TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, treinta (30) de enero de dos mil cinco (2025) Radicado: 68081333300220240015201 Medio de control: Tutela Demandante: Álvaro Rio Sining alverivers3@gmail.com Demandado: Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia - FPSFNC notificacionesjudiciales@fps.gov.co Vinculados: Unión Temporal Salud Integral MAISFEN – (Sumimedical S.A.S, Cosmitet Ltda Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia y Sociedad Clínica Emcosalud S.A. notificaciones.judiciales@utmaisfen.com; notificaciones.judiciales@sumimedical.com Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema: Entidades Adaptadas.
Plan de Beneficios en Salud. Tecnología excluida. Sujeto de especial protección, adulto mayor. Protector solar. Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia contra la sentencia proferida el nueve (09) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja.
I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS. Narra el tutelante que en la actualidad cuenta con 69 años de edad y recibe atención médica a través del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Que cuenta con diagnóstico de tumor maligno de la piel no especificado, razón por la cual asegura le fue ordenado por el médico especialista en dermatología tratante el uso continuo y permanente del bloqueador solar Umbrela Plus Frasco Spary 120 mg con miras a evitar recaídas.
Sostiene que, desde el mes de septiembre de 2024, pese a contar con la orden médica el FPSF no ha suministrado el protector. Finalmente señala que es adulto mayor y padece de enfermedad catastrófica – cáncer de piel – y que depende de su ingreso pensional para sufragar gastos de servicios públicos, alimentación y demás requeridos por él y su cónyuge.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 2. PRETENSIONES. Solicita se amparen sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital y en consecuencia se ordene al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia realizar la entrega inmediata del bloqueador solar Umbrela Plus Frasco Spary 120.
3. INFORME DE LAS ACCIONADAS. 3.1 Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Concurre al trámite para señalar que es una Entidad adaptada a efectos de la prestación de servicios de salud, quien actúa dentro del régimen contributivo de seguridad social en salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 inciso 3 de la ley 100 de 1993, y de lo regulado para ellas en el Decreto 1890 de 1995 capítulo II; y presta sus servicios de salud a los pensionados de la extintas Puertos de Colombia y Ferrocarriles Nacionales de Colombia y su grupo familiar, que hayan decidido permanecer afiliados.
Explica que a partir del 01 de junio de 2023 los servicios de salud se prestan a través de la Unión Temporal Salud Integral MAISFEN, unión que a su vez esta integrada por la Sociedad Clínica EMCOSALUD S.A., SUMIMEDICAL S.A.S y COSMITET Ltda corporación de servicios médicos Internaciones Them y Cia Ltda, a quien se le adjudicó el contrato No. 280 de 2023 cuyo objeto es “garantizar a los afiliados y beneficiarios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la prestación de los servicios integrales de salud con oportunidad, accesibilidad, disponibilidad, integralidad, continuidad, calidad, idoneidad y satisfacción de acuerdo con el modelo de atención integral en salud para Ferrocarriles Nacionales (Maisfen) y cumpliendo con el Plan de Beneficios en Salud – Pbs, el Plan de Atención Convencional – Pac y actividades de la ruta integral de atención en salud promoción y mantenimiento de la salud a que tienen derecho”.
Con sustento en dicho contrato refiere que la Unión Temporal es la directa responsable de la atención médica integral que requieren los usuarios, ello toda vez que como entidad adaptada la prestación de los servicios de salud se realiza por medio de terceros contratados, y que para el caso dentro de las obligaciones contractuales suscritas se encuentra en el numeral 39 dentro del cual se establece “asumir la prestación de los servicios de salud ordenados por el fallo de tutela en cualquier municipio del país, siempre que sea un usuario que haga parte de la división atendida”.
Agrega que en el acuerdo Anexo No.05 de Condiciones de Obligatorio Cumplimiento para la Prestación de Servicios de Salud de los usuarios de FNAPC dispone en el numeral 4.29 la prestación de los servicios ordenados en los fallos de tutela a cargo de la IPS: “4.29. Servicios ordenados por fallos de tutela Con el fin de dar cumplimiento a la normatividad vigente y establecer el Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 procedimiento a aplicar para el suministro de tecnologías en salud y servicios complementarios, ordenados por fallo de tutela que se encuentren excluidos de los planes de beneficios en salud de los usuarios del Fondo, el Contratista realizará la prestación de los mismos según la solicitud remitida por el Área de Tutelas del FPS- FCN En el caso de servicios incluidos en los planes de beneficios, que no hayan sido prestados oportunamente por el contratista, y sean ordenados por fallo de tutela, deberá el contratista proceder a su realización inmediata, dando cumplimiento al fallo de tutela, debiendo remitir los soportes requeridos para dar respuesta oportuna a la autoridad competente.
En todos los casos será responsabilidad del contratista el cumplimiento oportuno y completo de la prestación de los servicios de salud objeto de incumplimiento.” Bajo estos argumentos solicitó su desvinculación del presente tramite y la vinculación de la Unión Temporal Salud MAISFEN. 3.2 UT Salud Integral MAISFEN – Vinculado- Concurre a la instancia advirtiendo que si bien a partir del 01 de junio de 2023 es la encargada de realizar la prestación de los servicios médicos asistenciales a la población adscrita al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por disposición estatutaria se determinó que cada uno de los integrantes adelantaría la prestación y ejecución de servicios a partir de la distribución de departamentos correspondiendo el departamento de Santander a SUMIMEDICAL, entidad diferente a la vinculada.
Agrega que SUMIMEDICAL IPS tampoco ostenta la calidad de EPS, pues legalmente se constituye como institución prestadora de los servicios de salud objeto que desarrolla a través del contrato suscrito. En relación al caso concreto señala que el señor Álvaro Ríos Sining es afiliado al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ostentando la condición de asegurador; correspondiéndole al SUMIMEDICAL la prestación del servicio de salud.
En cuanto al suministro del protector solar señala que el historial clínico del paciente da cuenta del diagnostico actual queratosis actínica, controlado en el momento por lo que el diagnostico de tumor maligno no se encuentra activo y que además el insumo se encuentra expresamente excluido del PBS. Finalmente, luego de hacer alusión a las reglas que sobre insumos excluidos del PBS que ha decantado la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional señala que no se cumplen los presupuestos para ordenar la inaplicación de la exclusión pues, las recomendaciones médicas, tienen como finalidad guiar al paciente en el mejoramiento de su calidad de vida y tampoco se acredita en la demanda la carencia de recursos económicos por parte del paciente y su núcleo familiar.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, mediante providencia del 09 de diciembre de 2024, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la vulneración a los derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital invocados, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN y al FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, que de manera inmediata y máximo dentro los de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a la autorización y entrega del medicamento “PROTECTOR SOLAR UMBRELLA PLUS SPF 50 FRASCO SPRAY 120 MG” al señor ALVARO RIOS SINING, ordenada por su médico especialista en dermatología el día 12 de noviembre de 2024.” Luego de exponer el marco jurisprudencial relacionado con adulto mayor expone que según la historia clínica allegada por el señor Álvaro Ríos Sining se concluye que cuenta con orden expedida por médico tratante en dermatología de fecha 12 de noviembre de 2024 en donde se incluye como diagnostico el de “paciente con DX Cáncer de Piel se considera UMBRELA SPARY y uso permanente no cambiar”.
Frente a la orden médica advierte que la UT Salud Integral MAISFEN justifica su negativa en autorizar y entregar el medicamento señalando que la patología del accionante corresponde a una queratosis actínica. Negativa que no comparte el juez de instancia quien refiere que de acuerdo a la historia clínica aportada el tutelante acredita como diagnostico el de “TUMOR MALIGNO DE LA PIEL, SITIO NO ESPECIFICADO” echando de menos la prueba que soporta la afirmación de la defensa en cuanto a que el diagnostico de tumor maligno no se encuentra activo.
En cuanto a la exclusión del medicamento del PBS, refiere que el médico tratante expresamente señala la aplicación permanente del protector y no cambiar. Y en torno a la capacidad económica del tutelante señala que en el hecho tres de la demanda el actor sostiene la carencia de recursos para la compra del protector solar, presumiendo la buena fe del actor de cara a la inactividad probatoria de la entidad en relación a la capacidad económica del tutelante.
III. IMPUGNACIÓN El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles inconforme con la decisión impugna la misma solicitando se denieguen por improcedente las pretensiones de la acción de tutela o en su defecto se modifique la orden para que esta sea dirigida exclusivamente a la Unión Temporal Salud MAISFEN, toda vez que a partir del 01 de junio de 2023 es la responsable directa de la atención médica Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 integral de los usuarios del FPSF de acuerdo con lo dispuesto en el contrato No. 280 de 2023.
Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la tutela en torno a la naturaleza “adaptada” a efectos de la prestación de servicios de salud de Pensionados de Ferrocarriles Nacionales de Colombia expresando que dichos servicios se prestan a través de terceros contratados, para el caso, la Unión Temporal Salud Integral MAISFEN, institución que asegura, en la actualidad está prestando el servicio a la accionante y que contractualmente está obligada a cubrir todos los niveles de atención que requieran los usuarios con calidad, oportunidad y eficiencia, de acuerdo con lo prescrito por sus médicos tratantes, Advirtiendo que en lo que respecta al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no debe existir condena alguna, toda vez que ha puesto a disposición todos los recursos para brindar los servicios de salud.
Finalmente, frente al suministro de insumos y medicamentos excluidos de la cobertura del PBS considera que no existe norma convencional o legal que obligue a ello, por lo que, en el caso de ordenarse solicita se les habilite para recobrar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), y/o a los entes territoriales el valor que éste o estos tengan ello en aplicación a los principios superiores constitucionales.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer de la impugnación de las sentencias de tutela dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial. 2. Problemas Jurídicos. En consideración a las circunstancias fácticas, los argumentos expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ¿Se vulneran los derechos a la vida, salud, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital del tutelante, al negarse la entrega inmediata del bloqueador solar Umbrela Plus Frasco Spary 120, en razón a encontrarse expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud –en adelante PBS-? Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 ¿En virtud del contrato 280 de 2023 suscrito entre Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Unión Temporal Salud Integral MAISFEN debe modificarse la orden de tutela en el sentido de ordenar la entrega del Umbrela Plus Frasco Spary 120 exclusivamente a cargo de la UT?.
Tesis de la Sala. 1 P.J. Si. Revisada la prueba documental allegada al plenario da cuenta de una persona adulta mayor a quien le fue diagnosticada una enfermedad denominada ruinosa – cáncer de piel-, para cuyo tratamiento el médico tratante ordena el uso continuó y permanente de protector solar, sin que se haya probado capacidad económica.
Por tanto, se cumple las 4 reglas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Constitucional en sentencia SU 508-20 que facultan al juez constitucional para inaplicar la regla de exclusión y disponer la entrega del medicamento. 2.P.J. No. Revisado el marco legal se estableció que el Fondo fue creado como un establecimiento público, para cumplir las funciones previstas en la ley, entre las que se destaca la de organizar y administrar las prestaciones económicas y asistenciales a que tengan derecho los empleados y los pensionados de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación. Y si bien los servicios que le corresponde atender son contratados con terceros, de la garantía de sus servicios no puede desligarse del Fondo, parte, en el contrato para la prestación del servicio de salud y de quien puede demandarse el reconocimiento de prestaciones económicas a sus afiliados o la efectividad de un derecho fundamental -garantizar la prestación del servicio médico asistencial a los afiliados-, entre otras). 3.De los servicios y tecnologías en salud del Plan de Beneficios en Salud1.
El PBS es el esquema de aseguramiento que define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas2. Mediante el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud, el legislador estatutario adoptó un “modelo de exclusión expresa”3 conforme al cual el paciente tiene derecho a recibir todos los servicios y tecnologías en salud salvo aquellos que estén expresamente excluidos4.
En estos términos, la cobertura de todos los servicios y tecnologías que son necesarios para garantizar el derecho a la salud es la regla general y “las exclusiones la excepción”5. Los 1 Ley 1751 de 2015, art. 15. 2 Al respecto, ver Ley 1438 de 2011, art. 2 y Ley 1751 de 2015, art. 5. Ver también, sentencias T-196 de 2018, T-124 de 2019 y T-156 de 2021. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 4 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2014, SU-508 de 2020 y T-332 de 2022. 5 Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014.
Ver también sentencia T-760 de 2008. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 servicios y tecnologías en salud que forman parte del PBS se financian con recursos públicos, en particular, con recursos de los fondos del SGSSS que son girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS).
El artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011 dispone que es función del Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) definir los servicios y tecnologías en salud que forman parte del PBS, así como fijar el listado de exclusiones. Asimismo, el inciso 1º del artículo 15 de la LES dispone que el MSPS debe actualizar el PBS anualmente a partir de una “concepción integral de la salud”, así como criterios técnicos y financieros.
Es a partir de los criterios de inclusión/exclusión del PBS la Corte Constitucional ha señalado que existen dos tipos de servicios y tecnologías en salud: “Grupo 1: Los servicios y tecnologías en salud que forman parte del PBS. De acuerdo con el artículo 15 de la LES y la jurisprudencia constitucional, forman parte del PBS: (i) los servicios y tecnologías en salud expresamente incluidos en el PBS (regla de inclusión explícita) y (ii) todos los servicios o tecnologías en salud que no se encuentren excluidos de forma expresa en la lista de exclusiones6 (regla de inclusión implícita).
Estos servicios y tecnologías en salud deben ser financiados con cargo a los recursos del SGSSS. Las entidades promotoras de salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) están obligadas a suministrar los servicios y tecnologías en salud que forman parte del PBS. El suministro de estos insumos sólo está supeditado al cumplimiento de un requisito: la existencia de una prescripción del médico tratante que determine que el paciente requiere el insumo7.
La capacidad económica del paciente no es un requisito para la entrega de los servicios y tecnologías en salud que formen parte del PBS. En tales términos, la negativa a entregar estos insumos si existe orden médica constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud8. La Corte Constitucional ha aclarado que el juez de tutela está facultado para ordenar directamente el suministro a pesar de que no exista orden médica en dos supuestos excepcionales.
Primero, cuando es un hecho notorio que el paciente requiere de los insumos. En estos eventos el juez de tutela podrá ordenar el suministro, pero deberá condicionarlo a la “posterior ratificación del profesional tratante”9. Segundo, existen indicios razonables que demuestren que su falta de suministro afecta la salud. En estos casos, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenará a la EPS respectiva “que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen”10 si el paciente requiere el insumo.
Grupo 2: Los servicios y tecnologías en salud expresamente excluidos. La LES dispone que no forman parte del PBS y no pueden ser financiados con cargo a recursos públicos los servicios y tecnologías en salud 6 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. Gaceta del Congreso 300/2013, p. 20. 7 Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, SU-508 de 2020, T-245 de 2020 y T-332 de 2022. 8 Corte Constitucional, sentencias T-971 de 2011, T-918 de 2012, T-073 de 2013, C-313 de 2014, T-160 de 2014, T-255 de 2015, SU-508 de 2020, T-245 de 2020 y T-332 de 2022. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. 10 Ib.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 expresamente excluidos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las exclusiones del PBS deben estar previstas de forma “expresa, clara y determinada”11 en la norma reglamentaria que expida el MSPS a partir de “un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente”.
Asimismo, las exclusiones deben corresponder a los criterios previstos en el inciso 2º del artículo 15 de la LES12. Por regla general, los servicios y tecnologías en salud expresamente excluidos del PBS no pueden ser financiados con cargo a los recursos públicos del SGSSS.” (Negrilla y subraya fuera del texto) No obstante la Corte Constitucional ha precisado que la regla de exclusión, no es absoluta 13 toda vez que la referida regla puede ser inaplicada si se cumplen cuatro requisitos: • La ausencia del servicio o tecnología en salud excluido causa una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia u ocasiona un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave. • No existe dentro del PBS otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. • El paciente carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud.
Asimismo, no cuenta con la posibilidad de acceder al suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención especiales otorgados por algunos empleadores. • El servicio o tecnología en salud excluido del PBS debe haber sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.
Conforme a la jurisprudencia constitucional este requisito puede ser exceptuado en algunos casos especiales. Conforme a ello la Corte Constitucional indica que en caso de que se acredite el cumplimiento de estos requisitos, los agentes del Sistema General de Seguridad Social y Salud deben suministrar el servicio y tecnología de salud correspondiente con cargo a los recursos públicos asignados a la atención en salud, requisitos que a su vez habilitan al juez ordinario y constitucional para ordenar su suministro. 4.
De los sujetos de especial protección. 11 Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014. 12 El inciso 2º del artículo 15 de la LES establece que sólo podrán ser excluidos los “servicios y tecnologías en los que se advierte alguno de los siguientes criterios”. Primero, los servicios y tecnologías en salud tienen un “propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”.
Segundo, “no existe evidencia científica sobre la seguridad y eficacia clínica” de los insumos. Tercero, no existe evidencia científica “sobre la efectividad clínica del servicio o tecnología en salud”. Cuarto, el uso del insumo no ha “sido autorizado por la autoridad competente”. Quinto, el servicio o tecnología en salud se encuentra en fase de experimentación. Sexto, los servicios y tecnologías en salud deben ser “prestados en el exterior”. 13 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 El artículo 1º de la Constitución Política señala que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” (Negrilla fuera de texto) Y para el caso particular de los adultos mayores y de las personas de la tercera edad, los incisos 2° y 3° del artículo 13 superior disponen: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (Negrilla fuera de texto) En concordancia con lo anterior, el artículo 46 de la Carta Política establece que: "El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”. (Negrilla fuera de texto) Así, bajo el marco de estas disposiciones, la H. Corte Constitucional ha promovido un trato preferencial para “las personas mayores, con el fin de evitar posibles vulneraciones a sus derechos fundamentales y para garantizar la igualdad efectiva14”; considerando indispensable que el Estado asuma las medidas necesarias para proteger a este grupo frente a las omisiones o acciones que puedan generar violación de sus derechos.
Es así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que: “Reconoce la misma jurisprudencia que “la tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter especial que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser considerados por el Estado Social de Derecho con el fin de brindar una protección integral del derecho a la salud, que en tal contexto constituye un derecho fundamental autónomo”.
Y si bien, “no puede confundirse vejez con enfermedad o con pérdida de las capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de convivencia, tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas mayores se enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad por causa del deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas una protección especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia, tal como lo establece el artículo 46 de la Constitución Nacional”.
Por tales razones, la Corte itera que los adultos mayores no pueden ser discriminados ni marginados en razón de su edad, pues además de transgredir 14 Sentencia T-252 de 2017 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 sus derechos fundamentales, se priva a la sociedad de contar con su experiencia de manera enriquecedora”15.
Criterio jurisprudencial conforme al cual, la protección de las personas adultos mayores y de la tercera edad, adquiere un carácter reforzado dentro del Estado Social de Derecho que se traduce en un tratamiento preferencial en salud. 5. Pruebas relevantes De las pruebas allegadas se resalta lo siguiente: • Según la copia de la cédula de ciudadanía del señor Álvaro Ríos Sining se concluye que para la fecha cuenta con 69 años de edad.
Ello toda vez que se registra como fecha de nacimiento el 28 de mayo de 1955. • Historia Clínica de la IPS SUMIMEDICAL SAS de fecha 06 de septiembre de 2024, suscrita por médico dermatóloga en donde se consigna como diagnóstico del señor Ríos Sining Álvaro: Tumor Maligno de la Piel, sito no especificado. Se indica que el paciente de 69 años de edad consulta por control de cáncer de piel.
Dentro del plan de manejo se considera UMBRELA SPARY USO PERMANENTE NO CAMBIAR PARA APLICAR CADA 4 HORAS 30 DÍAS. • Historia Clínica de la IPS SUMIMEDICAL SAS de fecha 12 de noviembre de 2024, suscrita por médico dermatóloga en donde se consigna como diagnóstico del señor Ríos Sining Álvaro: Tumor Maligno de la Piel, sito no especificado.
Se indica que el paciente de 69 años de edad consulta por control de cáncer de piel. Dentro del plan de manejo se considera UMBRELA SPARY USO PERMANENTE NO CAMBIAR PARA APLICAR CADA 4 HORAS 30 DÍAS. • Se allega orden para consulta de control o seguimiento por especialista en dermatología, cita en 2 meses de fecha 12 de noviembre de 2024 suscrita por el médico tratante del actor. • Se aportaron orden médica expedida por la médico tratante de la IPS SUMIMEDICAL SAS para la entrega de protector SOLAR SPF 50 FRASCO DE SPARY 120 MG. • Formato de negación de servicios y/o medicamentos de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del cual se indica que 15 Sentencia T-935 de 2012.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 según el anexo 5 numeral 4.25.1 son exclusiones las cremas antisolares o para las manchas en la piel. 6. Caso Concreto. El señor Álvaro Ríos Sining de 69 años de edad quien es pensionado, solicitó ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital presuntamente vulnerados por el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ante la negativa en la entrega del protector solar UMBRELLA PLUS FRASCO SPAY 120 MG, debidamente formulado por su dermatóloga desde el 6 de septiembre de 2024, como parte del tratamiento para el diagnóstico de cáncer de piel.
Los derechos fundamentales señalados fueron objeto de amparo por el juez de instancia quien sostuvo que, se trata de un sujeto de especial protección, con diagnostico de cáncer de piel, que además se cuenta con orden del médico tratante y que, si bien es una tecnología excluida del PBS, las accionadas no acreditaron que el tutelante contara con capacidad económica para su adquisición. Como consecuencia ordenó a cargo de la UT Salud Integral MAISFEN del Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia efectuar la autorización y entrega del medicamento “PROTECTOR SOLAR UMBRELLA PLUS SPF 50 FRASCO SPRAY 120 MG”.
Inconforme con la decisión el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia presenta escrito de impugnación, conforme al cual, deberá la Sala establecer en primer lugar si se vulneran los derechos a la vida, salud, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital del tutelante, persona de la tercera edad, al negarse la entrega inmediata del bloqueador solar Umbrela Plus Frasco Spary 120, en razón a encontrarse expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud –en adelante PBS-.
Posterior a lo cual se resolverá el segundo problema jurídico advertido. Tal y como se indicó en el marco jurisprudencial de la presente providencia, si bien en el marco del PBS existe una regla de exclusión, se tiene que esta no es absoluta16, toda vez que la referida regla puede ser inaplicada en caso de cumplirse los cuatro requisitos que estable la jurisprudencia de la Corte.
A continuación, se realizará la revisión de cada uno de ellos de cara a las pruebas allegadas al plenario: En relación al primero de ellos, esto es, que la “ausencia del servicio o tecnología en salud excluido causa una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia u 16 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 ocasiona un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave” estima la Sala dar por acreditado el mismo, a partir del diagnóstico de cáncer de piel del tutelante que además, acredita ser un adulto mayor17, condición que de entrada lo hace sujeto de especial protección. Resaltando que en la historia clínica aportada dados los antecedentes del actor, el médico tratante – dermatóloga- recomienda el uso continuo y permanente de un protector solar, advirtiendo la necesidad de mantener la marca y producto indicado.
Así mismo se tiene que no existe dentro del PBS otra tecnología en salud que supla, con el mismo nivel de efectividad, la finalidad del protector solar y en consecuencia los derechos fundamentales del actor. Al respecto las entidades se limitan referirse a la resolución de exclusión de la tecnología. Ahora, en cuanto a la capacidad económica del actor, está Sala de decisión comparte los argumentos de a-quo toda vez que, en el hecho tercero de la tutela el señor Álvaro Ríos Sining pone de presente que, si bien es pensionado, el monto de su mesada se destina a gastos de alimentación, vivienda y pago de servicios de él y su cónyuge, sin que por parte de las entidades accionadas se formularan glosas de inconformidad o se aportaran prueba en contrario.
Finalmente, la historia clínica allegada con claridad demuestra que, con ocasión al diagnóstico de cáncer de piel el señor Álvaro Rio Sining ha estado en control cada dos mes por la especialidad en dermatología, acreditándose que desde septiembre de 2024 se ordena como parte del tratamiento el uso permanente de Umbrella Spray, atención médica que según se reporta en la historia clínica se recibe a través de la IPS SUMIMEDICAL S.A.S., integrante de la UT con la cual el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia contrató los servicios de salud.
De lo expuesto se sigue que en el caso concreto se configuran los cuatros requisitos desarrollados por la Corte Constitucional en sentencia SU 508-20 que facultan al juez constitucional para inaplicar la regla de exclusión en que se sustenta la negativa de las accionadas18, por lo que se considera ajustada la decisión en torno a ordenar la entrega del protector solar requerido.
Resuelto el primer problema jurídico corresponde ahora revisar si virtud del contrato 280 de 2023 suscrito entre Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Unión Temporal Salud Integral MAISFEN debe modificarse la orden de tutela en el sentido de ordenar la entrega del Umbrela Plus Frasco Spary 120 exclusivamente a cargo UT. 17 Sentencia T 013-20 18 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 Al respecto, la Sala de Revisión de la Corte en sentencia T 215 del 2018 revisando procesos de acciones de tutela dirigidas contra las prestadoras Emcosalud IPS y Fundación Médico Preventiva IPS, se ha pronunciado, indicando que: “Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas.
Son entidades organizadas para la prestación de los servicios de salud, que tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia, cuentan con autonomía administrativa, técnica y financiera, y deben propender por la libre concurrencia de sus acciones”19. Adicionalmente, ha hecho la distinción entre EPS e IPS, indicando que: “Si bien las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que están autorizadas para prestar los servicios de salud de acuerdo con lo reglado en la Ley 100 de 1993, ostentan características específicas que comportan tratamientos diferenciales”20.
Para el caso con la expedición del Decreto Ley 1591 de 1989, se crea Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y se dictan normas para su organización y funcionamiento, en los siguientes términos: “Artículo 1. Créase el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.” En cuanto al objeto del establecimiento público creado, el artículo 2 ibidem señaló que debía: i) Manejar las cuentas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley 21 de 1988, y ii) Organizar y administrar las prestaciones asistenciales a que tengan derecho los empleados y los pensionados de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación. A su vez, conforme al SGSS dispuesto en la Ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud -EPS- son las responsables de organizar y garantizar, directa o indirectamente¸ la prestación del Plan de Beneficio de Salud.
(artículo 177) Para el caso se explica en el recurso que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como establecimiento público, no tiene la calidad de EPS, por lo que solicita se impartan ordenes directamente a la UT en virtud del contrato suscrito. 19 Ver sentencia C-064 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 20 Ver sentencia T-197 de 2006.
M.P. Álvaro Tafur Galvis. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 Argumentos que para la Sala merecen especial estudio pues si bien es cierto el Fondo no tiene la condición de EPS, el objeto que la Ley a asigna al referido Fondo no lo libera de la de garantía en la prestación del servicio de salud de sus afiliados.
En efecto resalta la Sala que, legalmente se permitió a los Fondos adaptarse al nuevo SGSSS regulado por la Ley 100, al disponer que estos continuarían “prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente Ley y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo” (Artículo 236).
Para el efecto anterior los fondos conforman y gestionan redes integradas de prestación de servicios de salud, contratando con terceros de la operación de los servicios que le corresponden, tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto Ley 1591 de 1989. Se tiene que el Fondo fue creado como un establecimiento público para cumplir las funciones previstas en la ley, entre las que se destaca la de organizar y administrar las prestaciones económicas y asistenciales a que tengan derecho los empleados y los pensionados de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación. Y si bien los servicios que le corresponde atender son contratados con terceros, de la garantía de sus servicios no puede desligarse del Fondo, parte en el contrato para la prestación del servicio de salud y de quien puede demandarse el reconocimiento de prestaciones económicas a sus afiliados o la efectividad de un derecho fundamental -garantizar la prestación del servicio médico asistencial a los afiliados-, entre otras).
En otras palabras, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales como entidad adaptada al Sistema de Seguridad Social en Salud de la Ley 100 tiene a su cargo garantizar los servicios de salud a sus empleados y pensionados a través de terceros, diferenciándose de las EPS en la imposibilidad de recibir nuevos afiliados, desarrollando en forma transitoria tal objeto hasta tanto culmine la relación laboral de sus afiliados o el periodo de jubilación. Así las cosas, si bien existe un contrato suscrito entre el Fondo y la Unión Temporal Salud MAISFEN, las condiciones contractuales no relevan al Fondo de la obligación relacionada con la garantía del servicio de salud en condición de contratante de los mismos, razón por la cual se estima acertada la decisión de primera instancia como quiera que la garantía de los derechos fundamentales objeto de amparo mal puede someterse a la vigencia de un contrato.
En este orden de ideas, esta Sala confirmará la sentencia del juez de primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Tutela (Segunda Instancia) Rad. 68081333300220240015201 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, mediante providencia del 09 de diciembre de 2024 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE el presente fallo por el medio más expedito o en la forma señalada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión y líbrese oficio al Juzgado de origen informando lo aquí resuelto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada