SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, once (11) de abril de dos mil veinticinco (2025) AUTO RESUELVE APELACIÓN Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300520220086001 Demandante: ANTONIO CARLOS PASTOR PATERNINA Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tipo de providencia: Auto Temas: Excepción de inepta demanda - Acto administrativo pasible de control judicial Decisión: Revoca La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 17 de octubre del 2023, emitido por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se declara probada de oficio la excepción de inepta demanda por demandar un acto no susceptible de control judicial y, en consecuencia, declaró la terminación del proceso.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y decisión de rechazo El día 16 de diciembre de 20221, el señor Antonio Carlos Pastor Paternina a través de apoderado judicial, interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 26 de marzo de 2020 frente a la petición presentada el 26 de diciembre de 2019, por el cual se negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 701 de 2006.
En consecuencia, pide que se condene a las entidades demandadas a que se le reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería. Por auto del 17 de octubre de 2023, se decidió declarar probada de oficio la excepción previa de inepta demanda. Se indica que se demanda la nulidad de un acto no susceptible de control judicial. Se declara terminación del proceso trayendo a colación el artículo 2 del decreto 2831 de 2005, el cual expresa: «Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante (…)» por ende, es la entidad territorial a la que esté afiliado el docente, la encargada de resolver la petición y expedir el acto administrativo susceptible de control judicial.
En ese sentido, concluyó que la petición objeto de la demanda no goza del revestimiento de acto definitivo porque la petición se interpuso ante una entidad que no es competente para expedir los actos administrativos que resuelvan el reconocimiento de los derechos reclamados. 1 Ver expediente digital – archivo 003.ActadeReparto.pdf.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 1.2. Del recurso de apelación La parte demandante inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, alegando que presentó la petición ante la Fiduciaria S.A., que es la encargada de administrar los recursos económicos del FOMAG, que a su vez es una cuenta especial a cargo del Ministerio de Educación Nacional y debe ser dicha entidad quien responda la petición elevada para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Indica que la reclamación administrativa la realizó el 26 de diciembre de 2019 ante la Fiduciaria la Previsora S.A., por tanto, que si carecía de competencia debía remitirla ante la autoridad pertinente, pero que la entidad guardó silencio lo que originó un acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo. Es así como solicita el reconocimiento y pago de una sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, puesto que se le causó el derecho antes del mes de mayo de 2019 con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 y su causación se produjo el 27 de octubre de 2016.
Aduce que el responsable de la vulneración de su derecho es el FOMAG a través de la Fiduprevisora. Lo discrimina así: «Solicitud radicación de cesantías: 18 de julio de 2016. Resolución de reconocimiento: 2863 del 9 de noviembre de 2016. Fecha oportuna para pago de cesantías: 27 de octubre de 2016. Fecha pago efectivo de cesantías: 27 de enero de 2017.» De acuerdo con lo anterior, desde la fecha oportuna para pago de cesantías a la fecha de pago efectivo de estas, transcurrieron 92 días de sanción por mora ya que la Fiduprevisora S.A. tenía 45 días para que realizara la consignación de las cesantías, es así como la responsabilidad es atribuible a dicha entidad. 1.3.
Trámite del recurso Por auto de fecha 9 de noviembre de 20242, se concede el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra el auto del 17 de octubre de 2024, por el cual se declara probada una excepción previa y se termina el proceso. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un juez administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, y corresponde su estudio a la sala, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2°, literal g) del artículo 125 del mismo compendio normativo. 2.2 Problema jurídico Establecer si hay lugar a la revocatoria de la providencia de fecha 17 de octubre de 2024, a través de la cual se termina el proceso.
En ese orden, la Litis se circunscribe en determinar si el acto administrativo ficto demandado producto del silencio administrativo negativo 2 Ver archivo 21AutoConcedeApleaciónAuto.pdf del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 contiene una decisión definitiva susceptible de ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Previo a resolver el asunto planteado, la sala procederá a analizar el marco normativo sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2.1. Reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG El artículo 9° de la Ley 91 de 1989 desarrolla la forma en las que se pagaran las prestaciones sociales a cargo del Fondo, preceptúa: «Artículo 9.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» La Ley 962 de 2005, cuerpo normativo por el cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos, entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, estableció en su artículo 56, el deber que le asiste a la administradora de los recursos del fondo de prestaciones, referente a la aprobación del proyecto de resolución enviado por la Secretaría de Educación correspondiente, de aquellas prestaciones que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A la letra, el aludido artículo, dispone: «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial.» En desarrollo de la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en cuyo articulado reglamentó el procedimiento administrativo de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.
Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1075 del 26 de mayo de 20153; norma en la que se compilaron las reglamentaciones de Decreto 2831 de 20054. A su vez, el precitado compendio normativo fue modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, el cual en su artículo 1º5 dispone que las solicitudes de reconocimiento de 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 4 Esta norma, entre otros aspectos, dispone: i) Las solicitudes de reconocimiento prestacional deberán ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial a la que pertenezca el docente (Art. 2 Dto. 2831 de 2005, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.1 Dto. 1075 de 2015 ); ii) una vez radicada la solicitud, la dependencia de la entidad deberá elaborar y remitir el proyecto administrativo de reconocimiento dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG para su aprobación (Art. 3 num. 3°, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.2. num. 3); iii) Recibido el proyecto de acto administrativo en la sociedad fiduciaria, esta deberá impartir su aprobación o indicar las razones de su negación e informar de ello a la respectiva Secretaría de Educación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes (Art.4, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.3. ); iv) Aprobado el proyecto de acto administrativo de reconocimiento prestacional por parte de la sociedad fiduciaria, la Secretaría de Educación deberá suscribir el acto administrativo, notificarlo al interesado con las formalidades establecidas en la ley (Art. 3 nums. 4 y 5, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.4). 5 «Artículo 1.
Adición del artículo 2.4.4.2.1.6 al Decreto 1075 de 2015. Adiciónese a la Sección 1, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, el artículo 2.4.4.2.1.6, el cual quedará así: […] Artículo 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual forma, respecto a la sanción moratoria, el citado decreto, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.» De acuerdo con los preceptos normativos citados, se colige que, las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; el proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para ello, y devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a la expedición de este, por lo que, notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento, se debe enviar por parte de la correspondiente secretaría al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se realice el pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.
Por su parte, respecto a la sanción moratoria el Decreto 1272 de 2018 precisa que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones, por lo tanto, se advierte que es el FOMAG, la entidad que, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1272 de 2018, debe educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Parágrafo. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes».
(Negrilla fuera de texto). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administre sus recursos.
Luego, la Ley 1955 de 2019 regula de manera diferente y especial el reconocimiento de las cesantías y el pago de sanción moratoria en favor de los afiliados al FOMAG, y derogó los artículos 56 y 68 de la Ley 962 de 2005, según lo dispuesto en su artículo 336. Así, en el artículo 57 de la mencionada ley se dispuso: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. (Negrilla con subraya fuera de texto)» Revisada la norma transcrita se observa que frente a las pensiones y otras prestaciones la Fiduprevisora-Fomag participa en el trámite aprobando el proyecto de resolución que le envía a la Secretaría de Educación, en cambio, en lo que respecta a cesantías definitivas y parciales, el reconocimiento le corresponde a la Secretaría de Educación y la participación del Fomag se limita al mero pago, enunciado que replica la Corte Constitucional en la Sentencia SU-041 de 20206, lo que muestra un cambio frente a lo regulado en la Ley 962 de 20057 y el Decreto 2831 de 20058.
Al respecto, se señaló: «En el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada.
La resolución debía notificarse y una vez vencido término de 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). 7 En esta ley se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 8 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria.
(…). (Negrilla fuera de texto). «(…) Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG». (Negrilla fuera de texto)» Ahora, del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se desprende que, a partir de su vigencia, la sanción moratoria será asumido por la entidad territorial cuando en su gestión no se cumplan con los términos concedidos en la ley para resolver solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Posteriormente, fue expedido el Decreto 942 del 1° de junio de 2022, por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fomag y se dictan otras disposiciones -el cual entró en vigor el 1° de junio de 2022, en el Diario Oficial No. 52052 del 1° de junio de 2022-.
Así, el citado decreto en su artículo 2° establece: «Artículo 2. Modificación de los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2 del Decreto 1075 de 2015. Modifíquese los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2, del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.
Garantizar la disponibilidad, calidad y completitud de la información necesaria para la correcta liquidación de las prestaciones económicas de los docentes, que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente estén bajo su administración y que permita evidenciar la trazabilidad en el trámite de reconocimiento 2.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los procedimientos y herramientas tecnológicas de recolección de información dispuestos para estos trámites. 3. Certificar conforme con los procedimientos establecidos para el trámite a nivel nacional, el tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 4.
Hacer uso de las herramientas tecnológicas que se dispongan por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los procesos de reconocimiento de las prestaciones económicas y mantener actualizada la información allí consolidada. 5. Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables. 6.
Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. 7.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
PARÁGRAFO 2. Las Secretarias de Educación serán responsables de la calidad en los insumos de datos y parametrización debida de la herramienta tecnológica para la correcta liquidación de las cesantías, de conformidad con las normas legales dispuestas para su reconocimiento.
PARÁGRAFO 3. En el evento en que los docentes alleguen solicitudes incompletas, se dará aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.22 del presente Decreto.» (negrilla subrayada de la Sala)» Conforme con lo establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.1. -modificado por el artículo 2° del Decreto 942 de 2022-, las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fomag, deben ser presentadas por el docente ante la última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho fondo.
De igual forma, en el artículo 3° del mismo compendio normativo, en cuanto a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el trámite tardío del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, dispuso: «ARTÍCULO 3. Subrogación de los artículos 2.4.4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015.
Subróguese los artículos 2.4,4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
La Entidad Territorial Certificada contará con un término de quince (15) días hábiles para pronunciarse sobre su responsabilidad y dar respuesta de fondo a la solicitud, en la cual deberá pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la mora e incluirá las fechas en las cuales se radicó el trámite ante la entidad, expidió, notificó y gestionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin.» Atendiendo lo dispuesto en el precitado decreto, en la página web del Fomag se publicó el Comunicado Oficial del 17 de agosto de 2022, en el cual se realizaron varias precisiones sobre el trámite administrativo de solicitud de reconocimiento de sanción por mora, conforme el Decreto 942 del 1° de junio de 2022.
Al respecto, textualmente, se estableció en el citado comunicado lo siguiente: «Fiduprevisora S.A., informa a nuestros usuarios que la Entidad no cuenta con la competencia para atender su solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora, lo anterior de conformidad con lo establecido con el Artículo 2.4.4.2.3.2.29 del Decreto 942 de 2022, que estipula:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
La Entidad Territorial Certificada contará con un término de quince (15) días hábiles para pronunciarse sobre su responsabilidad y dar respuesta de fondo a la solicitud, en la cual deberá pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la mora e incluirá las fechas en las cuales se radicó el trámite ante la entidad, expidió, notificó y gestionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin.
(Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior nos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 permitimos informar que, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 942 del 01 de junio de 2022, es necesario que los docentes, apoderados y usuarios realicen la radicación de la solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Certificada que emitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías objeto de la reclamación por los canales dispuestos por cada una de las SED, dado que son las Entidades Territoriales Certificadas, quienes tienen la competencia legal para dar trámite a las solicitudes.» Cómo se observa, se trata de un compendio normativo y administrativo complejo, pues en cuanto a reconocimiento de cesantías y sanción moratoria por no pago o pago tardío de cesantías, de que trata la Ley 244 de 1995 – subrogada por la Ley 1071 de 2006- no se exige aprobación previa de la Fiduprevisora, por el contrario, el parágrafo 1 del artículo 2.4.4.2.3.2.2., prevé que, a excepción de los señaladas actuaciones, todas las demás relativas a prestaciones económicas de los afiliados al Fomag, deben contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por la parte de la sociedad fiduciaria, de modo que, se atribuye una función que tiene incidencia directa en la vida jurídica de los actos administrativos emitidos por parte de las entidades territoriales, al punto que sin su aprobación, estos ni siquiera llegarían a nacer en el mundo jurídico.
Asimismo, durante todo el procedimiento se privilegió el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, para efectos de radicar las solicitudes respectivas, de modo que, el uso adecuado de las mismas por parte de los usuarios, compete garantizarlo a las entidades que integran el sistema administrador de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, principalmente a la Fiduprevisora que es la encargada de adoptar la herramienta tecnológica para el procesamiento de las solicitudes de los docentes, según lo indica el artículo 2.4.4.2.3.2.1. del Decreto Único Reglamentario Educación antes citado.
Dada las particularidades de estos casos y la complejidad del régimen del Fomag, en la época en que se encontraba vigente el Decreto 2381 de 2005, cuya filosofía era la misma que la que se mantiene respecto de prestaciones diferentes a cesantías y sanción por mora en el pago de cesantías, i.e. acto administrativo emitido por la entidad territorial previa aprobación de la sociedad fiduciaria, la Sección Segunda del Consejo de Estado (auto del 21 de junio de 2018, Exp. 0850-18, C. P. Sandra Lizeth Ibarra Vélez) atribuyó la calidad de verdadero acto administrativo al oficio emitido por la Fiduprevisora, respecto de una solicitud de pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías que efectuó un docente, en tanto en este se dio una respuesta de fondo al derecho solicitado, computando incluso la caducidad desde su expedición, pese a que al propio tiempo se había solicitado a la entidad territorial idéntico reconocimiento prestacional y de esta no se había obtenido respuesta, es decir, consideró que no hubo un acto ficto negativo, sino uno expreso por parte de la Fiduprevisora, quien a fin de cuentas tendría la última palabra sobre lo que eventualmente pudiera resolver la entidad territorial.
Así lo dejó señalado: «Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 20059 y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 200510, corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A.11, acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo. 12 No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 198913, el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una 9 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 10 «Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 11 según lo acordado en la Escritura Pública 0083 de 1990. 12 En este mismo sentido pueden verse las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de febrero de 2018, Rad. 2994-14 C.P. Dr. William Hernández Gómez; también las del 25 de mayo de 2017, Rad. 0645-14, y del 14 de marzo de 2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; así como las del 18 de agosto de 2011.
Rad. 1887-2008 y 14 de febrero de 2013, Rad. 1048-2012. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 13 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» «[…] Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.» Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante auto del 8 de marzo de 2007, con No. Radicado 1995-01143-01(14850), C. P. Mauricio Fajardo Gómez, establece que una vez transcurrido el término consagrado en la ley para que las autoridades respondan las peticiones que les sean formuladas, sin que el solicitante hubiere obtenido decisión que la resuelva, opera el silencio administrativo, por lo que se entiende que la administración adoptó la decisión correspondiente con la cual se decide de fondo la petición que le ha sido elevada y que estará contenida en lo que se denomina como acto administrativo ficto o presunto.
La decisión señala: «(…) Así mismo, si el peticionario, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 135 del C.C.A., decide demandar judicialmente la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto que él estima configurado, por regla general la Administración quedará privada de la facultad de pronunciarse sobre la petición inicial a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, caso en el cual el asunto quedará a definición, exclusiva y excluyente, de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa (…).
(…) Ante el vencimiento del plazo consagrado en la ley como requisito para la ocurrencia del silencio administrativo negativo sustancial o inicial, el peticionario, en cuyo beneficio y garantía se ha consagrado la institución, podrá: i) continuar esperando a que la Administración resuelva o decida su solicitud, tiempo durante el cual la autoridad administrativa continuará con el deber constitucional y legal de pronunciarse sobre la petición, independiente de que ya hubiere expirado el plazo legalmente establecido para atender la misma; ii) interponer, en cualquier momento, recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo ficto o presunto; o iii) acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendiendo que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa (…)» 2.2.2.
Caso concreto El demandante a través de apoderado judicial, el 26 de diciembre de 201914 elevó petición mediante la cual solicitó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, y por la no consignación oportuna de los respectivos intereses previsto en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Por su parte, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería mediante auto de fecha 17 de octubre de 2023, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones indicando que se demanda la nulidad de un acto que no es susceptible de independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.» 14 Ver folios 18 a 20 del archivo 001Demanda.pdf del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 control judicial, ya que la petición que da origen al mismo se interpuso ante una entidad que no es competente para expedir los actos administrativos que resuelvan el reconocimiento de los derechos y, por tanto, las respuestas no ponen término a la actuación administrativa, ni definen el derecho peticionado.
Pues bien, encuentra la Sala que en el sub lite el día 26 de diciembre de 2019 fue presentada la petición ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, para que se reconozca y pague la sanción por mora en vigencia de la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación» y Ley 244 de 1995.
En ese contexto, si bien en el artículo 3° del Decreto 942 de 2022 -que modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.29. del Decreto 1075 de 2015- sólo se reguló la sanción moratoria de que trata el artículo 5. ° de la Ley 1071 de 2006, para la Sala no puede pasarse por alto el alcance del artículo 2.4.4.2.3.2.1. del Decreto 1075 de 2015, el cual establece que todas las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG deben ser presentadas ante la última territorial certificada en educación en que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la Fiduciaria.
Por esto, a la Fiduprevisora le asistía el deber de remisión para que la solicitud del derecho deprecado por el docente, y se gestionara acorde al procedimiento pertinente, en tanto la administradora del FOMAG está facultada para, de forma indirecta, decidir sobre las prestaciones económicas de los docentes afiliados al fondo -distintas al reconocimiento de cesantías y sanción moratoria por pago tardío de cesantías, esto es la contemplada en la Ley 244 de 1995-, pues sin su previa aprobación la entidad territorial no puede resolver de fondo sobre lo pedido.
Además, el incumplimiento por parte de la entidad demandada al deber de remisión establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, hace imposible la continuación del trámite administrativo frente a la petición presentada, por lo que, la omisión de dicho deber y el silencio de la entidad respecto a la petición el cual se presume negativo, se vuelve un acto definitivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden, la entidad tenía el deber de remitir el derecho de petición a la autoridad competente para que procediera a dar trámite al reconocimiento del derecho, sin embargo, el FOMAG actuó de manera omisiva, configurándose el silencio administrativo negativo lo que dio origen a un acto ficto o presunto susceptible de control judicial, acto demandable ante la jurisdicción contencioso administrativo, pues satisface las exigencias del artículo 83 del CPACA15.
Así las cosas, conforme las anteriores precisiones, la sala procederá a revocar el auto impugnado, debiéndose continuar con el trámite respectivo del proceso.
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el auto de fecha 17 de octubre de 2023, emitido por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, se dispone: Ordenar que se continúe con el trámite del proceso.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen. 15 ARTÍCULO 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 23001333300520220086001 Demandante: Antonio Carlos Pastor Paternina Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nación-Fomag CO-SC5780-99 Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Salvamento de voto Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO Magistrada Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala 002 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: