REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Exp. No. 76-001-23-33-000-2021-00844-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: FREDDY MAURICIO GUTIÉRREZ PAZ abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com;
DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co ASUNTO: Reconocimiento de pensión de jubilación con Ley 33 de 1985 – Sentencia accede a pretensiones MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR A. VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y conforme lo prescrito en el numeral segundo del artículo 152 ídem, procede la Sala de Decisión de esta Corporación a emitir la Sentencia que dirima el debate de la referencia.
ANTECEDENTES El señor FREDDY MAURICIO GUTIÉRREZ PAZ, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando que se hagan las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO: Se declare la nulidad del Resolución No. 36-49-0158 del 25 de enero de 2022, expedido por la Secretaria de Educación del MUNICIPIO DE JAMUNDÍ, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 15 de mayo 2020.
TERCERO: Se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento del fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, ajustando el valor de las sumas reconocidas, los intereses moratorios a que haya lugar, y al pago de costas procesales. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes, HECHOS 1. El señor FREDDY MAURICIO GUTIÉRREZ PAZ nació el 09 de mayo de 1965, por lo que en la actualidad tenía 55 años de edad. 2.
El demandante laboró en el sector público ejerciendo la labor de docente desde el año 2000, pero desde el año 1996 estuvo vinculado a través de Órdenes de Prestación de Servicios, y hasta el 2003 fue nombrado en provisionalidad, y finalmente desde en el año 2998 fue nombrado en propiedad hasta la fecha. 3. Posteriormente se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por 21 años 7 meses y 18 días, vinculado mediante contratos de prestación de servicios. 4.
Que, al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó a pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 15 de mayo de 2020, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado, pero se debía tener en cuenta que no se le debía exigir el retiro del cargo de docente en vista de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario percibido por este empleo. 5.
Que, el acto demandado no se ajustaba a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carecía de toda coherencia legal; y que en vista que fue vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tenía derecho a la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante cita como disposiciones violadas las siguientes: • Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°. • Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993. Artículo 6. • Ley 115 de 1993. Artículo 115. • Ley 100 de 1993. Artículo 279. Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 • Ley 812 de 2003.
Artículo 81. • Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. Hace un recuento sobre la normatividad aplicable al régimen prestacional docente, afirmando que a aquellos docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe aplicárseles el régimen pensional establecido para el magisterio. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD ACCIONADA La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMA, presenta contestación a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma.
Consideró que, en armonía con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que establecía que el goce de la pensión de jubilación no era incompatible con el ejercicio de empleos docentes, los docentes podían percibir la pensión de jubilación y el salario. Por consiguiente, estaban exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.
Sostuvo que, con fundamento en la jurisprudencia y normatividad aplicable y teniendo en cuenta la historia laboral del demandante, y que el misma se vinculó como docente en propiedad a partir del año 2015, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; sus derechos pensionales eran los del régimen de prima media con prestación definida señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y no era procedente el reconocimiento pensional en los términos solicitados.
TRÁMITE La demanda correspondió por reparto al ponente. Fue admitida y debidamente notificada a las partes y al Ministerio Público para que ejercieran sus derechos dentro del proceso. Mediante providencia del 08 de agosto de 2024, se impartió el trámite de sentencia anticipada, por lo que se procedió a fijar el litigio y dictar decreto de pruebas.
Una vez recaudadas, mediante auto del 26 de septiembre de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, presenta sus alegatos de conclusión reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda.
La parte demandante se ratifica en los hechos y pretensiones de la demanda. No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procederá a dictar sentencia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Por la naturaleza del proceso y al tratarse de una nulidad y restablecimiento del derecho que no proviene de un contrato laboral donde se controvierten actos administrativos, el Tribunal es competente para decidir el asunto en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, dado que, lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión de jubilación de un docente oficial vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PROBLEMA JURÍDICO Conforme se indicó en el auto del 08 de agosto de 2024, el problema jurídico se centra en establecer si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 en concordancia con le Ley 91 de 1989, para lo cual debe determinarse i) el régimen prestacional aplicable; ii) si el demandante cumple los requisitos legales para el reconocimiento prestacional; iii) si existen mesadas atrasadas dejadas de percibir y si las mismas deben pagarse; y iv) la forma en que deben liquidarse.
ARGUMENTOS DEL FALLO Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios1, además de consagrarse un régimen de transición en favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de su entrada en vigencia -1° de abril de 1994-.
Dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos.
Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 19932 dispuso que el Sistema de Seguridad Social contenido en ella no le es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se regirían por la Ley 91 de 1989. En tal sentido, el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 913 establece que los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1981 nacionales y 1 Artículo 8 Ley 100 de 1993 2 ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida… 3 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 nacionalizados, y aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985, y tendrán derecho a percibir una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, más una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Adicionalmente la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto del 20184, que fijó el criterio de interpretación del IBL contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y replanteó la interpretación de la Sección Segunda de la Corporación sobre la taxatividad de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, también se ocupó de analizar el régimen aplicable a los docentes en los siguientes términos: Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
Sentencia de unificación del 25 de abril de 20195 Mediante esta providencia la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó unas reglas de unificación jurisprudencial que resultan aplicables a los docentes en materia pensional, al advertir que la citada sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, por cuanto 1) no había similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en aquella y esta y 2) se trataba de problemas jurídicos distintos.
Siendo así, refiriéndose al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fijó las siguientes reglas: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1. (…) 2.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-52-2019, 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01.
Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” De lo expuesto en precedencia se concluye lo siguiente: 1. Los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 26 de junio de 2003 y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2.
Los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y los factores salariales son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
CASO CONCRETO Esta Sala de decisión revisará el tema objeto de estudio aplicando la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto que el Consejo de Estado dispuso que “las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Se recuerda entonces que lo pretendido por el señor FREDDY MAURICIO GUTIÉRREZ PAZ es el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 15 de mayo de 2020, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el status jurídico de pensionado, sin que se le exija el retiro del servicio por existir compatibilidad con el salario que devenga en su calidad de docente.
HECHOS PROBADOS El señor FREDDY MAURICIO GUTIÉRREZ PAZ, nació el 09 de mayo de 1965, por lo que en la actualidad cuenta con 58 años de edad. Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Mediante petición radicada el 26 de mayo de 2021, el demandante, a través de apoderado judicial, solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. A través de la Resolución No. 36-49-0158 del 25 de enero de 2022, la demandada negó el reconocimiento pensional al determinar que no cumplía con los requisitos de la Ley 100 de 1993, aplicable para su situación. Obra Certificado de Tiempo de Servicios del 17 de marzo de 2021, a nombre del señor FREDDY MAURICIO GUTIÉRREZ PAZ, que da cuenta que su vinculación como docente se dio desde el 30 de noviembre de 1993 como docente interno, y a partir del17 de septiembre de 1998 su vinculación fue por orden de prestación de servicios.
A partir del 10 de diciembre de 2003 fue nombrado en provisionalidad, y finalmente, desde el 08 de enero de 2008 se vinculó en propiedad hasta la fecha. De conformidad a este documento, el actor ha completado un total de 20 años. 7 meses y 3 días de servicio como docente oficial. De igual forma, junto a la demanda se aporta ordenes de servicio, suscritas entre el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y el demandante, para la prestación del servicio de educación, las cuales se relacionan así: - Orden de Servicio 953, desde el 03 de septiembre al 15 de diciembre de 2001. - Orden de Servicio 953, desde el 08 de enero al 05 de julio de 2002. - Orden de servicio 2478, desde el 01 de mayo al 05 de julio de 2002. - Orden de servicio 2478, desde el 26 de agosto al 22 de noviembre de 2002. - Orden de servicio 2478, desde el 07 de abril hasta el 04 de julio de 2003. - Orden de servicio 2478, desde el 25 de agosto al 30 de octubre de 2003.
Ahora bien, se encuentra acreditado que el demandante ha prestado sus servicios como docente por 20 años, 7 meses y 3 días, siendo vinculado al FOMAG, y fue vinculado desde el 30 de noviembre de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le sería aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
En este sentido, se procederá a revisar el cumplimiento de los requisitos que la Ley 33 de 1985 establece para el reconocimiento pensional. En lo relacionado a la edad, se aprecia que ajustó sus 55 años de edad el 09 de mayo de 2020; y en cuanto al tiempo de servicio, se acreditó que el actor completó 20 años, 7 meses y 3 días de servicio como docente; ajustando los 20 años de servicio el 14 de agosto de 2020, siendo esta última fecha en la que adquirió su estatus pensional.
Teniendo en cuenta que el demandante adquirió el estatus pensional el 14 de agosto de 2020, fecha en que cumplió con los 20 años de servicio en el sector público, el día siguiente se deberá tomar como referente para efectos del reconocimiento pensional, esto es, 15 de agosto de 2020. MONTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN Sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para calcular el salario promedio que servirá de base para liquidar las pensiones de jubilación, la Sección Segunda del Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Consejo de Estado ha adoptado criterios distintos.
En primer lugar, argumentó que el artículo 3º de la Ley 33 de 19856 se trataba de una norma de carácter enunciativo, para concluir que debía ordenarse la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, con excepción de los emolumentos expresamente excluidos por la ley.
Además, señaló que debía efectuarse la respectiva compensación por los factores que se ordenaban incluir en la reliquidación pensional, y que en su momento no fueron objeto de aportes7. En otras providencias reiteró que debía ordenarse la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre y cuando se encuentre debidamente certificado que fueron objeto de aportes8.
También ha dicho que los factores salariales enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 son taxativos, y que las pensiones sólo pueden liquidarse con base en éstos y no con la inclusión de otros conceptos, pues de lo contrario se estaría desconociendo la intención que tuvo el legislador para enlistar los factores9. En sentencia de unificación del 4 de agosto de 201010, defendió la tesis de que la Ley 33 de 1985 “no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.
En aplicación de la última sentencia de unificación, esta Sala de decisión venía sosteniendo la tesis según la cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes debían incluirse todas las sumas que el trabajador percibiera habitualmente como contraprestación del servicio prestado, pronunciamiento reiterado por la misma Sección Segunda del Consejo en sentencia del 25 de febrero de 201611, donde afirmó que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”12 y por esa razón, se ordenaba que a los docentes se les incluyera todos los factores salariales percibidos.
Sin embargo, teniendo en cuenta la referida sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la determinación de los factores que se deben de tener en cuenta a efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes está condicionada a la fecha 6 "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 7 Ver sentencia del 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471-02), Magistrado Ponente Alberto Arango Mantilla 8 Ver sentencia del 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Magistrado Ponente Alejandro Ordoñez Maldonado 9 Ver sentencia del 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve 10 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila 11 Radicación No. 25000234200020130154101, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve 12 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.
Estando claro lo anterior, corresponde a la Sala verificar cuál de las dos reglas sería la aplicable al presente caso. En ese orden, se encuentra acreditado que el actor ha prestado sus servicios como docente por más de 20 años, lo cual implica que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular su pensión de jubilación son, únicamente, aquellos establecidos en la Ley 62 de 1985.
Dicha norma señala lo siguiente: ARTÍCULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Negrillas de la Sala) Junto con la demanda fue aportado, el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios de FOMAG en el que se da constancia que entre los años 2019 y 2020 el demandante percibió asignación básica, bonificación mensual de docentes, horas extras, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Como quiera que de estos factores solo la asignación básica y las horas extras se encuentran enlistadas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, la Sala considera que éstas deben ser tenidas en cuenta para calcular el ingreso base de cotización del demandante, siempre y cuando sobre tales factores se hayan realizado las cotizaciones correspondientes.
Adicionalmente, se deberá tener en cuenta la bonificación mensual de docentes, pues de conformidad al Decreto 1022 de 2019, este emolumento “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.
Esto fue reiterado en el Decreto 298 de 2020, vigente para la época en que se adquirió el estatus pensional. Finalmente, no hay lugar a ordenar la inclusión de los factores prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, porque no se encuentran enlistados como base de cotización pensional. Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 DE LA COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN Y EL SALARIO COMO DOCENTE En cuanto a este aspecto se tiene que a pesar que el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 establecieron que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; no se podía pasar por alto que el literal g) de esta última disposición estableció una excepción a dicha prohibición, al determinar que “Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.
Aunado a lo anterior, el artículo 5 del Decreto 224 de 1992, “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, dispuso que “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.
Respecto a este punto, el Consejo de Estado ha sostenido: “Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5. ° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta”13.
De manera que, es importante precisar que el pago de la mesada por la pensión que se reconoce en esta providencia, es a partir del 15 de agosto de 2020, como bien se indicó anteriormente, al ser el día siguiente de la adquisición del estatus de pensionado, y se advierte que esta prestación es compatible con el servicio de la docencia, por lo que no requiere el retiro del servicio para gozar de la misma.
PRESCRIPCIÓN 13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación No. 2014-00249- 01. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 197814, pese a que los derechos prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, cuando el interesado presente la reclamación correspondiente, el término se interrumpirá y reanudará por un lapso igual.
Como quiera que, de conformidad al cálculo efectuado por esta Corporación sobre el cumplimiento del tiempo de servicio en el sector público, este requisito fue acreditado el 14 de agosto de 2020, y que la petición del reconocimiento pensional fue elevado el 26 de mayo de 2021, no se aprecia que en el presente asunto se haya configurado el fenómeno prescriptivo.
COSTAS Sobre la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora prescribe que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”,15 lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “…una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” Es decir, para cada caso se hace necesario no solo la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho, sino también factores y conductas que le hacen inferir al Juez qué tan jurídicamente razonables eran los argumentos de la parte vencida, o si, por el contrario, en tratándose por ejemplo de un asunto sobre el cual ya hay un posición jurisprudencialmente decantada o consolidada, la parte se empeña en defender otra.
Sin embargo, bien puede suceder que se haya producido un cambio de jurisprudencia ya estando en curso el proceso, en cuyo caso, salvo la valoración de otros factores diferentes a la razonabilidad del argumento, no habrá lugar a condena en costas. Igual ocurre con los asuntos de carácter laboral, donde se deberá hacer una valoración especial, pues como bien lo ha expresado el Consejo de Estado,16 “la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijara atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal”.
Pese a que prosperaron las pretensiones de la parte demandante la Sala se abstendrá de condenarla en costas, puesto que se observó que su intención aparece ajena a la 14 Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 15CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).
Noviembre 3 de 2016. 16 Sentencia de abril 7 de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, expediente 2013-00022-01 Radicación No. 2021-00844-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 aventura de activar el aparato judicial contra la contraparte, a la espera de un resultado favorable predeciblemente improbable. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad Resolución No. 36-49-0158 del 25 de enero de 2022, expedido por la Secretaria de Educación del MUNICIPIO DE JAMUNDÍ.
SEGUNDO: ORDENASE a la NACIÓN – MINDEFENSA - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor FREDDY MAURICIO GUTIÉRREZ PAZ a partir del 15 de agosto de 2020, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del derecho pensional, teniendo en cuenta los incrementos anuales correspondientes e incluyendo como factores salariales la asignación básica mensual, las horas extras y la bonificación mensual de docente, siempre y cuando se hayan realizado las cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensión.
TERCERO: SIN COSTAS de instancia según lo expresado en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: Desde la ejecutoria de esta sentencia, las sumas adeudadas generarán intereses moratorios con las previsiones de los artículos 192 -incisos 3 y 5- y 195 numeral 4 del CPACA.
SEXTO: Este fallo se cumplirá por las demandadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
SÉPTIMO: De no ser apelada la presente sentencia se ordena su archivo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente