República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-40-012-2016-00217-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: YINETH LILIAN GUTIÉRREZ HINCAPIÉ Demandado: MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA Tercera interesada: MYRIAM SANTOS RODRÍGUEZ Asunto: Apelación de sentencia I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 16 de diciembre de 2021 que negó las pretensiones demandatorias.
II.
ANTECEDENTES La señora YINETH LILIAN GUTIÉRREZ HINCAPIÉ obrando por conducto de apoderado judicial, y en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra del Municipio de San Sebastián de Mariquita, con el fin de que se hagan las siguientes: II.1. DECLARACIONES Y CONDENAS1 II.1.1.
Que se declare la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 214 del 31 de diciembre de 2015, artículo tercero con el cual fue declarada insubsistente la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapié. II.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca por concepto de salarios, primas de vacaciones, servicios, navidad, bonificación por servicios prestados, indemnización a las vacaciones, bonificación por recreación, cesantías, intereses a las cesantías, cotización a seguridad social, indemnización moratoria y perjuicios morales la suma de $60.000.000, o lo que resulte de la liquidación que haga el fallador.
II.1.3. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en las labores, para todos los efectos legales y prestacionales de la señora Yineth Lilian Gutiérrez. II.1.4. Que la sentencia se adopte en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1 Ver páginas 34-60, archivo 08_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP -expediente digital juzgado.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 2 II.1.5. Que se declare la nulidad objetiva del Decreto 216 del 4 de noviembre de 2014 en lo que respecta a los cargos de “Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, No. Cargos 8”, por “Violación directa de la Ley”.
II.1.6. Que se declare la nulidad del Decreto 099 del 1º de junio de 2015 en lo que respecta a los cargos de “Profesional Universitario, Código 219, Grado 01 No. Cargos 8”, por violación directa de la ley. II.1.7. Que se declare la nulidad objetiva del Decreto 026 del 13 de enero de 2016 “Por medio del cual se realiza un nombramiento en la administración central del municipio de San Sebastián de Mariquita por violación directa de la ley.
II.2.
HECHOS Como hechos relevantes se relacionaron los siguientes: II.2.1. Que la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie fue nombrada mediante Decreto Municipal No. 024 del 1º de febrero de 2013 en la administración municipal de San Sebastián de Mariquita, en el cargo de Profesional Universitaria, Código 219, Grado 01, vinculada al despacho del Alcalde Municipal.
II.2.2. Que el nombramiento fue realizado estando vigente el Manual de Funciones adoptado mediante Decreto 010 del 14 de enero de 2013 que exigía como requisitos para el cargo los siguientes: “V. CONOCIMIENTO BASICOS ESENCIALES: Manejo de Office. Relaciones públicas y comunicación. VI. REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA Estudios: Profesional en derecho, comunicación social, contaduría pública, administración pública, administración de empresas, economía, administración financiera, ingeniería industrial o áreas afines.
Experiencia: 1 año de experiencia relacionada. II.2.3. Que para el momento de la posesión del cargo el 1º de febrero de 2013 la demandante era Contadora Pública egresada de la Corporación Unificada Nacional CUN, graduada el 21 de diciembre de 2012, y con experiencia relacionada tal y como se indicó en la hoja de vida. II.2.4. Que la empleada se desempeñó en el ejercicio de funciones sin tener nunca procesos disciplinarios, así como tampoco tuvo llamados de atención. II.2.5.
Que el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 01 sufrió modificación mediante el Decreto No. 216 del 4 de noviembre de 2014 quedando como Profesional Universitario Código 219, Grado 01, del Despacho del Alcalde y de naturaleza libre nombramiento y remoción. II.2.6. Que posteriormente, la administración municipal mediante el Decreto 099 del 1º de junio de 2015 unificó, modificó y ajustó los Decretos Nos. 216 del 4 de noviembre MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 3 de 2014 y 068 del 28 de abril de 2015, relativos al manual específico de funciones y competencia laborales de conformidad con el Decreto 284 del 2 de diciembre de 2014, estableciendo los cargos de Profesional Universitario, Grado 219, Código 01 como de libre nombramiento y remoción. II.2.7.
Que mediante el Decreto 214 del 31 de diciembre de 2015 se declaró la insubsistencia de unos funcionarios de libre nombramiento y remoción de la administración municipal entre ellos el Jefe de la Oficina de Planeación y Sistema de información, Secretario de Gobierno Seguridad Ciudadana y Control Disciplinario, y la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie.
II.2.8. Que el cargo que ostentaba la demandante fue cubierto por la señora Miryam Santos mediante el Decreto 026 del 13 de enero de 2016. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El extremo demandante indicó que los actos administrativos atacados vulneran lo dispuesto en los artículos 2 y 121 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, la Ley 734 de 2022 y la Ley 1437 de 2011.
Como concepto de violación indicó: “4.1. VIOLACIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO, EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y DESVIACION DE LAS ATRIBUCIONE DE QUIEN LOS PROFIRIÓ. (…) A renglón seguido la Carta Superior refuerza el mandato constitucional imperativo frente a los servidores públicos expresando en el artículo 122 in fine que “No habrá empleo Público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”.
Por ello al bajar del mandato constitucional a la Ley, encontramos que la Ley 909 de 2004 en el artículo 5º - Clasificación de los empleos- numeral 2º al ocuparse de lo empleos de libre nombramiento y remoción los definió con unos criterios entre ellos, los empleos de dirección, conducción y orientación instituciones, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.
Esta norma fue clara al expresar que tales empleos correspondían en la administración central y órganos del nivel territorial a los siguientes cargos: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios;
Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. Como puede advertirse, en el listado taxativo no se encuentra el cargo PROFESIONA UNIVERSITARIO.
NIVEL PROFESIONAL GRADO 219. CÓDIGO 01; y por esta misma razón mal hizo los actos administrativos de carácter general demandados en acumulación de pretensiones mediante los cuales se adoptaron los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 4 Manuales de Funciones, en determinar el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO.
GRADO 219. CÓDIGO 1 como de “libre nombramiento y remoción” cuando son cargos que por mandato legal deben pertenecer a carrera administrativa. (…) Fue evidente la equiparación de la demandante – Profesional Universitario- con los otros empleados que eran del nivel directivo y que efectivamente eran de libre nombramiento y remoción cuando la actora por la naturaleza de su cargo, era de carrera administrativa.
(…) Esta diferencia de la naturaleza de los cargos hace evidente que la demandante no podía ser declarada insubsistente dándolo el trato en el manual de funciones, adoptado repentinamente como de libre nombramiento y remoción, por lo que este vicio de nulidad debe hacer decaer la presunción de legalidad del acto administrativo tanto generales como particular demandados.
(…)
4.2. DESMEJORAMIENTO DEL BUEN SERVICIO PÚBLICO Al declarar la insubsistencia de un empleado y nombrar en el mismo empleo a otra persona sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en su propio reglamento, la entidad accionada incurre en un desmejoramiento del servicio. (…) Al bosquejar el panorama jurisprudencial imperante y pacífico de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo basta descender al análisis del cargo a partir del manual de funciones y la hora de vida del denominado funcionario reemplazante: El perfil del cargo se encuentra establecido en el manual de funciones – Decreto No. 099 de 2015- se evidencia que la experiencia acreditada por la Sra MIRYAM SANTOS no se relacionan con las funciones del cargo a proveer por ende, hay desmejoramiento del servicio.
I. REQUISITOS DE FORMACION ACADÉMICA Y EXPERIENCIA FORMACION ACADÉMICA Títuo profesional en disciplina académica del Núcleo Básico del conocimiento en: Derecho y Afines. Administración, Contaduría Pública, Economía y Afines. Comunicación Social, Periodismo y Afines. EXPERIENCIA Doce (12) meses de experiencia profesional y relacionada.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 5 Ingeniería Industrial y Afines (…) Como puede analizarse, la misma norma en cita define la experiencia relacionada como aquella adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de profesión, ocupación, arte u oficio.
Al analizar la experiencia acreditada por la funcionaria remplazante encontramos en su hoja de vida lo siguiente: - Bancolombia. Asesor Integral I. 2 de enero de 1985 al 16 de enero de 2007. - Soluciones inmobiliarias SAS. 15 de febrero de 2013 al 3 de enero de 2015. Funciones netamente comerciales de la empresa. - Municipio de Mariquita. 9 de enero de 2008 al 31 de enero de 2013.
Técnico Operativo Código 314. Grado 01. (…) Al analizar las certificaciones obrantes en la hoja de vida de la funcionaria remplazante, la expedida por el municipio de Mariquita no cumple porque además de no tener las funciones del cargo, es un cargo del nivel técnico y el ocupado en la actualidad es Profesional Universitario, por lo que no le aplica como experiencia relacionada.
La experiencia de Bancolombia no tiene funciones del cargo igualmente pero además es un hecho notorio que se trata de una institución financiera que nada tiene que ver con el cargo público de profesional universitario, código 219, Grado 01. Finalmente, la certificación de SOLUCIONES INMOBILIARIAS SAS se tacha de falsa toda vez que coincide cal final con el periodo trabajado en el municipio de Mariquita a demás de tener la persona certificante parentesco con la certificada.
Como podemos concluir, si la persona reemplazante ocupó un cargo como que nos ocupa, en su hoja de vida no logró acreditar la experiencia relacionada exigida en el manual de funciones, produciéndose un desmejoramiento del servicio de manera ostensible.” IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el Municipio de San Sebastián de Mariquita y la tercera interesada contestaron la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas bajo idénticos argumentos, así2: 2 Ver páginas 146-172, archivo 08_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP -expediente digital juzgado.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 6 (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 7 V. SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día 16 de diciembre de 2021, profirió sentencia dentro del asunto de la referencia, resolviendo: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por YINETH LILIAN GUTIÉRREZ HINCAPIÉ en contra del MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA – TOLIMA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas, según lo motivado.
TERCERO: Por Secretaria HACER entrega de los remanentes que por concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor del accionante.
CUARTO: Una vez en firme, REALIZAR las anotaciones en el programa Siglo XXI y efectuado la totalidad de los trámites acá ordenados, ARCHIVAR el expediente. 3 Vista a folios 300 a 321 archivo 009_ED_EXPEDIENTE_02CUADERNOPRINC expediente digital juzgado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 8 QUINTO: NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A. Se advierte que contra la misma procede el recurso de apelación dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación (art. 247 Ibidem).” (…)” Para llegar a la anterior decisión el a-quo consideró: “(…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 9 (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 11 (…) (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 12 (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 13 VI.
LA APELACIÓN Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 16 de diciembre de 2021, así: “El punto concreto de la motivación judicial que origina el presente disenso se concreta en dos cargos contra la providencia objeto de impugnación, el primero frente a las funciones propias y la naturaleza del cargo que aunque es nominado como de libre nombramiento y remoción en la vida real no tiene tal carácter y en segundo lugar que, el análisis de la hoja de vida de Miriam Santos no fue adecuado ya que solo se concretó en analizar una certificación de experiencia que no se aviene a la experiencia relacionada que exigía el manual de funciones.
(…) Como se indicó en la demanda inicial frente al cargo que ostentaba la demandante, correspondía a un cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 219, Grado 01, que fue modificado mediante el Decreto No. 216 del 4 de noviembre de 2014 quedando con la siguiente denominación: “Profesional Universitario. Código 219. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 14 Grado 01 No. Cargos: 8 Dependencia: Despacho del Alcalde.
Cargo Jefe Inmediato: Alcalde Municipal. Naturaleza del empleo: Libre Nombramiento y remoción” Como se puede ver prima facie, el manual de funciones adoptado mediante el Decreto No. 216 del 4 de noviembre de 2014 viola tajantemente la Ley 909 de 2004 en su artículo 5º que indica que los cargos de libre nombramiento y remoción son “Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (…) Como puede advertirse, los cargos de PROFESIONAL UNIVERSITARIO en la cual fue nombrada la tercera interesada, no son de libre nombramiento y remoción tal y como erróneamente lo describen los Decretos de carácter general demandados (Decreto No. 216 del 4 de noviembre de 2014 y Decreto 099 del 01 de junio de 2015) y por ende, en los términos del artículo 137 del CPACA, son pasibles de la Nulidad Objetiva ya que no implica el restablecimiento automático de un derecho para la demandante o para un tercero. Al revisar la motivación de la sentencia de primera instancia objeto de impugnación, la providencia solo se atiene en afirmar que es un cargo de libre nombramiento y remoción sin entrar a estudiar el cargo que se formulo en la parte inicial de los hechos de la demanda.
Esto indico la providencia en cita: “Justamente, como el cargo que ocupaba la actora era de libre nombramiento y remoción resulta razonable que en aras del interés institucional, el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a empleados de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo.
Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados implica un cierto margen de libertad, para decidir con base en su confianza, con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados.” Lo expresado en la demanda inicial era precisamente que no cualquier cargo puede ser creado por el nominador para un simple capricho ya que es la misma Ley 909 de 2004 la que determino en su artículo 5º numeral 2º literal a, que este tipo de empleados son los que “Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices…” precisamente la razón de ser de esta norma es evitar que al simple capricho del alcalde de turno determine que los cargos que él quisiera fuera de libre nombramiento y remoción sin atender a la naturaleza propia de estos empleos que son de dirección manejo y confianza.
Como manifestó el testigo FABIO VASQUEZ, la demandante ejercía labores secretariales de apoyo pero en modo alguno ejerció funciones de dirección al interior de la alcaldía de Mariquita. Estos motivos llevan a la necesidad que la sentencia sea revisada por su superior jerárquico, el H. Tribunal Administrativo del Tolima. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 15 De otro lado, frente a la persona nombrada en el mismo cargo de mi patrocinada, es decir la señora MIRIAM SANTOS, la providencia impugnada solo se afirma que cumple con la experiencia a partir de una certificación adjunta sin revisar si cumple el factor experiencia en orden a lo que exigía de acuerdo al cargo al cual fue nombrada.
Para el efecto reiteramos necesario revisar las funciones del cargo precisamente porque en torno a estas funciones es que se predica la “experiencia relacionada”. (…) Como puede verse, la nominada no tiene experiencia relacionada razón por la cual su nombramiento viola flagrantemente el manual de funciones y los deberes establecidos en el Código Único Disciplinario, tanto para el nominador como para el jefe de personal (Secretario General) de la administración municipal de San Sebastián de Mariquita ya que así lo indican los artículos 34-9 y 35-18 del Código Único Disciplinario.
Paradójicamente la sentencia impugnada invoca el artículo 11 del Decreto 785 de 2005 transliterando su tenor: “Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.” Luego la sentencia al despachar desfavorablemente el cargo formulado hace un análisis alejado de la realidad, es decir, debía comparar la experiencia certificada con las “funciones del cargo a proveer” análisis que adolece por completo veamos: “De acuerdo con lo anterior, después de la obtención del grado como administradora de empresas en diciembre de 2012, la vinculada procesal se desempeñó por un espacio superior a un año como profesional en dicha empresa (Gerente de Ventas), y en virtud que su experiencia además corresponde "en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio", tal como lo señala la norma citada, entendiendo que la misma se refiere a aquellas profesiones relacionadas al requisito de la formación académica, como ocurre en este caso con la administración de empresas; a criterio del Despacho, cumplió con los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo, incluido lo que concierne con la experiencia profesional relacionada.” Como puede el ad quem advertir, el fallador de instancia solo indica que como es una determinada área de trabajo o área de la profesión, con ello cumplía la experiencia relacionada.
Adolece la sentencia de un análisis en este respecto, con fundamento en las funciones del respectivo empleo público y solo hace un conteo del plazo en el cual acredita dicha experiencia. Estas razones son fundamentales para que el H. Tribunal Administrativo del Tolima revise la sentencia de primera instancia y en su lugar revoque el fallo accediendo a las suplicas del libelo genitor.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 16 VII.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación promovido por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 28 de febrero de 20234; luego de notificado al agente del Ministerio Público, el 12 de abril de 2023 ingresó al Despacho para el correspondiente fallo5. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VIII.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA VIII.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem.
VIII.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la accionante. VIII.3. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación, conforme se expuso en el recurso de apelación promovido, determinar la naturaleza jurídica del cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 01 que ocupó la señora Yineth Lilian Gutiérrez en el municipio de San Sebastián de Mariquita; y si la señora Miriam Santos, quien la reemplazó en tal empleo, cumplía con los requisitos exigidos para su desempeño. VIII.4.
Hechos probados Teniendo en cuenta los elementos de convicción allegados al proceso, encontramos acreditados los siguientes hechos: 4 Ver índice 008 aplicativo Samai. 5 Ver índice 014 aplicativo Samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 17 - Que el 19 de diciembre de 2009 la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie obtuvo el título de técnico profesional en Contabilidad y Finanzas en la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior6. - Que el 17 de diciembre de 2011 la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie obtuvo el título de Tecnólogo en Gestión Contable y Financiera de la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior7. - Que el 21 de diciembre de 2012 la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie obtuvo el título de Contador Público en la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior8. - Que mediante Decreto 010 del 14 de enero de 2013 el Alcalde Municipal de San Sebastián de Mariquita ajustó el manual especifico de funciones y competencias laborales de dicha municipalidad9. - Que mediante Decreto 024 del 1º de febrero de 2013 el Alcalde Municipal de San Sebastián de Mariquita nombró a Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie en el cargo de Profesional Universitario, nivel profesional, Código 219, Grado 110, y de acuerdo con la estructura orgánica del Municipio estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción, del cual tomó posesión en la misma fecha11. - Que mediante Decreto No. 216 del 4 de noviembre de 2014 el Alcalde Municipal de San Sebastián de Mariquita actualizó y unificó el manual específico de funciones y competencia de la administración municipal identificando el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 1 de la dependencia del Despacho del Alcalde Municipal como de libre nombramiento y remoción12. - Que mediante Decreto 214 del 31 de diciembre de 2015 el Alcalde Municipal de San Sebastián de Mariquita declaró insubsistente a, entre otros, la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie en el cargo de Profesional Universitario, nivel profesional, Código 219, Grado 1 a partir del 1º de enero de 201613. - Que la anterior decisión le fue comunicada a la interesada el 4 de enero de 201614. 6 Ver página 187 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 7 Ver página 188 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 8 Ver página 189 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 9 Ver páginas 1- 45 archivo 009_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 10 Ver página 12 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 11 Ver página 197 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 12 Ver páginas 46-202 archivo 009_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 13 Ver página 13 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 14 Ver página 13 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 18 - Que mediante Decreto 026 del 13 de enero de 2016 el Alcalde Municipal de San Sebastián de Mariquita nombró a Myriam Santos Rodríguez en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 01, del cual tomó posesión en la misma fecha15. - Que la señora Miriam Santos Rodríguez obtuvo el título de Administradora de Empresas el 15 de diciembre de 201216, expedido por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia. - Que la señora Miriam Santos Rodríguez laboró desde el 2 de enero de 1985 hasta el 16 de enero de 2007 con el grupo Bancolombia, siendo el último cargo desempeñado el de Asesor Integral I17. - Que la señora Miriam Santos Rodríguez en el año 2007 adelantó cursos en el SENA en Word avanzado (20 horas), Excel avanzado (30 horas), manejo de base de datos ACCES (30 horas), Sol y Front Page (20 horas), etiqueta y protocolo empresarial (40 horas)18. - Que la señora Miriam Santos Rodríguez adelantó diplomado en Seguros Generales en el Instituto Nacional de Seguros entre el 15 de febrero y el 20 de abril de 2013 con intensidad horaria de 40 horas presenciales19. - Que la señora Miriam Santos Rodríguez se vinculó a la administración municipal de San Sebastián de Mariquita el 9 de enero de 2008 y hasta el 31 de enero de 2013, desempeñándose como Técnico Operativo código 314, grado salarial 01 dependiente de Empleados Administración – Despacho del Alcalde20. - Que la señora Miriam Santos Rodríguez laboró desde el 15 de febrero de 2013 y por lo menos hasta el 3 de enero de 2015, según certificación allegada, como gerente de ventas en la empresa Soluciones Inmobiliarias Servicios Asesorías S.A.S21, desarrollando las siguientes funciones: 15 Ver páginas 296-297 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 16 Ver página 19 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 17 Ver página 30 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 18 Ver páginas 20-24 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 19 Ver páginas 20-24 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 20 Ver página 32 archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado. 21 Ver página 31archivo 008_ED_EXPEDIENTE_01CUADERNOPRINCIP, expediente digital juzgado.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 19 VIII.5. Del empleo de libre nombramiento y remoción De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, se estableció que los empleos en los órganos y entidades de la administración son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En desarrollo de dicho precepto normativo, se expidió la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, donde se estableció todo lo relacionado con el empleo público y la carrera administrativa, regulando en el artículo 4º ibidem, que los empleos en los organismos y entidades de la administración son de carrera, con excepción a los de elección popular, los de periodo fijo conforme a la Constitución y a la ley, y los de libre nombramiento y remoción Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004, con la cual compiló las normas concernientes al empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, con el fin de profesionalizar y modernizar a la administración pública en el nivel directivo, con la acreditación de competencias necesarias para su desempeño. Así mismo, en el artículo 1º ibidem, estableció como uno de los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, los cargos de libre nombramiento y remoción y en su artículo 5º, indicó que se denominarían así, aquellos que cuenten con las siguientes características: - Dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices los que se encuentran señalados en la ley. - Empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que se encuentren al servicio directo e inmediato de los funcionarios taxativamente relacionados, siempre que esos empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos.
El legislador consigna en forma taxativa cuáles son esos despachos, entre los cuales se encuentra el del alcalde. - Empleos cuyo ejercicio implica la administración y manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. - Empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 20 - Empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y municipales. - Empleos cuyo ejercicio implique especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, Directores de Departamento Administrativo y gerente, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
De lo anterior, se advierte que, la legislación colombiana previó una excepción al Sistema de Carrera Administrativa establecido para proveer los empleos en la administración para aquellos cargos que (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio, sin exigir a quienes los ocupan haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por mérito, sino que su ingreso al servicio público, se circunscribe al más alto grado de confianza para su desempeño. Así las cosas, al ser la confianza el elemento preponderante para el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, permite o en su defecto, faculta al nominador del empleo disponer libremente su provisión y retiro, sin necesidad de expresar los motivos que lo llevan a adoptar dichas decisiones.
VIII.6. De la insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción La figura de la insubsistencia se debe entender como la potestad que poseen las autoridades administrativas para remover o retirar del servicio al personal de su planta, dejando sin efectos sus nombramientos; dicha facultad, redunda en la esfera de lo discrecional y lo reglado, donde lo primero le permite a la entidad nominadora apreciar con libertad la conveniencia de la medida de desvinculación amparada en las razones del servicio, y en la segunda es necesario que para su declaratoria la administración se apegue al reglamento y a los procedimientos que le permitan tomar esa decisión22.
Sobre este concepto, la doctrina ha dicho que “La declaratoria de insubsistencia es una medida prevista por nuestra legislación a favor de la administración y como tal amparada por la presunción de legalidad. Pero tal presunción es desvirtuable probando que el acto de insubsistencia se hizo con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió, situación que se da cuando el agente que la decreta persigue fines contrarios a los de buen servicio, que son obviamente los que deben perseguir las autoridades investidas de esta facultad…”23.
Ahora bien, los actos administrativos, por regla general, deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión. Sin embargo, el acto administrativo de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es una de las excepciones establecidas 22 Consejo de Estado-Sección Segunda, Subsección B-Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022) radicado: 63001-23-33-000-2018-00137-01. 23 Derecho Administrativo Laboral;
Decimotercera edición 2018, Diego Younes Moreno; editorial Temis; Capítulo XIV, numeral III, pág. 534. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 21 en la ley y no requiere de motivación, por cuanto se dicta en ejercicio de la potestad discrecional del nominador.
Así lo establece el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el Decreto reglamentario 648 de 2017, que a la letra indica: “ART. 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” La potestad discrecional del nominador en la escogencia y retiro del servidor se orienta en criterios subjetivos que adquieren mayor relevancia cuando se trata de funcionarios de nivel directivo o de especial confianza dada la relación cercana que debe existir con el empleador, por ejemplo, al conformar un nuevo equipo de trabajo, el re direccionamiento de la ejecución de una política o cualquier otro motivo de conveniencia que redunde en el mejoramiento del servicio público.
Lo anterior no quiere decir que la facultad discrecional sea absoluta y que no tenga que ejercerse observando unos límites; así lo ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en los siguientes términos24: “Asimismo, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».” (Negrilla fuera de texto) Sin embargo, como también lo ha sostenido la Alta Corporación, el hecho de que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiera “prerrogativa de permanencia”25 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las respectivas pruebas. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01754-01 (4450-2015) M.P. William Hernández Gómez. 25 sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García;
Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000-23-42-000- 2015-03311-01(3373-19) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 22 VIII.7. Del caso concreto El extremo actor alega, en primer lugar, que la administración municipal de San Sebastián de Mariquita con la expedición de los Decretos 216 del 4 de noviembre de 2014 y 099 del 1º de junio de 2015 decidió modificar la denominación del cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 01 que venía desempeñando la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapié, otorgándole la calificación de libre nombramiento y remoción cuando realmente se trata de un cargo de carrera administrativa, pues no ejerce funciones de dirección, conducción u orientación en la entidad, y en ese orden de ideas, su retiro no podía darse mediante acto administrativo carente de motivación. Sobre el particular debemos iniciar por señalar que el apoderado apelante desconoce que desde el mismo momento en el que la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapié fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 01 del Municipio de San Sebastián de Mariquita el 1º de febrero de 2013, se le informó y fue consiente que su nombramiento se hacía en un cargo que, conforme a la estructura orgánica de la entidad territorial, estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción, pues así se plasmó textualmente en el acto administrativo: Los actos administrativos posteriores, contenidos en los Decretos 216 del 4 de noviembre de 2014 y 099 del 1º de junio de 2015, a los que hace referencia el recurso de alzada, de ninguna manera sirvieron para modificar la naturaleza del cargo desempeñado, pues la misma ya había sido definida desde la estructura orgánica del municipio, esto es, mucho antes del nombramiento de la demandante en el citado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 23 empleo, sumado al hecho que, conforme lo indicó el a quo en la sentencia apelada, tales actos no quedaron incluidos en la fijación del litigio como un asunto sobre el que se fuera a definir su legalidad, y por ello fue que el fallo de primera instancia no se adentró en su análisis.
Efectivamente, el artículo 180 del CPACA señala las reglas a las que se debe sujetar la audiencia inicial. Una de estas reglas tiene que ver con la fijación del litigio (numeral 7). La fijación del litigio consiste en determinar de manera precisa los puntos de desacuerdo de las partes, porque en torno a estos se dirigirá la dinámica probatoria y, por ende, la resolución del conflicto.
Conforme con la fijación de litigio, el juez debe identificar y formular el problema jurídico que se va a resolver en la sentencia, en el marco de las normas aplicables al caso concreto. De esta manera, la resolución del problema jurídico es la que orienta la motivación de la sentencia, aspectos frente a los cuales las partes tienen plena potestad en la diligencia para aceptar o solicitar que se adelanten las complementaciones o aclaraciones que sean del caso.
Es así que, la formulación del problema jurídico en el caso concreto, sin reproche del extremo demandante, se hizo única y exclusivamente frente a la legalidad del acto administrativo con el cual la administración municipal declaró insubsistente el nombramiento de, entre otros, la señora Yineth Lilian Gutiérrez Hincapie en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Código 219, Grado 01 (Decreto 214 del 31 de diciembre de 2015), y no frente a los actos administrativos de contenido general con los cuales se actualizó y unificó el manual de funciones en la entidad territorial, que, entre otras cosas, aún si se fueran pasibles de análisis, tal y como se indicó en párrafo precedente, no fueron los que le dieron la denominación de libre nombramiento y remoción al cargo, sino que lo fue el acto previo al nombramiento, con el cual se definió la estructura orgánica del municipio, que de ninguna manera fue demandado en estas diligencias.
Adicionalmente, no resulta ser cierta la afirmación que realiza el extremo actor, según la cual únicamente los empleos de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices pueden ser catalogados de libre nombramiento y remoción. Como quedó expuesto en el acápite VIII.5., el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004 reguló 6 criterios para la clasificación de estos empleos, y uno de los cuales es para aquellos que implican especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo y que se encuentren al servicio directo e inmediato de los funcionarios taxativamente relacionados, siempre que esos empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, entre los cuales se encuentra el del Alcalde.
Concretamente señala la norma en cita: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 24 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…)” En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.”(Subraya de la Sala) En el caso particular, de acuerdo con el material probatorio allegado a la foliatura y específicamente con el Decreto 010 del 14 de enero de 201326, vigente para la fecha del nombramiento y posesión de la demandante, está probado que el empleo de Profesional Universitario Código 219, Grado 1 depende del Despacho del Alcalde Municipal, quien es el jefe inmediato, y le estaban atribuidas las siguientes funciones: Resulta patente que las funciones del mencionado empleo requieren del mayor grado de confianza y reserva por parte de quien las va a ejecutar, en la medida que tiene el manejo de asuntos de gran relevancia para el burgomaestre y por ende para el ente territorial, como lo es la proyección de sus respuestas a las diferentes solicitudes que se le presentan, discursos, comunicados de prensa, custodia y archivo de documentos, apoyo en actividades, participación en consejos de gobierno, coordinación de eventos 26 Por medio del cual se realiza una modificación al manual específico de funciones y competencia laborales de la Alcaldía Municipal de San Sebastián de Mariquita Tolima.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 25 y reuniones del despacho municipal, copias de seguridad de la información del Alcalde, análisis de conveniencia, revisión de documentos previa firma, todas las cuales hacen que la naturaleza del cargo no se matice con las características propias de un cargo de carrera administrativa como se alega en la demanda y en el recurso de apelación, sino de libre nombramiento y remoción. Conforme a lo expuesto, en criterio de la Sala el empleo de Profesional Universitario Código 219, Grado 1 que desempeñó la demandante en el Municipio de San Sebastián de Mariquita se enmarca en los criterios establecidos en el artículo 5º numeral 2º literal b) de la Ley 909 de 2004, para su clasificación como de libre nombramiento y remoción, y en esa medida el acto mediante el cual se produjo su retiro no estaba sujeto a motivación alguna, pues supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
También se debe aclarar que la vinculación de la señora Yineth Gutiérrez Hincapie de ninguna manera se dio como consecuencia de un concurso de méritos que le creara derechos de carrera administrativa, y por ende no tiene asidero jurídico su pretensión. Es por ello por lo que, el cargo promovido en este sentido no tiene vocación de prosperidad.
De otra parte, se alega en el recurso de apelación que la señora Myriam Santos Rodríguez, quien reemplazó a la demandante en el cargo de Profesional Universitaria Código 219, Grado 1, no cumplía con la experiencia relacionada exigida para el ejercicio del cargo. Precisa que el fallo de primera instancia no comparó la experiencia certificada con las funciones del cargo a proveer.
Para resolver el particular es necesario acudir a los requisitos que el ejercicio del cargo tenía establecidos administración municipal de San Sebastián de Mariquita y eran los siguientes27: Con relación a la formación académica encontramos que la señora Myriam Santos Rodríguez obtuvo el título de Administradora de Empresas el 15 de diciembre de 2012, expedido por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, y por ende cumplía con la primera exigencia. Ahora bien, frente a la experiencia, la exigencia es que fuera profesional relacionada de un periodo no menor a 12 meses.
Sobre este particular encontramos que el Decreto 785 de 2005, «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las 27 Ver páginas 49 a 51 archivo 009_ED_EXPEDIENTE_02CUADERNOPRINC del expediente digital juzgado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 26 disposiciones de la Ley 909 de 2004”, -que dicho sea de paso reproduce íntegramente lo dispuesto en el Decreto 2772 de 2005-, estableció que para determinar los requisitos generales exigidos para el ingreso a empleos públicos se tendrán en cuenta: (i) la educación formal, (ii) la educación no formal y, (iii) la experiencia28.
El artículo 11 de la norma en cita se encargó de regular lo relativo a la experiencia, definiéndola como los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio. Así mismo, clasificó la experiencia en profesional, relacionada, laboral, y docente, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 11.
Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio. Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente. Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.
Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio. Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio. Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.
Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, esta debe ser profesional o docente, según el caso y determinar además cuando se requiera, si esta debe ser relacionada. Cuando se trate de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional.” (Subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo consagrado en el texto legal que rige la materia, se puede establecer que la experiencia exigida para el acceso a cargos del nivel profesional, asesor o directivo, será profesional, y en los casos en que así se determine, será también experiencia «profesional relacionada». 28 Artículo
5. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 27 Tales definiciones deben ser contrastadas con las normas que consagran la naturaleza general de las funciones y los requisitos para acceder a los empleados de cada nivel jerárquico, siendo necesario acudir a los dispuesto en el artículo 3 y 4º de la norma en cita, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 3.
Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
ARTÍCULO 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2.
Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial. 4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4.
Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.
PARÁGRAFO. Se entiende por alta dirección territorial, los Diputados, Gobernadores, Concejales, Alcaldes Municipales o Distritales, Alcalde Local, Contralor Departamental, Distrital o Municipal, Personero Distrital o Municipal, Veedor Distrital, Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas.” (Subraya la Sala) Bajo este hilo conductor, es patente que la categorización de los empleos públicos por niveles jerárquicos tiene como fundamento el nivel de la responsabilidad propia de cada cargo, el grado de complejidad de las funciones, la calidad de estudios y experiencia requerida para su desempeño, siendo el nivel Directivo cuyas funciones requieren el mayor grado de estudios y experiencia, y el nivel Asistencial el menor.
Es así que la experiencia adquirida en un empleo público solamente se puede clasificar como MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 28 Experiencia Profesional, en términos del H. Consejo de Estado29, si dicho empleo es del Nivel Jerárquico Profesional, para el cual, en todos los casos, la normativa precitada exige acreditar Título Profesional.
Teniendo como premisa las anteriores consideraciones, la experiencia «profesional relacionada», se entiende que es la experiencia adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva Formación Profesional, en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del empleo a proveer, siempre que sean del Nivel Profesional o superiores.
En este sentido ha tenido oportunidad de pronunciarse el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 18 de marzo de 201030, en los siguientes términos: «El Acuerdo No. 040 de 31 de marzo de 2009, en su artículo 17, señala que la experiencia se clasifica en: i) Experiencia Profesional específica o relacionada, esto es, la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación universitaria en el ejercicio de las actividades propias de la profesión realizadas en un empleo o actividad de igual naturaleza, a la del cargo por proveer, o la adquirida en el ejercicio de los empleos que tengan funciones similares al mismo y ii) Experiencia específica o relacionada con las funciones del cargo, cual es la adquirida en el ejercicio de las funciones de un empleo en particular o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio, de igual naturaleza a la del cargo por proveer, o la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares al mismo.» A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Alta Corporación en un análisis del concepto de experiencia profesional relacionada contenida en el Decreto 2272 de 2005, que se itera, reproduce en los mismos términos el Decreto 785 de 2005, precisó31: «Como se observa, la experiencia profesional se refiere en particular a aquélla adquirida en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del respectivo empleo.
Será además relacionada cuando haya sido obtenida en empleos o actividades similares a las del cargo a proveer. A su vez, la experiencia profesional se diferencia de la simple experiencia laboral, que es aquélla obtenida en cualquier tipo de actividad, profesión u oficio. 4. Conforme a lo anterior, el mismo decreto 2272 de 2005 (artículos.14, 17 y ss) establece que para los cargos del nivel directivo, asesor y profesional en sus diferentes grados, es necesario acreditar, según el grado, un título profesional, de postgrado o maestría, y mínimos de experiencia profesional (en algunos casos 29 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, cuatro (4) de febrero de 2021 Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01348-00(4386-14) Actor: XIOMARA POSADA ZULUAGA.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación N° 52001-23-31-000-2010-00013-01. Actor: Nury Alicia Ortiz Benavides. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Dr. William Zambrano Cetina.
Radicación 110010306000201100086 00(2081) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 29 además experiencia profesional relacionada), de manera que sin ellos no es posible acceder al empleo y a la asignación fijada para el mismo.
Así por ejemplo, para el nivel directivo grado 01 se requiere título profesional y doce (12) meses de experiencia profesional relacionada; para el grado 02 título profesional y dieciséis (16) meses de experiencia profesional relacionada; para el grado 03 título profesional y veinte (20) meses de experiencia profesional relacionada y así sucesivamente.
O para el nivel asesor grado 01 se exige título profesional y diez (10) meses de experiencia profesional relacionada; para el 02 título profesional y quince (15) meses de experiencia profesional relacionada; para el 03 título profesional y veinte (20) meses de experiencia profesional relacionada, etc. De modo que la experiencia profesional, esto es, la adquirida en el desempeño de la profesión exigida para el desempeño del cargo, que en algunos casos debe ser relacionada, habilita el ingreso al empleo público cuando se cumplen los mínimos previstos en cada caso.
El funcionario tendrá derecho a recibir la asignación prevista para el respectivo cargo de acuerdo con las escalas salariales fijadas según el nivel y grado de que se trate.» También encontramos que el Departamento Administrativo de la Función Pública, teniendo como soporte el marco normativo citado precedentemente, así como la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de la Corte Constitucional, en concepto de 4 de marzo de 2019 definió la experiencia «profesional relacionada» así: «Ahora bien, la experiencia profesional relacionada es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, y se contabiliza a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior, con excepción de las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.
Además, dicha similitud se deberá analizar de acuerdo con el nivel jerárquico del empleo, responsabilidades de los cargos y la aplicación de una determinada profesión, arte u oficio, entre otros elementos. De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, la experiencia relacionada no consiste en que deba demostrarse que se ha cumplido exactamente las mismas funciones, pues ello implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada, sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira; sino en demostrar que el aspirante haya tenido en el pasado otros empleos o cargos que guarden cierta similitud con las funciones previstas para el cargo a proveer.
Si bien la norma no define lo que debe entenderse por “funciones afines”, es viable señalar que dicho concepto hace referencia al desarrollo de funciones similares, semejantes, próximas, equivalentes, análogas o complementarias en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio, concepto que comprende no solo que se trate de funciones que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 30 resulten idénticas, sino que se encuentren relacionadas, por ser de cargos del mismo nivel.» (Resalto fuera del texto original).
De cara al sub lite, advierte la Sala que la experiencia profesional que acreditó la señora Miriam Santos Rodríguez para el momento en que fue nombrada en el cargo de Profesional Universitaria del municipio demandado, es la relativa al cargo de Gerente de Ventas en la empresa Soluciones Inmobiliarias Servicios Asesorías S.A.S. entre el 15 de febrero de 2013 y el 3 de enero de 2015, equivalente a 1 año, 10 meses y 8 días, en la que como profesional en Administración de Empresas tenía a su cargo las funciones de: promoción de los servicios de la empresa, análisis de los clientes para descubrir nuevos negocios y lograr la ampliación de servicios, administración de todos los recursos de la empresa apoyando la gestión del representante legal, análisis permanente de la situación de cartera, cobranza y financiera de la empresa, análisis y control de gastos generales que estuvieran bajo su responsabilidad, mantenimiento de relaciones estrechas entre los clientes, empresas, entidades oficiales y privadas con las cuales tenían relaciones comerciales, y orientación del plan de desarrollo y de mercadeo de la empresa y dirección eficiente de los clientes.
Estas funciones evidentemente las desarrolló en su rol de profesional en Administración de Empresas en una entidad privada, y guardan estrecha correlación con aquellas de apoyo, colaboración y confianza que desarrollaría ahora en el campo público. Tal y como lo ha aclarado el Honorable Consejo de Estado, la experiencia relacionada no consiste en que deba demostrarse que se han cumplido exactamente las mismas funciones, ya que ello implicaría que la única manera de acreditar la experiencia relacionada sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira; lo relevante es que haya teniendo otros empleos o cargos del mismo nivel (profesional) que guarden cierta similitud con las funciones previstas para el cargo a proveer, características que, a juicio de la Sala, se cumplían íntegramente en el caso de la señora Miriam Santos Rodríguez, pues en los dos escenarios cumplió funciones de asesoría y apoyo a la gestión del respectivo representante legal.
Bajo este hilo conductor, este motivo de reparo tampoco tiene vocación de prosperidad, llevando a la Sala a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó la prosperidad de las pretensiones demandatorias. VIII.8. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo con las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO YINETH LILIAN GUTIERREZ HINCAPIE VS MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA RAD.012-2016-00217-01 Sentencia de Segunda Instancia Pág. 31 El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la parte demandada no intervino judicialmente.
DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual negó las pretensiones demandatorias, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: Sin condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.
Tercero: RECONOCER personería a la Dra. María Ximena Olivera Silva identificada con cédula de ciudadanía No. 65.764.137 y T.P. 110.177 del C.S. de la Judicatura, como apoderada judicial del municipio de San Sebastián de Mariquita, en la forma y términos del memorial poder visible en el índice 17 del aplicativo Samai. Cuarto: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx