SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES EXPEDIENTE: 76001-23-33-004-2017-00533-00 DEMANDANTE: CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL ESP administracion@cartaseo.com DEMANDADO: EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO -EMCARTAGO ESP- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS juridica@emcartago.com diegoleonbetancur@hotmail.com notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co jgiraldo@superservicios.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de controversias contractuales de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “… PRIMERA: Que se declare el incumplimiento de los Convenios o Contratos de Facturación Conjunta, Reparto y Recaudo de los Valores, suscritos por los representantes de las partes, firmado entre EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A. E.S.P. y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO EMCARTAGO, E.S.P., actualmente intervenida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

SEGUNDA: Que se DECLARE que entre la EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A. E.S.P. y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO EMCARTAGO E.S.P., actualmente intervenida por SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, existió una relación contractual, con ocasión de la celebración de los Convenios o Contratos de Facturación Conjunta, Reparto y Recaudo de los Valores, suscritos por los representantes de las partes, los días treinta (30) de abril del año 2008 y el cinco (05) de diciembre del año 2013, y correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo, en el Municipio de Cartago, Valle del Cauca, y en el Corregimiento de Zaragoza, jurisdicción de Cartago, Valle.

TERCERA: Que se DECLARE que las, EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO EMCARTAGO, E.S.P., representada legalmente por su Agente Especial, designado por la SUPERSERVICIOS, Dr. José Uriel Patiño Torres, actualmente intervenida por SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS en calidad de contratista, incumplió con las obligaciones derivadas de los Convenios de Facturación Conjunta, suscritos por las partes, el primero de fecha treinta (30) de abril del año 2008, cuyo objeto señala, “Consiste en la prestación por parte de EMCARTAGO, del servicio del proceso de facturación reparto de facturas y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo que la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P., presta en la ciudad de Cartago”, y el Convenio de fecha cinco (05) de diciembre del año 2013, cuyo objeto es la “Realización por parte de EMCARTAGO, E.S.P., del servicio de proceso de facturación, reparto de facturas y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo que la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO E.S.P., presta en la ciudad de Cartago, por no trasladar dentro de los términos ya referidos y señalados, los dineros recibidos correspondientes al servicio de barrido, recolección y transporte de los residuos sólidos en el Municipio de Cartago, Valle del Cauca, y en el Corregimiento de Zaragoza, jurisdicción de Cartago, Valle del Cauca.

CUARTA: Que como consecuencia de la anterior DECLARACION se CONDENE, a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS y a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO, EMCARTAGO E.S.P., actualmente intervenida por SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, al reconocimiento y pago a favor de la ACCIONANTE, (CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P.), la suma de Mil setecientos noventa y cuatro millones, trescientos quince mil doscientos noventa y ocho pesos ($1.794.315.298), por concepto de la facturación conjunta.

QUINTA: Que se CONDENE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS y a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO EMCARTAGO, E.S.P., actualmente intervenida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS EMCARTAGO E.S.P., al reconocimiento y pago a favor de la actora, de las siguientes sumas de dinero: a). Intereses moratorios sobre el saldo de los recaudos debidos durante la vigencia del año 2011, calculados a tasa del dos por ciento (2%) mensual, según lo acordado en reunión con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- (SSPD), el día 11 de febrero de 2013; que ascienden a la suma por quinientos catorce millones doscientos treinta y siete mil doscientos veintidós pesos ($514.237.222) M/CTE, liquidados hasta el momento de la presentación de este escrito de demanda, como también, los que se deban liquidar hasta que se realice el pago total de esta obligación comentada. b).

Intereses moratorios sobre el saldo de los recaudos debidos y no recibidos durante la vigencia del año 2012, calculados a la tasa del dos por ciento (2%) mensual, que asciende a la suma de setenta y un millones doscientos ochenta y un mil cincuenta y cuatro pesos ($71.281.054), mcte, liquidados hasta el momento de la presentación de este escrito de demanda como también, los que se deban liquidar hasta que se realice el pago total de esta obligación comentada. c).

Intereses moratorios sobre el saldo de los recaudos adeudados y no recibidos durante las vigencias de los años 2013 y 2014, calculados a una tasa trimestral del 29,48% fijada por la Superintendencia Financiera; cuya cuantía es doscientos dos millones quinientos treinta mil diecinueve pesos ($202.530.019) M/CTE liquidados hasta el momento de la presentación de este escrito de demanda, como también, los que se deban liquidar hasta que se realice el pago total de esta obligación comentada.

SEXTA: Que como consecuencia de la existencia de los convenios de facturación conjunta existentes y el incumplimiento en el traslado de los dineros por parte de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO EMCARTAGO, E.S.P., actualmente intervenida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, aquí, contratista se CONDENE a ésta a indemnizar a mi mandante la totalidad de los perjuicios que se le irrogaron ocasión del incumplimiento de las obligaciones consagradas en los Convenios de facturación conjunta realizados.

Cuantificarlos… PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA. - En subsidio que se CONDENE a la misma aquí, entidades accionadas, al reconocimiento y pago de los perjuicios que se prueben dentro del proceso, y que se causaron por el incumplimiento de los convenios, junto con la corrección monetaria y los intereses a que haya lugar. SEGUNDA. - Que se ORDENE el reconocimiento y pago de reajustes monetarios y de intereses por lucro cesante por el periodo comprendido entre la fecha de la sentencia y aquella en la cual se proceda al pago efectivo propiamente dicho.

TERCERA. - Que se condene en costas y agencias en derecho a la Entidades aquí, accionadas. 2.

HECHOS Se indicó en la demanda que la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A. E.S.P. presta el servicio de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos en el Municipio de Cartago, Valle del Cauca, y en el Corregimiento de Zaragoza, jurisdicción del mismo Municipio. Que el 30 de abril de 2008, la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL, E.S.P y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO, E.S.P., ( EMCARTAGO E.S.P.) suscribieron el primer convenio de facturación conjunta, cuyo objeto fue la prestación por parte de EMCARTAGO del servicio de facturación, reparto de facturas, y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo que la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P., presta en la ciudad de Cartago” y en el corregimiento de Zaragoza.

Que, en la cláusula cuarta del convenio, se estableció que los valores en dinero recaudado serían entregados a la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P., en un término de hasta treinta (30) días, con posterioridad al siguiente periodo de facturación de EMCARTAGO. Que el convenio fue renovado automáticamente, y se ajustó para cada anualidad con base en el índice de precios al consumidor (I.P.C).

Que, como resultado del convenio suscrito, quedó pendiente de pago las siguientes sumas de dinero en favor de la empresa demandante: Noviembre de 2011: trescientos veinticinco millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil ciento cuarenta y cuatro pesos ($325.459.144) pesos. Diciembre de 2011: trescientos noventa y ocho mil seiscientos once mil doscientos veintiún ($398.611.221) pesos.

Setecientos veinticuatro millones setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($724.070.365). Seiscientos setenta y cuatro millones setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($674.070.365). Que EMCARTAGO E.S.P., realizó un pago a título de abono de la deuda a favor de la demandante por un valor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000).

Que el 5 de diciembre de 2013, CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P y EMCARTAGO E.S.P suscribieron otro convenio de facturación conjunta, cuyo término fue pactado a 3 años, encontrándose vigente a la fecha de presentación de la demanda. Que pese a pactarse entre las partes que el pago del recaudo por concepto de servicio de aseo debía entregarse por parte de EMCARTAGO E.S.P a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P en un término de 30 días, con posterioridad al mes de recaudo, no obstante, incumplió su obligación. Que EMCARTAGO E.S.P realizó un abono a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P por valor de $ 312.924.742, el que se efectuó de manera parcial en los siguientes periodos: 19 de agosto de 2014: $ 200.000.000 7 de noviembre de 2014: $ 100.000.000 9 de febrero de 2015: $ 12.924.742 Que la suma de dinero pendiente de pago por parte de EMCARTAGO E.S.P a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P, por los dos convenios de facturación celebrados en los años 2008 y 2013 corresponde a la suma de $ 1.794.315.298, a la fecha de intervención de EMCARTAGO E.S.P., esto es el 19 de marzo de 2014.

Que de acuerdo a las normas que amparan los convenios de facturación conjunta para las empresas de servicios públicos, es procedente el cobro de intereses moratorios en favor de CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P, ante el incumplimiento en la entrega de los recursos correspondientes a dichos convenios, conforme se indica a continuación: a).

Intereses sobre el saldo de los recaudos debidos vigencia 2011, calculados a tasa del 2% mensual, según lo acordado en reunión con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- SSPD, el día 11 de febrero de 2013; que suman quinientos catorce millones doscientos treinta y siete mil doscientos veintidós pesos ($514.237.222) M/CTE. b).

Intereses sobre el saldo de los recaudos debidos vigencia 2012, calculados a tasa del 2% mensual, por la suma de setenta y un millones doscientos ochenta y un mil cincuenta y cuatro pesos ($71.281.054) M/CTE. c). Intereses sobre el saldo de los recaudos adeudados en vigencias 2013 y 2014, calculados a tasa trimestral del 29,48% fijada por la Superintendencia Financiera; cuya cuantía es doscientos dos millones quinientos treinta mil diecinueve pesos ($202.530.019) M/CTE.

Que, pese a la suscripción de los convenios señalados, la prestación del servicio objeto de los mismos se realizó sin solución de continuidad. Que mediante Resolución número SSPD – 20141300007195 del 18 de marzo del año 2014, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dispuso la toma de posesión con Fines Liquidatorios – Etapa de Administración Temporal de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. E.S.P., EMCARTAGO S.A E.S.P.” Que CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P ha solicitado de manera reiterada a EMCARTAGO E.S.P, el pago de las sumas de dinero adeudadas durante la vigencia de los citados convenios.

Que como consecuencia del no traslado oportuno de las sumas de dinero por parte de EMCARTAGO E.S.P, la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P tuvo que asumir obligaciones crediticias con entidades bancarias para continuar prestando sus servicios. Que los intereses de mora en contra de EMCARTAGO E.S.P se liquidaron en el 2% mensual, conforme fue establecido por las partes en una audiencia de conciliación realizada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

No obstante, precisa que tratándose de la existencia de contratos de facturación conjunta debe aplicárseles el interés comercial, “que equivale según lo consagrado en el artículo 884 del Código de Comercio, a una y media veces del bancario corriente, registro que con creces supera el interés acordado y cobrado en el presente proceso”.

Finalmente, se indicó que EMCARTAGO E.S.P deberá reconocer y pagar a la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P el dinero adeudado por la prestación del servicio público de aseo que no ha sido pagado, situación que perjudicó ostensiblemente el patrimonio económico de la entidad, contrariando de esa manera el principio de la buena fe.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Oportunamente el apoderado de la entidad demandada contestó la demanda y en su defensa solicitó, básicamente, que se declare en su favor la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que los supuestos de hecho reclamados por la empresa demandante no fueron ocasionados por la Superintendencia, lo que demuestra que las obligaciones que supuestamente contrajo la prestadora con la empresa en virtud del convenio realizado, en este caso no tiene ninguna relación con la entidad que la haga sujeto de obligación, máxime que, tampoco existe una relación jurídica entre la Superintendencia y EMCARTAGO E.S.P, más allá de relación genérica como entidad que ejerce inspección, control y vigilancia sobre ésta.

Por lo anterior, indicó que no le consta ninguno de los hechos de la demanda, pues no tuvo injerencia en los mismos. Así mismo, precisó que la intervención y liquidación de EMCARTAGO E.S.P se encuentra dentro de sus funciones de inspección y control, conforme lo establecido en la Ley 142 de 1994 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo cual, no acarrea ningún tipo de responsabilidad pecuniaria respecto a las obligaciones que haya adquirido el prestador. 4.2.

EMCARTAGO E.S.P El representante de la entidad prestadora de servicios públicos se opuso a las pretensiones de la demanda, pues consideró que, si bien existe una obligación a favor de la empresa demandante, no obstante, EMCARTAGO E.S.P se encuentra en estado de toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien mediante Resolución No. SSPD No. 2014130007195 del 18 de marzo de 2014, dispuso la intervención de la entidad ante el precario estado financiero en el que se encontraba y, en consecuencia, la suspensión de todos los pagos de obligaciones originadas con anterioridad a la adopción de dicha medida, por lo que los valores reclamados en la demanda se encuentran afectados por dicha orden de suspensión. Que la toma de posesión de EMCARTAGO E.S.P constituyó un hecho de fuerza mayor que impidió efectuar oportunamente los pagos reclamados por la demandante, y que están originados en los convenios de facturación conjunta celebrados.

Por tanto, el valor adeudado se pagará al momento que EMCARTAGO E.S.P supere los motivos de la intervención. Indicó que EMCARTAGO E.S.P reconoció a la fecha de toma de posesión, una obligación por valor de $ 2.157.236.040, valor al cual se le realizó un abono por la suma de $ 410.278.508.57. Es decir que la obligación que se encuentra debidamente causada y reconocida por la entidad es de $ 1.746.957.531.

Que los intereses reclamados por la empresa demandante no operan desde ningún punto legal, pues EMCARTAGO E.S.P se encuentra en una situación de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, lo cual imposibilita el reconocimiento de intereses de ninguna naturaleza, aunado al hecho que se vulneraría el derecho a la igualdad de los demás acreedores que se encuentran inmersos en iguales circunstancias.

Que EMCARTAGO E.S.P nunca reconoció mediante acto administrativo los intereses moratorios que pretende hacer valer la demandante. Además, no quedó pactado en ninguno de los dos convenios de facturación conjunta, una tasa de interés del 2% como se manifiesta en la demanda. Que el no pago de las obligaciones señaladas en la demanda a la fecha de posesión de EMCARTAGO E.S.P no genera interés alguno, por cuanto, se configuró una situación de fuerza mayor, causal que según lo pactado en los dos convenios de facturación conjunta no genera responsabilidad por incumplimiento.

Sobre la fuerza mayor indicó que se originó con el acto administrativo de intervención, el cual, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 95 de 1980, constituye un acto de autoridad que escapa a la voluntad de EMCARTAGO E.S.P y por tanto no da lugar a la indemnización de ningún perjuicio, según lo dispuesto en el artículo 1616 del C.C. El acto de autoridad que genera la fuerza mayor en la toma de posesión se configura en la medida facultativa de suspensión de pagos que autoriza el literal b) de numeral 2º del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 del 2010.

Que al momento de la toma de posesión de EMCARTAGO E.S.P, en la contabilidad de la empresa no se encontraba ninguna obligación pendiente por concepto de intereses por lo adeudado a la empresa demandante, con ocasión de los convenios de facturación conjunta. Finalmente, la entidad propuso las excepciones de fuerza mayor, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido respecto a los intereses moratorios e indemnización de perjuicios, pago parcial de la obligación y la innominada. 5.

TRÁMITE La Magistrada Ponente mediante auto del 23 de febrero de 2023, resolvió prescindir de la audiencia inicial y anunciar sentencia anticipada en el presente asunto, fijó el litigio, incorporó como pruebas los documentos allegados con la demanda y con la contestación por EMCARTAGO E.S.P. y negó las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por las partes.

Así mismo, dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez (10) días para alegar de conclusión. II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme quedó delimitado en el auto de fecha 23 de febrero de 2023, la controversia jurídica se contrae a determinar si EMCARTAGO E.S.P., incumplió las obligaciones derivadas de los Convenios de facturación conjunta, reparto y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Municipio de Cartago, suscritos el 30 de abril de 2008 y el 5 de diciembre de 2013 con la EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P. Una vez resuelta positivamente la anterior controversia, deberá establecerse si con ocasión del incumplimiento, EMCARTAGO E.S.P. debe cancelar los intereses moratorios y los perjuicios solicitados en la demanda o, por el contrario, como argumentó esa entidad en la contestación de la demanda, se configuró una causal de fuerza mayor para exonerarse de dicho pago, en la medida que fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE Inicialmente, destaca la Sala que la entidad Empresas Municipales de Cartago S.A. E.S.P. - EMCARTAGO E.S.P., identificada con el NIT. 836.000.349-8, es una sociedad por acciones, de carácter oficial del orden municipal, constituida mediante escritura pública No.1804 del 30 de septiembre de 1998 otorgada ante la Notaría Primera de Cartago – Valle del Cauca, que presta los servicios públicos domiciliarios de energía, acueducto y alcantarillado en el área urbana y rural del municipio de Cartago, adicionalmente, atiende al barrio Puerto Caldas que pertenece a Pereira.

El régimen legal aplicable a los actos y contratos que celebra es el de derecho privado, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 1421 de 1994. Del mismo modo, el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994 establece que: “el régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades.

Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Ahora bien, respecto a los procesos de intervención administrativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 19942 establece las medidas preventivas, las 1 “Por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

ARTÍCULO

31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

ARTÍCULO

32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. 2 Artículo 58.

Medidas preventivas - Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan.

Artículo 59. Causales, modalidad y duración. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos: 59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros. 59.2.

Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos. 59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla. 59.4.

Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos causales, modalidades y duración de la medida, los efectos de la toma de posesión, además de la liquidación de la empresa. De igual manera, respecto del procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos el artículo 1213 ibidem dispone: “… La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa.

No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo. La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley.

Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado. Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.

Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.

En ese sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) contenido en el Decreto 663 de 1993, y las demás normas que lo modifiquen, resultan aplicables a los procesos de haya obtenido para adelantar sus actividades, si ello constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los demás y de acatar las leyes y normas aplicables. 59.5.

En casos de calamidad o de perturbación del orden público; 59.6. Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para desempeñarse normalmente. 59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles. 59.8.

Cuando la empresa entre en proceso de liquidación. Artículo 60. Modificado por el art. 8 de la Ley 689 de 2001. <El nuevo texto es el siguiente> Efectos de la toma de posesión. Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos: 1. El Superintendente al tomar posesión podrá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal. 2.

Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. 3.

Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la Comisión de Regulación respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores… Artículo 61. Modificado por el art. 9 de la Ley 689 de 2001.

Continuidad en la prestación del servicio <El nuevo texto es el siguiente> Cuando por voluntad de los socios, por configurarse una causal de disolución o por decisión del Superintendente de Servicios Públicos, una empresa de servicios públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio.

Si no se toman las medidas correctivas previstas en el artículo 220 del Código de Comercio, la liquidación continuará en la forma prevista en la ley. La autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, en concordancia con la entidad fiduciaria designada en desarrollo del proceso de toma de posesión de la empresa en liquidación. Tales contratos y acciones no se afectarán como consecuencia de las nulidades que, eventualmente, puedan declararse respecto de los demás actos relacionados con la toma de posesión o liquidación de la empresa; ni los nuevos contratistas responderán, en ningún caso, más allá de los términos de su relación contractual, por las obligaciones de la empresa en liquidación.” 3 Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. intervención forzosa administrativa de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Del contenido del artículo 115 de dicho Estatuto, se despende que “la Toma de Posesión podría tener dos momentos distintos, el primero orientado a lograr una mejor administración de la entidad y el segundo que se refiere a la liquidación propiamente dicha, cuando no ha sido posible superar la crisis que conllevó a la medida radical, supuesto de derecho que es luego regulado en los artículos 116 y 117 del mismo estatuto”4.

En este caso, la Resolución No. SSPD20141300007195 del 18 de marzo de 2014, ordenó la toma de posesión de EMCARTAGO E.S.P “con fines liquidatarios-etapa de administración temporal”, situación que se mantuvo hasta el 30 de noviembre de 2020, fecha en la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. SSPD- 20201000054515 ordenó el levantamiento de la toma de posesión y, en consecuencia, finalizaron las medidas dispuestas en el acto de intervención. Por tanto, la Sala analizará el caso teniendo en cuenta la normatividad aplicable al primer momento de la intervención forzosa administrativa, esto es la toma de posesión con fines de administración, toda vez que los hechos a los que alude la demanda tuvieron ocurrencia durante dicho período.

El artículo 1165 del EOSF, consagra las medidas que se adoptan por parte del órgano de vigilancia y control ante la toma de posesión de una entidad, entre ellas, las siguientes: “d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida.

A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial… f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores.

No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan (…)”. A su vez el Decreto 2555 de 20106, establece: “ARTÍCULO 9.1.1.1.1. Toma de posesión y medidas preventivas. De conformidad con el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, la toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad vigilada debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias… El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia dispondrá las siguientes medidas preventivas: 1.

Medidas preventivas obligatorias. a) La inmediata guarda de los bienes de la institución financiera intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables (…) 4 Consejo de Estado, sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 73001-23-31-000- 2005-03187-01. Actor: INTERCONEXION ELECTRICA S. A. E. S. P. – ISA.

Demandado: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. E. S. P. 5 Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 6 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. d) La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006; e) La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad (…) 2.

Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas: a) La separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección, así como del revisor fiscal… b) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso, sin perjuicio de la facultad de ordenar esta medida posteriormente.

(…).

PARÁGRAFO 2. - En desarrollo de la facultad de suspender los pagos, la Superintendencia Financiera de Colombia, de acuerdo con la situación de la entidad y las causas que originaron la toma de posesión, podrá disponer, entre otras condiciones, que esta sea general, o bien que opere respecto de determinado tipo de obligaciones en particular y/o hasta por determinado monto, en todo caso, deberán cumplirse las operaciones realizadas por la entidad o por cuenta de ella en el mercado de valores antes de la toma de posesión, cuyas órdenes de transferencia hubieren sido aceptadas por el respectivo sistema de compensación y liquidación, con anterioridad a la notificación de la medida a dicho sistema.

Así mismo, podrán cumplirse las operaciones realizadas en el mercado de valores cuyas órdenes de transferencia no hubieren sido aceptadas por un sistema de compensación y liquidación de operaciones sobre valores, cuando, a juicio de la Superintendencia Financiera de Colombia, ello sea conveniente para la entidad intervenida, La Superintendencia Financiera de Colombia deberá notificar personalmente la medida de toma de posesión, de manera inmediata, a los representantes legales de las entidades administradoras de sistemas de compensación y liquidación de valores en los cuales actúe como participante la entidad intervenida.

En todo caso, el representante legal de la entidad objeto de toma de posesión podrá realizar los gastos administrativos de que trata el artículo 9.1.3.5.2 del presente decreto" (…) Ahora bien, respecto al reconocimiento y pago de intereses moratorios de una entidad que fue objeto de intervención administrativa, respecto de la cual, inicialmente solo se ordenó la toma de posesión con fines de liquidación, pero luego se dispuso su liquidación definitiva, el Consejo de Estado indicó los siguiente: “…en el caso objeto del presente análisis de legalidad, la controversia radica no en una acreencia dejada de pagar por parte de la empresa intervenida ELECTROLIMA S.A. E.S.P en favor de la acreedora ISA S.A. E.S.P., sino en el cobro de unos intereses moratorios que reclama la demandante sean reconocidos hasta mayo 15 de 2002, fecha en que la SSPD determinó que la toma de posesión era con fines de liquidación. Incurre entonces en error de apreciación la apoderada de la demandante, quien en el escrito de apelación afirmó que el proceso de liquidación forzosa administrativa, sólo tuvo su inicio a partir de la expedición de la Resolución 003848 de agosto 12 de 2003, como quiera que éste se reitera, inició desde el momento en que se declaró la toma de posesión con fines de liquidación de ELECTROLIMA S.A. E.S.P, en mayo de 2002.

Así lo expresa el siguiente aparte jurisprudencial también de la Sección Cuarta: “… Conforme a lo anterior, el procedimiento de toma de posesión, así como el de liquidación forzosa de instituciones financieras, se rige por las disposiciones de carácter especial consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 291 y siguientes, regulado a su vez por el Decreto Reglamentario 2418 de 1999; normatividad según la cual la toma de posesión para liquidar, conlleva entre otras consecuencias, la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, y que todos los acreedores queden sujetos a las medidas que se adopten en desarrollo del proceso (art. 116 E.O.S.F).

Ahora bien, de acuerdo con el reglamento, el procedimiento comprende entre otros actos, la constitución de la masa de liquidación, previa la elaboración de un inventario de los activos y pasivos de la intervenida (art.3); la posibilidad de que los acreedores presenten oportunamente sus reclamaciones, en orden a que se reconozcan sus acreencias y se obtenga el pago; la decisión sobre las reclamaciones por parte del liquidador designado, quien para determinar la prelación de pagos de los créditos a cargo de la masa de liquidación, seguirá las reglas generales del Código Civil; y la fijación de los períodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida, en la medida en que las disponibilidades lo permitan.

(art. 5°)”7. (subrayas fuera de texto originales). Y es que en este mismo precedente jurisprudencial, también se avocó el tema de la fuerza mayor como causal eximente del cobro de intereses moratorios a partir de la fecha de toma de posesión con fines de liquidación de la entidad, situación en la que se encuentra incursa Electrolima S.A. E.S.P. argumento esgrimido por la apoderada de esta empresa frente al cual no se pronunció la primera instancia y que ahora es reiterado en el recurso de apelación. En dicha oportunidad consideró la Sección Cuarta lo siguiente: “La Sala observa que el inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil prescribe que ‘La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios’.

Luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma, y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios, sin que por ello sea relevante la causa que origina la liquidación”8.

Frente a este mismo tema esta Sala se apartó de la anterior posición, mediante el fallo citado del doctor Ostau De Lafont Pianeta, al reiterar que es hasta la fecha de Toma de Posesión con fines de liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios que se pueden efectuar pagos de intereses moratorios, pero se apartó de la posición adoptada por la Sección Cuarta al considerar que: “…la cesación de intereses no se debe a que la toma de posesión constituya fuerza mayor según el artículo 1616 del Código Civil, como lo aduce el a quo y la parte demandada, sino a que la normativa examinada así lo impone en aras de asegurar la realización del objeto primordial del procedimiento de liquidación, cual es satisfacer las acreencias existentes en la fecha en que se ordene; y, de manera accesoria y eventual, compensar la pérdida de poder adquisitivo o los perjuicios por razón de la pérdida de rendimiento que puedan sufrir los acreedores”.

Esta postura es compartida en el presente estudio…”9 (subrayas originales) La sentencia concluyó que la empresa de servicios públicos demandada, estaba obligada a pagar intereses moratorios hasta la fecha en que se produjo la toma de posesión con fines de liquidación.

4. CONVENIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA 7 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia 13926 de octubre 14 de 2004. M.P. doctora María Inés Ortíz Barbosa. 8 Sentencia 13926 ya citada. Acerca del tema de la mora como fuerza mayor eximente del cobro de intereses moratorios se pueden consultar también las sentencias 9425 del 25 de junio de 1999, M. P. Doctor Daniel Manrique Guzmán y la Sentencia 8872 de febrero 15 de 1985, M. P. doctor Carmelo Martínez, ambas, de la Sección Cuarta. 9 Consejo de Estado, sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicación número: 73001-23-31-000- 2005-03187-01. Actor: INTERCONEXION ELECTRICA S. A. E. S. P. – ISA. Demandado: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. E. S. P. El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para colaborar en una misma factura, varios de estos servicios, sea que todos hagan parte del objeto social de la empresa que emite la factura o que esta haya celebrado convenio con otras empresas para tal fin.

El Decreto 2668 de 1999, "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994", estableció en su artículo 4 que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos facturar los servicios de acueducto y saneamiento básico, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo.

Dicha justificación, debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD. El artículo 4 del Decreto 1987 de 2000, “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones", establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta.

En cumplimiento de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, profirió la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007, a través de la cual, consignó las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, relativos a las condiciones mínimas del convenio; el procedimiento para su suscripción (sección 1.3.22) y la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta (sección 1.3.23).

Estas normas se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, que en su el artículo 1.11.1.3., dispone: “( ) 1. Etapa de Negociación Directa. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes (persona prestadora solicitante y potencial persona prestadora concedente) establecerán las condiciones de los convenios de facturación conjunta que pretendan suscribir, con observancia de las disposiciones previstas en esta resolución, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, así como su cobro y consecuente pago… Parágrafo.

Reporte de Información. En ningún caso, la suscripción o la imposición de las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta, eximirá a los prestadores correspondientes de hacer los reportes al Sistema Único de Información (SUI), que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a la normatividad vigente en la materia”.

Conforme a lo anterior, la gestión del servicio de facturación conjunta se “realiza bajo el principio de la autonomía de la voluntad o de libertad contractual, lo que significa que el prestador tiene libertad de elección con quien pretende facturar el servicio y de definir de manera autónoma entre la persona solicitante y la persona concedente las condiciones de los convenios de facturación conjunta, con arreglo a las disposiciones regulatorias previstas en la materia” 10.

De acuerdo con la Resolución No. 151 en cita, la facturación conjunta comprende la ejecución de actividades tendientes a garantizar el recaudo de pagos por la prestación de los servicios de saneamiento básico y, consecuentemente, la continuidad de estos. Así mismo, dispone que los convenios de facturación conjunta deben contener, como mínimo, las siguientes condiciones: “ARTÍCULO 1.3.22.1 CONDICIONES DEL CONVENIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA. <Artículo integrado y unificado en el artículo 1.11.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2.3.6.3.3.12 del Decreto 1077 de 2015> … k. Giros: Cuando el recaudo de la facturación se efectúe en las cajas de la persona prestadora concedente, en el convenio debe establecerse con precisión las fechas de los cortes de cuentas en las que se determinen las 10 Concepto 94751 de 2024 CRA sumas efectivamente recaudadas que por concepto de recaudo girará la persona prestadora concedente a la solicitante de acuerdo al recaudo efectivamente realizado.

La persona prestadora concedente dispondrá de un plazo máximo de veinte (20) días calendario para realizar el giro a la cuenta de la persona prestadora solicitante. l. Mora en el giro: Pasado el término del numeral anterior, la persona prestadora concedente reconocerá intereses de mora sobre las sumas efectivamente recaudadas y pendientes de giro a la persona prestadora solicitante que en cualquier caso, no serán inferiores al interés corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria, vigente al momento del vencimiento del plazo para el giro… Respecto a los pagos que se realizan en los convenios de facturación conjunta, la norma estableció: Artículo 1.3.23.5 Pagos.

Sin perjuicio de utilizar la compensación como un modo de extinguir las obligaciones, la persona prestadora solicitante una vez recibida la cuenta de cobro por el servicio de facturación conjunta tendrá quince (15) días calendario para su cancelación, si ésta no es realizada deberá pagar intereses que no serán inferiores al interés de mora, certificado por la Superintendencia Bancaria, vigente al momento del vencimiento del plazo para el giro…” Ahora bien, en cuanto a la terminación, modificación o prórroga del convenio, los artículos 1.11.1. 1 (literal O) y 1.11.2.7 de la Resolución CRA 943 de 2021 disponen: “ 1.11.1. 1.

En el convenio de facturación conjunta se fijará la duración, la cual será de tres (3) años, salvo que las partes acuerden un plazo diferente”. Artículo 1.11.2.7. Modificación del convenio. Cuando a juicio de cualquiera de las partes del convenio (empresa concedente o solicitante), se den o propongan cambios en cualquiera de los procesos de facturación conjunta que modifiquen sustancialmente las condiciones vigentes, se procederá a la reconsideración del convenio de acuerdo con lo establecido en el Título 1 de la Parte 11 del Libro 1 de la presente resolución”.

Sobre el particular, la CRA en Concepto No. 92341 de 2024 indicó: “…el ejercicio de la autonomía de la voluntad también implica que las partes del convenio de facturación conjunta, es decir, la persona prestadora solicitante y la persona prestadora concedente, decidan de común acuerdo terminar, liquidar, modificar o prorrogar el convenio que hayan suscrito, cuando lo consideren necesario ya sea para ajustar su clausulado a las realidades dinámicas de la prestación de los servicios públicos, para adecuar dicho clausulado a las disposiciones regulatorias vigentes o para ampliar su plazo de ejecución. Así las cosas, en el escenario bajo el cual las partes consideren efectuar modificaciones al convenio de facturación conjunta, deberán analizar si los cambios o variaciones propuestas modifican sustancialmente las condiciones del mismo o no, a fin de determinar si estas son de tal envergadura que ameritan la suscripción de un nuevo convenio o si por el contrario procede una modificación a través de otrosí. Cabe precisar en este punto que corresponde a las partes y no a esta Comisión de Regulación, adoptar la decisión en uno u otro sentido, pues son dichas partes quienes conocen el convenio y por lo tanto son las llamadas a determinar si de acuerdo con su realidad particular y el alcance de sus estipulaciones, deben modificarlo o terminarlo para suscribir uno nuevo.

En todos los casos es importante tener en cuenta que al momento de reconsiderar el convenio en los términos establecidos en el artículo 1.11.2.7. de la Resolución 943 de 2021 se debe aplicar lo establecido en el Título 1 de la Parte 11 del Libro 1 de esa resolución, es decir, se deben observar las condiciones y demás aspectos que para la suscripción de convenios de facturación conjunta dispone la regulación vigente, lo que implicaría eventualmente la verificación actualizada de requisitos y documentos necesarios para la suscripción del nuevo convenio, en el caso en que así lo dispongan las partes.

Como puede observarse en la disposición normativa en comento (artículo 1.11.1.1. de la Resolución CRA 943 de 202), la regla general es que en los respectivos convenios se estipule un plazo de duración de 3 años (al cabo del cual el contrato dejará de tener efectos), sin embargo, esta regla puede variar en función de la autonomía de la voluntad contractual de las partes, quienes podrán definir dicho plazo de ejecución, en un término superior a los 3 años o prorrogarlo si es necesario, antes de su vencimiento”. 5.

HECHOS PROBADOS De los documentos aportados al plenario, se estableció que la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO E.S.P (parte contratante) y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A E.S.P EMCARTAGO (parte contratista), suscribieron el contrato de facturación conjunta el 30 de abril de 2008, cuyo objeto consistió en: “ La prestación por parte de EMCARTAGO S.A E.S.P del servicio del proceso de facturación, reparto de facturas y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo que la EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL presta en la ciudad de Cartago”.

De dicho convenio se destacan las siguientes cláusulas: “TERCERA: VALOR DEL SERVICIO Y FORMA DE PAGO: CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL pagará EMCARTAGO la suma de QUINIETOS DIECISIETE PESOS M/CTE ($ 517) más IVA por cada una de las facturas expedidas y distribuidas. Para el pago del precio convenido, la entidad CONTRATANTE autoriza a la entidad CONTRATISTA para que deduzca del valor recaudado, el valor mensual que le corresponda emitiendo la factura respectiva… CUARTA: ENTREGA DE RECAUDOS: Las partes convienen que los valores en dinero recaudados del 1º al 30 de cada mes por EMCARTAGO, por concepto del servicio público de aseo, le serán entregados a la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P en un término hasta de treinta (30) días con posterioridad al siguiente periodo de facturación de EMCARTAGO, teniendo en cuenta que la entidad CONTRATISTA requiere disponer de un mes para la elaboración, reparto y recaudo de la facturación… DECIMA PRIMERA.

OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CONTRATISTA…H) transferir a la entidad CONTRATANTE los valores recaudados por el servicio de aseo dentro del término señalado en el presente convenio y deberá pagar a la entidad CONTRATANTE intereses de mora a la tasa comercial, a partir de la fecha límite de transferencia, en caso de retardo de dichos valores… DECIMA CUARTA: TERMINO DEL CONVENIO: Este convenio tendrá una duración de ocho (8) meses, contados a partir de la fecha de su celebración, y se prorrogará automáticamente, salvo que las partes manifiesten por escrito su intención de no prórroga … DECIMA SEPTIMA: REGIMEN LEGAL.

El presente convenio se rige por las normas del derecho privado y lo pertinente a los principios, inhabilidades e incompatibilidades contemplados en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007… DECIMA NOVENA: FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Se podrá declarar el incumplimiento a excepción que las causas sean ajenas a su voluntad, constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito de acuerdo con su definición legal… Se observó además que la empresa demandante realizó la gestión de cobro ante EMCARTAGO S.A E.S.P, respecto de los valores adeudados por concepto de recaudo del contrato de facturación conjunta del 30 de abril de 2008, correspondiente a la vigencia 2011 y 2012, así como el pago de los respectivos intereses moratorios, conforme lo demuestran los oficios del 26 de mayo de 2011, 6 y 26 enero, 16 de marzo, 2 de abril, 28 de junio, 4 de julio y 30 de agosto de 2012, oficio en el cual se indicó que la demandada adeudaba la suma de $ 881.536.952.

Dicho contrato finalizó el 5 de diciembre de 2013, por mutuo acuerdo entre las partes, conforme se indicó en la cláusula 21 del convenio de facturación conjunta suscrito en esa fecha. Se estableció también que las partes, suscribieron el contrato de facturación conjunta del 5 de diciembre de 2013, cuyo objeto consistió en: “La realización por parte de EMCARTAGO del servicio del proceso de facturación, reparto de facturas y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo que la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P presta en la ciudad de Cartago”.

De dicho contrato se destacan las siguientes cláusulas: “TERCERA: VALOR DEL SERVICIO Y FORMA DE PAGO: CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P pagará a EMCARTAGO por cada una de las facturas expedidas y distribuidas el valor por cupón la suma de SETECIENTOS TREINTA Y DOS PRESOS CON SESENTA CENTAVOS ($ 732,60) IVA incluido … CUARTA: ENTREGA DE RECAUDOS.

Las partes convienen que los valores en dinero recaudados del 1 al 30 de cada mes por EMCARTAGO, por concepto de servicio público de aseo, le serán entregados a la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P en un término de 30 días, con posterioridad al mes de recaudo, teniendo en cuenta que lo que la entidad CONTRATISTA, requiere realizar la conciliación interna respecto del valor recaudado… DECIMA PRIMERA OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CONTRATISTA: … H) Transferir a la entidad contratante los valores recaudados por el servicio de aseo dentro del término señalado en el presente convenio.

Deberá pagar a la entidad los intereses moratorios comerciales permitidos a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sujeta a la legislación especial de la Ley 142 de 1994, código de comercio, régimen privado y normas de regulación en caso de retardo en la entrega de dichos valores… DECIMA CUARTA: TERMINO DEL CONVENIO: Este convenio tendrá una duración de treinta y seis meses (36), contados a partir de la fecha de su celebración, y se prorrogará automáticamente, salvo que las partes manifiesten por escrito su intención de no prórroga … DECIMA SEPTIMA: REGIMEN LEGAL.

El presente convenio se rige por las normas del derecho privado y lo pertinente a los principios, inhabilidades e incompatibilidades contemplados en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007… DECIMA NOVENA: FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Se podrá declarar el incumplimiento a excepción que las causas sean ajenas a su voluntad, constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito de acuerdo con su definición legal… VIGESIMA PRIMERA: PERFECCIONAMIENTO Este convenio se entenderá perfeccionado al ser firmado por las partes contratantes y por acuerdo de las partes deja sin efecto el convenio de facturación conjunta de fecha de iniciación mayo 1 de 2008 que se encontraba rigiendo hasta la fecha…”.

Se observó también que EMCARTAGO E.S.P no trasladó oportunamente a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P el valor correspondiente al recaudo por la prestación del servicio público de aseo en el Municipio de Cartago según las obligaciones de los convenios de facturación conjunta, por lo cual, la entidad contratante remitió al contratista las cuentas de cobro por concepto de recaudo e intereses moratorios aplicados en los siguientes periodos: CUENTA DE COBRO PERIODO Y VALOR 003 de junio 1 de 2011 Diciembre de 2010, enero y febrero de 2011: $ 19. 663.625 0004 del 21 de octubre de 2011 Marzo, abril, mayo y junio de 2011: $ 44.508.917 005 del 31 de octubre de 2011 Julio de 2011: $ 11.781.618 006 del 28 de diciembre de 2011 Agosto de 2011: $ 13.243.093 007 del 26 de enero de 2012 Septiembre de 2011: $ 16.515.730 008 del 30 de abril de 2012 Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011: $ 119.100.649 009 del 31 de mayo de 2012 Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011: $ 28.614.421 010 del 26 de julio de 2012 Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011: $ 32.071.108 011 del 22 de agosto de 2012 Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011: $ 30.596.486 012 del 12 de septiembre de 2012 Septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011: $ 30.596.486 013 del 12 de septiembre de 2012 Marzo, abril y mayo de 2012 de 2012: $ 12.533.266 014 del 21 de agosto de 2013 Abril, mayo, junio y julio de 2013: $ 1.399.495.470 015 del 28 de agosto de 2013 Recaudo correspondiente al año 2011: $ 724.070.355, intereses moratorios de 2011: $ 418.659.935, intereses moratorios año 2012: $ 71. 281.054, intereses moratorios 2013: $ 87.312.881. 015 del 10 de octubre de 2013 Recaudo año 2011: $ 724.070.355, intereses moratorios 2011: $ 433.141.343, intereses moratorios 2012: $ 71.281.054, 017 del 10 de octubre de 2013 Recaudo del mes de mayo de 2013: $ 799.711, recaudo julio 2013: $ 523.766.692, recaudo agosto 2013: $ 445. 326.453, intereses moratorios 2013: $ 123.246.534. 018 del 15 de noviembre de 2013 Recaudo año 2011: $ 724.070.355, intereses moratorios 2011: $ 447.622.750, intereses moratorios 2012: $ 71.281.054, 019 del 15 de noviembre de 2013 Recaudo del mes de mayo de 2013: $ 799.711, saldo del recaudo agosto de 2013: $ 290.367.854, recaudo septiembre 2013: $ 469. 770. 613, intereses moratorios 2013 $ 133.153.633 020 del 5 de diciembre de 2013 Recaudo 2011: $ 724.070.355, intereses moratorios 2011: $ 462.104. 157, intereses moratorios 2012: $ 71.281.054 021 del 5 de diciembre de 2013 Intereses moratorios año 2013: $ 143.060.732. 022 del 10 de enero de 2014 Intereses moratorios año 2011: $ 476.585.564, intereses moratorios año 2012 por valor de $ 71.281.054. 023 del 10 de enero de 2014 Intereses moratorios año 2013 $ 163.159.348. 024 del 11 de febrero de 2014 Intereses moratorios 2011: 491.066.971, intereses moratorios 2012: $ 71.281.054, 025 del 11 de febrero de 2014 Intereses moratorios año 2013: $ 187.199.136 026 del 10 de marzo de 2014 Intereses moratorios 2011: $ 505.548.378, intereses moratorios 2012: $ 71.281.054. 027 del 10 de marzo de 2014 Intereses moratorios 2013: $ 200.066.342. 028 del 20 de marzo de 2014 Intereses moratorios 2011: $ 514.237.222, intereses moratorios 2012: $71.281.054. 029 del 20 de marzo de 2014 Intereses moratorios año 2013: $ 197.001.436, intereses moratorios año 2014: $ 5. 528.583. 030 del 30 de diciembre de 2015 Por la suma de $ 309.902.112, por concepto de intereses moratorios desde marzo 18 a diciembre 31 de 2014, sobre el saldo del recaudo correspondiente al año 2011 por valor de $ 136.125.227, más los intereses de enero a diciembre 31 de 2015, sobre el saldo del recaudo correspondiente al año 2011 por valor de $ 173.776.885. 031 del 30 de diciembre de 2015 Por la suma de $ 473.216.063, por concepto de intereses de mora desde abril a diciembre de 2013, enero y febrero de 2014 por valor de $ 205. 426.490, más los intereses de mora desde enero a diciembre 31 de 2015, sobre el saldo del recaudo correspondiente a diciembre de 2013, enero y febrero de 2014, por valor de $ 267.789.573.

Que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución SSPD20141300007195 del 18 de marzo de 2014, previo concepto de las Comisiones de regulación de energía y gas y de agua potable y saneamiento básico, “ ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal de EMCARTAGO E.S.P. Dicha decisión obedeció a que el referido prestador, se encontraba incurso en las causales establecidas en los numerales 59.1 y 59.7 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994”11. 11 RESOLUCIÓN No. SSPD - 20201000054515 DEL 30/11/2020 “Por la cual se ordena el levantamiento de la toma de posesión de Empresas Municipales de Cartago S.A. E.S.P. – EMCARTAGO E.S.P.” Igualmente, de dicho documento se advirtió que, a la fecha de toma de posesión, la entidad adeudaba a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P la suma de $ 1.748, 25 millones de pesos.

En el artículo 5º de dicho acto administrativo se dispuso la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión. En la certificación del 8 de julio de 2014, remitido por EMCARTAGO E.S.P a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P., se especificó que el valor de las cuentas por pagar al 17 de marzo de 2014, correspondientes al capital adeudado por el recaudo de la prestación del servicio de aseo, eran las siguientes: Se acreditó que el 11 de diciembre de 2013, las partes acordaron ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios una tasa de interés del 2% por concepto de intereses moratorios, causados respecto de los saldos dejados de pagar con ocasión de la ejecución del contrato de facturación conjunta durante del 30 de abril 2008 por los periodos 2011 y 2012.

Así mismo, para las vigencias 2013 y 2014 establecieron una tasa trimestral del 29.48% sobre el valor adeudado. Por otro lado, se estableció que el 10 de mayo de 2016, la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P mediante el ejercicio del derecho de petición solicitó a EMCARTAGO E.S.P el pago de las siguientes sumas de dinero:  Por la suma de $ 1. 844.311.298, correspondientes al recaudo del servicio de aseo en los años 2011, 2013 y 2014.  El pago de los intereses sobre el saldo de los recaudos debidos vigencia 2011, calculados a la tasa del 2% por valor de $ 882.064.963, según acuerdo efectuado ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 11 de febrero de 2013.  La suma de $ 71.281.054, por concepto de intereses sobre el saldo de los recaudos debidos en la vigencia 2012, calculados a la tasa del 2% mensual.  La suma de $ 311.732.992 por concepto de intereses sobre el saldo de los recaudos adeudados en vigencia 2013, calculados a la tasa del 29.48% mensual.

Por otro lado, se probó que la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, mediante Resolución No. SSPD-20201000054515 del 30 de noviembre de 2020, ordenó el levantamiento de la toma de posesión de Empresas Municipales de Cartago S.A. E.S.P. – EMCARTAGO E.S.P.” y, en consecuencia, finalizaron las medidas dispuestas en la Resolución SSPD-SSPD-20141300007195 del 18 de marzo de 2014, entre ellas, las señaladas en los literales d y e del numeral 1 del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010.

Finalmente, se observó que el Representante Legal de CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL mediante memorial No. OGG 074/2021 indicó que EMCARTAGO E.S.P, canceló el 12 de abril de 2021, por acuerdo entre las partes contratantes, la suma de $ 1.750.202.532 como capital adeudado antes de la toma de posesión de la entidad y correspondiente al recaudo del servicio de aseo, según los convenios de facturación conjunta suscritos.

En dicho documento también se indicó que los intereses moratorios adeudados por EMCARTAGO E.S.P no fueron cancelados hasta el momento de la intervención por parte de la Superintendencia, y como quiera que en diciembre de 2020 el ente de control y vigilancia levantó dicha medida, correspondía a la empresa de servicios públicos seguir pagando los intereses moratorios debidos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y abril 12 de 2021.

6. CASO CONCRETO 6.1 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CONVENIO SUSCRITO EL 30 DE ABRIL DE 2008 En este punto, recuerda la Sala que, las pretensiones de la demanda giran en torno al presunto incumplimiento de los Convenios de facturación conjunta, reparto y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Municipio de Cartago, suscritos el 30 de abril de 2008 y el 5 de diciembre de 2013 entre la EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASESO TOTAL S.A E.S.P. y EMCARTAGO E.S.P. Respecto, al convenio de facturación conjunta suscrito por las partes el 30 de abril de 2008, en la demanda se indicó que se reanudó automáticamente, pero no se indicó la fecha a partir de la cual ello ocurrió, sin embargo, según se advierte del plenario, el mencionado convenio finalizó el 5 de diciembre de 2013, porque así lo decidieron las partes de mutuo acuerdo en ejercicio de la autonomía contractual al suscribir un nuevo convenio de facturación conjunta.

En efecto, las partes suscribieron el convenio del 5 de diciembre de 2013, en el que expresamente se dejaron sin efecto las cláusulas del convenio firmado el 30 de abril de 2008, conforme se consignó en su cláusula 21, que indica: “Este convenio se entenderá perfeccionado al ser firmado por las partes contratantes, y por acuerdo de las partes deja sin efecto el convenio de facturación conjunta de fecha de iniciación Mayo 1 de 2008, que se encontraba rigiendo hasta la fecha”.

Debe destacar la Sala que, los convenios de facturación conjunta suscritos por las partes el 30 de abril de 2008 y el 5 de diciembre de 2013, son negocios jurídicos diferentes, autónomos e independientes en sus obligaciones, y no uno sólo como sugiere la demanda, es decir, el segundo de los mencionados no constituye una prórroga del anterior, sino que, por expresa voluntad de las partes, se da por terminado el primero de ellos.

Por otro lado, también se estableció que la partes no procedieron a liquidar de común acuerdo el convenio del 30 de abril de 2008, motivo por el cual, la fecha que debe tenerse como referente para el cómputo del término de caducidad es la fecha de su terminación, esto es el 5 de diciembre de 2013. El artículo 164 del CPACA, establece que en las controversias relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el Consejo de Estado ha establecido que “Según los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por ello, el régimen de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, así como la fase de formación del negocio jurídico, se rigen por el derecho privado. La Sala Plena de la Sección Tercera aclaró la aplicación de ese régimen y consideró que los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la Ley disponga expresamente lo contrario12.

Además, las entidades sometidas a regímenes exceptuados, entre las cuales están las empresas de servicios públicos, no pueden liquidar unilateralmente el contrato mediante acto administrativo por estar sometidas al derecho privado. En estos términos, no es aplicable lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993”. Por lo anterior, como en este caso no existió liquidación de mutuo acuerdo respecto del convenio del 30 de abril de 2008, y la liquidación unilateral es improcedente, el término de caducidad de 2 años, para demandar el presunto incumplimiento de las obligaciones surgidas por su ejecución, se configuró entre el 6 de diciembre de 2013 y el 6 de diciembre 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018.

Rad. 38120 de 2015, sin embargo, la demanda se presentó el 23 de febrero de 2017, según se consigna en el acta de reparto de esa fecha. En este punto, debe precisar la Sala que, si bien, se admitió la demanda respecto de las pretensiones relacionadas con el convenio de facturación conjunta del 30 de abril de 2008, ello obedeció a que inicialmente no era posible establecer la fecha de finalización del convenio, o si había sido liquidado de mutuo acuerdo por las partes, de manera que lo procedente era resolver dicho asunto en la respectiva sentencia. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido que: “… el término de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar.

Limite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuanto expira ese término perentorio fijado por la ley. El numeral iii) del literal j) del artículo 164 CPACA estableció que el término para formular el medio de control de controversias contractuales en los contratos que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, se cuenta desde el día siguiente al de la firma del acta.

En los eventos en que no es clara la fecha a partir de la cual se debe iniciar el cómputo del término de caducidad se debe continuar con el proceso para que el juez al momento de resolver las excepciones previas en la audiencia inicial o al momento de fallar, luego de hacer el análisis probatorio correspondiente, vuelva sobre este punto y establezca con certeza la fecha a partir de la cual se debe contabilizar el término de caducidad”.

Finalmente, debe aclarar la Sala que la intervención forzosa administrativa de EMCARTAGO E.S.P tampoco impedía a la sociedad demandante presentar la respectiva demanda de controversias contractuales, con la finalidad de obtener el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el convenio de facturación conjunta del 30 de abril de 2008, comoquiera que en el acto de intervención, Resolución SSPD – 20141300007195 del 18 de marzo del año 2014, no se limitó el derecho de acción frente a los procesos declarativos, pues únicamente se adoptaron medidas sobre los procesos ejecutivos, así: “…c) La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esa clase contra EMCARTAGO E.S.P…” y adicionalmente se señaló la siguiente advertencia “d) en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al Agente Especial, so pena de nulidad”.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en este caso no se ordenó la liquidación definitiva de EMCARTAGO E.S.P, conforme se evidencia de la Resolución No. SSPD- 20201000054515 del 30 de noviembre de 2020, que ordenó el levantamiento de la toma de posesión de la empresa y, en consecuencia, finalizaron las medidas dispuestas en la Resolución SSPD-SSPD-20141300007195 del 18 de marzo de 2014.

Por lo expuesto, se declarará la caducidad del medio de controversias contractuales respecto de las pretensiones del convenio de facturación conjunta suscrito el 30 de abril de 2008, esto es, el pago del capital presuntamente adeudado por EMCARTAGO E.S.P a la EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASESO TOTAL S.A E.S.P. por concepto del recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo, que comprenden las vigencias de 2011, 2012 y hasta el 5 de diciembre de 2013, además de los intereses moratorios reclamados, correspondientes a dichos periodos y los perjuicios, conforme fue solicitado en la demanda. 6.2 INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONVENIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA DEL 5 DE DICIEMBRE DE 2013 En la demanda se solicitó que se declare el incumplimiento del convenio de facturación conjunta del 5 de diciembre de 2013, y en consecuencia se ordené el reconocimiento y pago de la suma de $1.794.315.298, correspondientes a la deuda generada por el recaudo de valores no transferidos a la demandante por la prestación del servicio de aseo, antes de la toma de posesión de EMCARTAGO E.S.P por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Además, se solicitó que se ordene el pago de los intereses moratorios, sobre el saldo de los recaudos adeudados y no recibidos durante las vigencias de los años 2013 y 2014, que corresponden al periodo comprendido entre el 5 de diciembre de 2013 y el 18 de marzo de 2014, fecha en que EMCARTAGO E.S.P fue intervenida. La vigencia del convenio se estableció entre el 5 de diciembre de 2013 (fecha de inicio) y el 5 de diciembre de 2016, pero para la fecha de presentación de la demanda (23 de febrero de 2017) se indicó que aún se encontraba vigente, hecho que fue confirmado por EMCARTAGO E.S.P en su contestación. Del mismo modo, se advierte que, para la fecha en que se emite esta sentencia se desconoce si el convenio fue liquidado o aún se encuentra en ejecución, pues no se allegó información sobre dicha situación. Aunado a lo anterior, en la demanda no se cuestionó el incumplimiento de las obligaciones del contrato de facturación conjunta, ejecutadas con posterioridad a la fecha de toma de posesión de EMCARTAGO E.S.P. Respecto al incumplimiento del contrato estatal, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, precisa que “constituye un hecho jurídico que conlleva la desatención total, parcial o tardía de las obligaciones y, por ende de las prestaciones, que se desprenden de un negocio jurídico; por consiguiente, el mismo puede dar lugar a una de las formas de terminación anormal de los contratos, esto es, la resolución del mismo, fenómeno que se presenta cuando el negocio jurídico es privado de su eficacia, se itera, en virtud del desconocimiento culposo total, parcial o moroso de las obligaciones a cargo de una de las partes de aquél13”, que conlleva el derecho a la indemnización integral de perjuicios.

En sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)14, la corporación indicó que el incumplimiento, además, que “supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.

Que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. Que el incumplimiento tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral.

Que se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada. Que su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados”.

En este caso, la Sala encontró acreditado que EMCARTAGO E.S.P incumplió parcialmente las obligaciones derivadas del Convenio de facturación conjunta del 5 de diciembre de 2013 suscrito con la EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASESO TOTAL S.A E.S.P., ya que entre la fecha de suscripción del convenio, y la fecha de toma de posesión, 18 de abril de 2014, la entidad dejó de transferirle el valor del recaudo por la prestación del servicio público domiciliario de aseo, conforme lo acreditan las cuentas de cobro Nos. 029 del 20 de marzo de 2014 y 31 de diciembre de 2015, así como también la certificación del 8 de julio de 2014, remitida por EMCARTAGO E.S.P a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P. Según la cláusula cuarta del convenio, EMCARTAGO E.P.S debía transferir a la demandante los valores en dinero recaudados por concepto de servicio público de aseo, en un término de 30 días, con posterioridad al mes de recaudo, sin embargo, no cumplió con esta obligación de manera oportuna durante los meses de diciembre de 2013, enero, febrero y marzo 1 al 17 de 2014.

El pago de los valores correspondientes al recaudo del referido periodo, solo se efectuó hasta el 12 de abril de 2021, fecha en la cual, EMCARTAGO E.S.P transfirió a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P, la suma de $ 1.750.202.532 que comprendió el pago de los 13 Sentencia del veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013. Radicación número: 05001-23-24-000-1996-1110-01(22090). 14 Radicación número: 41001-23-31-000-2000-03907-01(44420). valores adeudados por la ejecución de los convenios de facturación conjunta.

Ahora bien, la cláusula décima primera del convenio de facturación conjunta del 5 de diciembre de 2013 autorizó el pago de intereses moratorios cuando EMCARTAGO E.S.P omitiera transferir a la demandante el valor de los recaudos por el servicio de aseo dentro del término señalado en el convenio, es decir, en un término de 30 días, con posterioridad al mes de recaudo.

Por tanto, aunque en este caso se estableció que la entidad demandada efectuó el pago del valor correspondiente al capital adeudado por concepto de recaudo, situación frente a la cual no resulta procedente efectuar ninguna condena, no obstante, debe definirse si procede el pago de los intereses moratorios, debido a la intervención forzosa administrativa de la entidad demanda.

La parte demandante solicitó el pago de los intereses moratorios sobre el saldo de los recaudos adeudados y no recibidos durante las vigencias de los años 2013 y 2014, calculados a una tasa trimestral del 29,48% fijada por la Superintendencia Financiera; cuya cuantía, asegura que asciende a la suma de doscientos dos millones quinientos treinta mil diecinueve pesos ($202.530.019) M/CTE liquidados hasta el momento de la presentación de la demanda, como también, los intereses que se causen hasta que se realice el pago total de esta obligación comentada.

Para efectos de resolver esta pretensión la Sala debe tener en cuenta que EMCARTAGO E.S.P, fue intervenida por la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios el día 18 de marzo de 2014, medida que se mantuvo hasta el 30 de noviembre de 2020, periodo durante el cual el ente de control y vigilancia, entre otras medidas, ordenó la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, conforme lo dispuesto en el artículo 116 del E.O.S.F y el Decreto 2555 de 2010.

Respecto a los intereses moratorios causados antes de la fecha de toma de posesión de EMCARTAGO E.S.P por parte de la Superintendencia, es decir, aquellos que se generaron entre el 5 de diciembre de 2013 y el 17 de marzo de 2014 sobre el valor del recaudo adeudado en la ejecución del convenio del 5 de diciembre de 2013, la Sala advierte que es procedente su reconocimiento en favor de CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P., pues corresponden a una obligación contractual que incumplió la administración previamente a su situación de intervención administrativa.

Además, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en esta providencia, hasta la fecha de Toma de Posesión con fines de liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios es procedente efectuar pagos de intereses moratorios. En efecto, conforme se precisó anteriormente, en la cláusula décima primera del convenio de facturación conjunta del 5 de diciembre de 2013 se autorizó el pago de intereses moratorios ante el retardo en la transferencia de recursos a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P. Al respecto la cláusula estableció: “DECIMA PRIMERA OBLIGACIONES DE LA EMPRESA CONTRATISTA: … H) Transferir a la entidad contratante los valores recaudados por el servicio de aseo dentro del término señalado en el presente convenio.

Deberá pagar a la entidad los intereses moratorios comerciales permitidos a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, sujeta a la legislación especial de la Ley 142 de 1994, código de comercio, régimen privado y normas de regulación en caso de retardo en la entrega de dichos valores”. No obstante, se precia en el plenario que la partes acordaron el pago de intereses moratorios sobre el saldo de los recaudos adeudados por la prestación del servicio de aseo y no recibidos durante las vigencias de los años 2013 y 2014, calculados a una tasa trimestral del 29,48%; según acuerdo logrado en reunión del 11 de diciembre de 2013.

De igual manera, en la demanda se solicitó que el reconocimiento de los intereses moratorios se fijara en dicha tasa, por lo cual, en observancia de la voluntad de las partes contratantes, se ordenará la liquidación de los mismos con dicho porcentaje. En este punto, la Sala debe precisar que comoquiera que el 30 de noviembre de 2020 terminó la intervención administrativa de la Superintendencia de Servicios Públicos sobre EMCARTAGO E.S.P, en consecuencia, cesó la medida de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión. Por tanto, a partir del día siguiente a dicha fecha, EMCARTAGO E.S.P se encontraba habilitada para efectuar el pago de la obligación adeudada a la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P respecto del recaudo de los valores del servicio de aseo durante los meses de diciembre de 2013, enero, febrero y marzo de 2014, sin embargo, conforme se indicó previamente, el pago total de la obligación por concepto de capital se efectuó el 12 de abril de 2021, sin que se incluyera el reconocimiento de los intereses moratorios.

Así pues, el pago de los intereses moratorios debe tener en cuenta el periodo comprendido entre el 5 de diciembre de 2013 y el 17 de marzo de 2014 y, posteriormente entre el 1 de diciembre de 2020 y el 11 de abril de 2021 y, deben liquidarse sobre el valor del recaudo correspondiente a dicho periodo, el cual se registró en la certificación de pagos del 8 de julio de 2014, emitida por EMCARTAGO E.S.P, la cual no fue objeto de contradicción por parte de CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P. y que registra los siguientes valores: “I) DICIEMBRE-2013 229.841.538, II) ENERO-2014 $ 397.922.324, III) FEBRERO-2014 $ 488.730.354, IV) MARZO 1 AL 17-2014 $ 312.924.742”.

En consecuencia, se ordenará a EMCARTAGO E.S.P que reconozca y pague a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P los intereses moratorios causados entre el 5 de diciembre de 2013 y el 17 de marzo de 2014, y entre el 1 de diciembre de 2020 y el 11 de abril de 2021, calculados a una tasa trimestral del 29,48%, liquidados sobre el valor del recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en los meses de diciembre de 2013, enero, febrero y marzo 1º al 17 de 2014, de acuerdo con los valores establecidos en la certificación de pagos del 8 de julio de 2014 emitida por EMCARTAGO.

Finalmente, la Sala considera que en este caso, no es procedente ordenar el pago de intereses moratorios durante el tiempo en que EMCARTAGO E.S.P permaneció bajo la toma de posesión con fines de liquidación-fase administrativa de la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme se solicitó en la demanda, pues no era posible para la entidad efectuar pago alguno a sus acreedores ante la medida de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, ordenada en el acto administrativo de intervención, Resolución No. SSPD-SSPD-20141300007195 del 18 de marzo de 2014, la cual, fue de toda suerte ajustada a la normatividad que regula los procesos de intervención forzosa administrativa dispuesto en la Ley 142 de 1994, el E.O.S.F y el Decreto 2555 de 2010.

Además, de acuerdo con el artículo 1616 del Código Civil y a la cláusula décima novena del convenio de facturación conjunta del 5 de diciembre de 2013, la toma de posesión de EMCARTAGO E.S.P, ciertamente constituyó una situación de fuerza mayor para la entidad, de manera que, no es posible atribuirle el incumplimiento de sus obligaciones durante el tiempo que permaneció bajo esa medida, conforme lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En ese sentido se negarán las pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de los intereses moratorios causados durante el periodo que EMCARTAGO E.S.P permaneció intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esto es, entre el 18 de marzo de 2014 y el 30 de noviembre de 2020. 7. PERJUICIOS La parte demandante, solicitó que se condene a EMCARTAGO E.S.P a indemnizar la totalidad de los perjuicios que se le irrogaron con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

La Sala negará la pretensión indemnizatoria, pues en la demanda no se indicó la clase de los perjuicios que se pretende reclamar y su cuantificación. Además, tampoco se presentó prueba alguna que acreditara la existencia de algún perjuicio ocurrido en contra de la empresa demandante durante el periodo en que EMCARTAGO dejó de transferir los recursos del recaudo correspondiente a la prestación del servicio de aseo durante los meses de diciembre de 2013, enero, febrero y marzo de 2014.

8. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICOS PUBLICOS DOMICILIARIOS La Sala no encuentra acreditada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues mediante la Resolución No. SSPD-SSPD-20141300007195 del 18 de marzo de 2014 tomo posesión de EMCARTAGO E.S.P, con fines de liquidación-fase administrativa, y pese a que finalmente no se ordenó la liquidación forzosa de la empresa de servicios públicos, tuvo la administración de la misma y en ejercicio de sus funciones pudo resolver y atender las reclamaciones presentadas por la demandante.

No obstante, no procede ninguna condena en contra de la entidad de vigilancia y control, pues no se pidió ninguna indemnización de su parte y no existe solidaridad contractual en el convenio de facturación conjunta suscrito ente EMCARTAGO E.S.P y CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P.

9. OTRAS DECISIONES Finalmente, la Sala reconocerá personería para actuar a la abogada JAKELINE GIRALDO NOREÑA, portadora de la Tarjeta Profesional No. 150.931 del del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en este proceso, conforme a las facultades concedidas en el poder visible en SAMAI.

Igualmente, se reconocerá personería al abogado DIEGO LEON BETANCUR CARMONA, portador de la Tarjeta Profesional No. 192.038 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A.S. E.S.P en este proceso, de acuerdo al poder conferido. 10. COSTAS Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” En este caso, no se condenará a la entidad demandada al pago de las costas procesales de primera instancia, en la medida que no se encuentra acreditada su causación en el expediente y no se accedió a todas las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales respecto de las pretensiones relacionadas con el convenio de facturación conjunta del 30 de abril de 2008, suscrito entre EMCARTAGO S.A y la empresa CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que EMCARTAGO E.S.P. incumplió parcialmente las obligaciones derivadas de del convenio de facturación conjunta, reparto y recaudo de los valores correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo, suscrito el 5 de diciembre de 2013 con la EMPRESA CARTAGUEÑA DE ASESO TOTAL S.A E.S.P., respecto del recaudo ejecutado a partir de diciembre 5 de 2013, enero, febrero y marzo 1 al 17 de 2014, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a EMCARTAGO E.S.P a reconocer y pagar a CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL S.A E.S.P. los intereses moratorios causados entre el 5 de diciembre de 2013 y el 17 de marzo de 2014 y, posteriormente entre el 1 de diciembre de 2020 y el 11 de abril de 2021, calculados a una tasa trimestral del 29,48%, sobre los valores del recaudo correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de aseo ejecutado a partir de diciembre 5 de 2013, enero, febrero y marzo 1 al 17 de 2014, establecidos en la certificación de pagos del 8 de julio de 2014, emitida por EMCARTAGO E.S.P, así: “I) DICIEMBRE-2013 229.841.538, II) ENERO-2014 $ 397.922.324, III) FEBRERO-2014, $ 488.730.354, IV) MARZO 1 AL 17-2014 $ 312.924.742”.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas de primera instancia.

SEPTIMO: RECONOCER personería a la abogada JAKELINE GIRALDO NOREÑA, portadora de la Tarjeta Profesional No. 150.931 del del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en este proceso, conforme a las facultades concedidas en el poder visible en SAMAI.

OCTAVO: RECONOCER personería al abogado DIEGO LEON BETANCUR CARMONA, portador de la Tarjeta Profesional No. 192.038 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a EMCARTAGO S.A.S. E.S.P en este proceso, de acuerdo al poder conferido.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente en Samai) (Firmado electrónicamenteen Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente en Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76001-23-33-004-2017-00533-00