frente al recurso de apelación. Mediante auto del 30 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo del Putumayo avocó el conocimiento de las presentes diligencias, en virtud de su creación y atendiendo lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, así como el Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, que dispuso la redistribución de los procesos ordinarios en trámite de primera y segunda instancia provenientes del Tribunal Administrativo de Nariño. En ese listado se asignó el asunto de la referencia al despacho 001 de esta Corporación (Samai, índice 011).
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver el asunto de la referencia, según lo establecido en los artículos 125, numeral 2, y 153 de la Ley 1437 de 2011. 2. Cuestión previa Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata Antes de abordar el problema jurídico, la Sala advierte que uno de los argumentos del recurso de apelación se refiere a una supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia y a la omisión de resolver algunos puntos planteados en la demanda.
Sin embargo, tales señalamientos no constituyen, en estricto sentido, cargos de apelación, por cuanto no cuestionan el fondo de la decisión ni el juicio de legalidad realizado por el a quo, sino que aluden a presuntos defectos formales del fallo. Dichas inconformidades debieron tramitarse a través de los mecanismos procesales de aclaración o adición de la sentencia, los cuales ya fueron ejercidos por el demandante.
En efecto, mediante auto del 23 de noviembre de 2021, el juzgado de primera instancia resolvió la solicitud de adición y aclaración formulada por el actor. Por consiguiente, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre ese planteamiento y procede a examinar los cargos sustanciales del recurso. 3. Planteamiento y solución del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 29 de septiembre de 2021 y, en su lugar, disponer el reconocimiento y pago a favor del demandante de la diferencia salarial del 20 % sobre la asignación básica devengada, conforme a la Ley 131 de 1985 y al Decreto 1794 de 2000, así como de la prima de actividad y el subsidio familiar.
La Sala anticipa que el demandante, en su condición de soldado profesional, no tiene derecho al reajuste del 20 % de la asignación básica ni al reconocimiento y pago de la prima de actividad. Tampoco tiene derecho al subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. Para resolver, el estudio se desarrollará en cuatro aspectos fundamentales i) régimen salarial de los soldados profesionales.
Reajuste del 20 % para los soldados voluntarios incorporados como profesionales, ii) prima de actividad para oficiales y suboficiales en servicio activo, iii) normativa rectora del subsidio familiar y, por último, iv) el caso concreto. 3.1. Régimen salarial de los soldados profesionales. Reajuste salarial del 20 % para los soldados voluntarios incorporados como profesionales El artículo 2 de la Ley 131 de 1985 permitió que quienes hubieran cumplido con el servicio militar obligatorio pudieran continuar vinculados a la Fuerza Pública bajo la modalidad de servicio militar voluntario, siempre que expresaran su deseo al respectivo comandante de Fuerza y obtuvieran la aprobación. Posteriormente, mediante la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para regular aspectos del régimen de carrera de las Fuerzas Militares, lo que dio lugar al Decreto Ley 1793 de 2000, que adoptó el Régimen de Carrera y Estatuto de los Soldados Profesionales.
Este decreto dispuso que los soldados voluntarios vinculados bajo la Ley 131 de 1985 antes del 31 de diciembre de 2000 podrían incorporarse como soldados profesionales desde el 1º de enero de 2001, conservando su antigüedad y los beneficios adquiridos. De esta forma, se integró a los soldados voluntarios en el nuevo régimen profesional.
Ahora bien, según el artículo primero del Decreto 1794 de 20001, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares a partir de su entrada en vigencia devengarán un salario equivalente al mínimo legal vigente, incrementado 1 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”.
Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata en un 40 %. Por su parte, el inciso segundo dispone que quienes, al 31 de diciembre de 2000, se encontraban vinculados como soldados voluntarios conforme a la Ley 131 de 1985, percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %. La interpretación de esa norma no fue pacífica respecto de los soldados profesionales que ingresaron previamente como voluntarios, pues existía controversia si al incorporase como soldados profesionales aceptaban integralmente el régimen salarial contenido en el Decreto 1794 de 2000 (incluido el incremento del 40 %) o si, por el contrario, en garantía de los derechos adquiriros debía garantizarse un incremento del 60%.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ2-003- 16 de 26 de agosto de 20162, zanjó esa controversia y precisó que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, estableció que los soldados profesionales provenientes del régimen de la Ley 131 de 1985 conservarían el salario básico que venían percibiendo como soldados voluntarios, equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60 %, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos.
De esta forma, en la sentencia de unificación se sostuvo que se configuró un “régimen de transición tácito” en materia salarial, mediante el cual dichos soldados, al incorporarse como profesionales, mantuvieron las condiciones retributivas reconocidas bajo la normativa anterior. Por lo tanto, en aplicación de la sentencia de unificación, únicamente los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales y percibieron un salario mínimo incrementado en un 40 % tienen derecho al reajuste del 20 % de su salario básico, con el fin de equiparar su remuneración al 60 % del salario mínimo legal vigente, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000. 3.2.
Prima de actividad para oficiales y suboficiales en servicio activo La prima de actividad fue creada por la Ley 131 de 1961 como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, destinada a retribuir el ejercicio permanente de funciones propias del servicio y las responsabilidades inherentes a los grados de mando y dirección dentro de la institución. En desarrollo de dicha disposición, los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989 regularon la materia para el personal de las Fuerzas Militares y fijaron la prima de actividad en un 33 % del sueldo básico.
Posteriormente, disposiciones equivalentes (Decretos 613 de 1977, 2062 de 1984 y 096 de 1989) extendieron este beneficio al personal activo de la Policía Nacional. Por último, el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 mantuvo la prima en el mismo porcentaje, y el artículo 159 la incorporó como partida computable para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales.
No obstante, esta prestación no fue prevista a favor de los soldados profesionales, cuyo régimen salarial y prestacional se reguló mediante disposiciones especiales posteriores. 3.3. Subsidio familiar de los soldados profesionales El subsidio familiar, inicialmente prevista para oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, se extendió a los soldados profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, que fijó su valor en un 4 % del salario básico mensual, más la prima de antigüedad.
Conforme al artículo 11 de esa disposición, el derecho al reconocimiento del subsidio está condicionado al reporte del cambio en el estado 2 Radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15). Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata civil del uniformado ante la autoridad competente. Sin embargo, pese a esa obligación formal, debe entenderse que el derecho se consolida desde la celebración del matrimonio o la existencia de la unión marital de hecho vigente, pues son esas circunstancias las que generan la condición familiar protegida por la norma.
Posteriormente, el Decreto 3370 de 2009 derogó el régimen anterior y eliminó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales. No obstante, el Decreto 1611 de 2014 restableció esta prestación a favor de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, con efectos a partir del 1º de julio de 2014.
Dicha norma excluyó expresamente a quienes ya percibían el beneficio en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3370 de 2009, y fijó su cuantía en un 20 % de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más un 3 % por el primer hijo, 2 % por el segundo y 1 % por el tercero, sin exceder del 6 %. Finalmente, mediante sentencia del 8 de junio de 20173, el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3370 de 2009, al considerar que resultaba contrario al principio de progresividad de los derechos sociales y a los fines esenciales del Estado, en la medida en que suprimió una prestación previamente reconocida, con lo cual vulneró la confianza legítima, la igualdad y el derecho al trabajo.
La sentencia de unificación fue objeto de solicitudes de aclaración y adición que, aunque no prosperaron, permitieron a la Sección Segunda del Consejo de Estado realizar la siguiente precisión: «la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas». 3.4.
Análisis del caso concreto El primer cargo de apelación formulado por el demandante busca demostrar el derecho al reajuste salarial del 20 %, con fundamento en la igualdad de funciones entre los soldados profesionales que ingresaron previamente como voluntarios y los soldados profesionales. Afirmó, además, que el juez de primera instancia aplicó de manera indebida la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.
Del examen del expediente se establece que el señor Roberto Zapata ingresó al Ejército Nacional el 21 de febrero de 2006, para prestar el servicio militar obligatorio. El 15 de febrero de 2008 continuó como alumno de soldado profesional y, finalmente, el 20 de abril de 2008 se vinculó en esa condición (Samai, índice 003, archivo 30). Lo anterior demuestra que el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional, sin haber ostentado previamente la condición de soldado voluntario.
En consecuencia, le resulta aplicable el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que fija un incremento del 40 % sobre el salario mínimo legal vigente. La sentencia de unificación invocada solo ampara a los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales antes de la entrada en vigor de dicha norma, por lo que el juez de primera instancia aplicó correctamente ese precedente. 3 Radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata Tampoco existe vulneración del derecho a la igualdad ni lugar al reajuste del 20 %, pues el actor pertenece a una categoría distinta a la de los soldados voluntarios profesionalizados.
Incluso, en providencia del 6 de octubre de 20164, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó: «que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares».
No es posible, entones, aplicar un test de igualdad entre los soldados profesionales que antes fueron voluntarios y aquellos que ingresaron directamente bajo el Decreto 1793 de 2000, porque pertenecen a regímenes de vinculación distintos. Los primeros provenían del servicio voluntario regulado por la Ley 131 de 1985, mientras los segundos ingresaron como profesionales conforme al nuevo estatuto.
La diferencia salarial responde al respeto por los derechos adquiridos de quienes ya devengaban el 60 % bajo la norma anterior. En consecuencia, el cargo de apelación no prospera. En el segundo cargo, el apelante afirma que, con fundamento en el derecho a la igualdad, tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales, dado que, como soldado profesional, cumple funciones de riesgo similares.
Alega además que la exclusión basada en la jerarquía carece de justificación. La Sala considera que la comparación entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales no es procedente, pues se trata de categorías funcionalmente distintas dentro de la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares. Los oficiales ejercen mando y conducción; los suboficiales desempeñan funciones de apoyo especializado, y los soldados ejecutan las órdenes superiores.
De ahí que es válido para el legislador establecer regímenes salariales y prestacionales diferenciados, según el grado de responsabilidad, las funciones asignadas y los requisitos exigidos para acceder a cada nivel. Esta conclusión se refuerza con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, según el cual la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe guardar correspondencia con el nivel del cargo, las funciones y calidades de quien lo ejerce.
En ese contexto, la prima de actividad se concibió como una compensación adicional para oficiales y suboficiales en servicio activo, más tarde incorporada como partida computable para la asignación de retiro. Su exclusión para los soldados profesionales no constituye discriminación, pues obedece a una diferenciación funcional y jerárquica constitucionalmente válida.
En el mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de junio de 20215, al analizar un caso análogo al que ahora se examina, concluyó que no se configura discriminación respecto de los soldados profesionales, por las siguientes razones: (…) si bien la mentada prestación (se refiere a la prima de actividad) no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub 4 Radicado 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15). 5 Radicación: 52001233300020170066501 (5170-2019) Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata iudice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Así, la diferenciación se sustenta en criterios objetivos y proporcionales relacionados con la jerarquía, las funciones y el régimen de cotización de cada grupo, por lo que el trato desigual resulta constitucionalmente legítimo.
Al no evidenciarse una diferencia carente de justificación razonable, no se configura vulneración del derecho a la igualdad. En consecuencia, el cargo de apelación no prospera. Frente al tercer cargo, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la Sala encuentra probado lo siguiente6: El señor Roberto Zapata contrajo matrimonio ante notario el 16 de agosto de 2012.
Además, tiene una hija, según se acredita con los registros civiles que obran en el expediente. El 24 de octubre de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar. La Jefatura de Desarrollo Humano – Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante Orden Administrativa de Personal No.2374 de 30 de noviembre de 2014, reconoció dicha prestación por el matrimonio y por el nacimiento de la hija, con fundamento en el Decreto 1611 de 2014.
El 21 de junio de 2018, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20 % dejada de percibir a título de asignación básica mensual, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad y del subsidio familiar bajo las reglas del Decreto 1794 de 2000. El Ejército Nacional no respondió y, por lo tanto, se configuró el acto administrativo ficto negativo.
A partir de lo anterior, la Sala advierte que el acto ficto demandado no infringió las normas en que debía fundarse, por cuanto previamente al actor ya se le había reconocido el subsidio familiar con fundamento en la norma que para ese entonces se encontraba vigente, esto es, el Decreto 1611 de 2014. Dicho reconocimiento goza de presunción de legalidad, pues no fue objeto de demanda y, en consecuencia, la situación jurídica del actor se encuentra consolidada.
Al consolidarse la situación jurídica, la nulidad del Decreto 3370 de 2009 con efectos ex tunc no tiene incidencia en la situación particular del demandante. La declaratoria de nulidad con efectos ex tunc tiene un alcance esencialmente normativo. Implica que la norma anulada se entiende retirada del ordenamiento desde su origen, como lo precisó la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero no supone la reviviscencia automática de derechos individuales ni la invalidez de actos administrativos expedidos válidamente bajo las disposiciones que rigieron hasta la declaratoria de nulidad.
En esa medida, la decisión de nulidad no afecta situaciones jurídicas consolidadas al amparo de normas posteriores —como el Decreto 1611 de 2014—, pues, de aceptarse lo contrario, se desconocería el principio de seguridad jurídica y la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por tanto, la nulidad del Decreto 3370 de 2009 no incide en la situación particular del actor.
Si el demandante consideraba que la Orden Administrativa de Personal No.2374 de 30 de noviembre de 2014 desconoció el régimen jurídico aplicable, al reconocer el subsidio con fundamento en el Decreto 1611 de 2014, lo propio era 6 SAMAI, índice 03 archivo 30. Radicación: 86001 33 31 001 2020 00068 01 Demandante: Roberto Zapata que la demandara oportunamente.
En este proceso, la Sala no puede analizar la legalidad de tal acto, por cuanto no fue objeto de demanda. Por las anteriores razones, no prospera ninguno de los cargos de apelación y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada. 4. Costas Conforme con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas al demandante, porque el recurso de apelación no prosperó. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Putumayo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV.
FALLA 1. Confirmar la sentencia del 29 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Mocoa, por las razones expuestas. 2. Condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con la parte motiva, por secretaria efectúese la correspondiente liquidación. 3. Por Secretaría, devolver el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.