Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación: No. 73001-33-33-009-2019-00213-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Demandado: XIOMARA TEJADA PLAZA, representada por la curadora legítima Leydi Alexandra Tejada Plaza Referencia: Apelación de sentencia OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 18 de noviembre 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual negó las pretensiones demandatorias.

I.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, obrando por conducto de apoderado judicial, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de XIOMARA TEJADA PLAZA, representada por la curadora legítima Leydi Alexandra Tejada Plaza, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES “1.

Que se declare la Nulidad de la Resolución GRN 94458 de 27 de marzo de 2015, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en razón al fallecimiento del señor TEJADA JOSE IGNACIO, ocurrido el 18 de agosto de 1998, reconoció pensión de sobrevivientes a la joven TEJADA PLAZA XIOMARA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.107.070.044., en calidad de hija invalida, prestación que quedó en suspenso hasta cuando se aportara sentencia de interdicción en donde se nombre curador y acta de posesión. 2.

Que se declare la Nulidad de la Resolución SUB 109492 del 24 de abril de 2018 ordenó que de manera temporal el ingreso a nómina de pensionados de la pensión de sobrevivientes reconocida a la joven TEJADA PLAZA XIOMARA identificada con cédula de ciudadanía No.1.107.070.044, representada por la señora TEJADA PLAZA LEYDI ALEXANDRA con CC No. 66.992.868, en calidad de curadora.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se reconoció una pensión de sobrevivientes a favor de la señora XIOMARA TEJADA PLAZA, sin tener derecho a la misma puesto que, al MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 2 momento del fallecimiento del señor JOSÉ IGNACION TEJADA Q.E.P.D., el 18 de agosto de 1998, no se encontraba afiliado a COLPENSIONES sino AFP PROTECCIÓN. Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.

Se declare que COLPENSIONES, no es la entidad para reconocer, liquidar, reliquidar y pagar una pensión de sobrevivientes a favor de la señora XIOMARA TEJADA PLAZA. 3. Se ordene a la señora XIOMARA TEJADA PLAZA y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la devolución de lo pagado por concepto de reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución SUB109492 de 24 de abril de 2018, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. 4.

Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico la parte accionante expuso lo siguiente: “1. El señor JOSÉ IGNACIO TEJADA falleció el 18 de agosto de 1998. 2. Revisado el expediente pensional del señor JOSÉ IGNACIO TEJADA se evidencia traslado aprobado de Instituto de Seguros Sociales – ISS al Fondo de Pensión PROTECCIÓN desde el 9 de febrero de 1998. 3.

Con ocasión del fallecimiento del afiliado señor TEJADA JOSE IGNACIO Q.E.P.D. quien en vida se identificó con cédula de ciudadanía 2.529.125, ocurrido el 18 de agosto de 1998, se presentó la siguiente persona a reclamar la pensión de sobrevivientes: TEJADA PLAZA XIOMARA identificada con cédula de ciudadanía 1107070044, con fecha de nacimiento 23 de septiembre de 1979, en calidad de hija invalida, el 6 de mayo de 2014 bajo radicado 2014_6469061. 4.

Mediante Resolución GRN 94458 del veintisiete (27) de marzo de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones ordena reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora TEJADA PLAZA XIOMARA identificada con cédula de ciudadanía 1107070044, con fecha de nacimiento veintitrés (23) de septiembre de 1979, en calidad de hija invalida, estableciendo una mesada pensional de $644.350 para el año 2015; dejando en suspenso el ingreso en nómina, hasta tanto se allegara sentencia de designación de curador y su acta de posesión. 5.

La señora TEJADA PLAZA XIOMARA representada por la Sra. LEYDI ALEXANDRA TEJADA PLAZA en calidad de curador, solicita la inclusión de nómina de pensionados. 6. A través de la Resolución SUB 109492 del veinticuatro (24) de abril de 2018, se solicitó a la señora TEJADA PLAZA XIOMARA identificada con cédula de ciudadanía 1107070044, autorización para revocar la Resolución GNR 94458 de veintisiete (27) de marzo 2015, teniendo en cuenta que el CAUSANTE estaba afiliado a una AFP, y no a COLPENSIONES a la fecha del fallecimiento, no obstante se procedió a ordenar el ingreso en la nómina de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 3 pensionados de la pensión de sobrevivientes a efectos de no vulnerar derecho alguno de la señora TEJADA PLAZA XIOMARA generando una mesada pensional de $781.242 para el año 2018. 7.

Por medio de Auto de Pruebas APSUB 1545 del veintisiete (27) de abril de 2018, se solicitó a la señora TEJADA PLAZA XIOMARA, identificada con representada (sic) legalmente por la señora TEJADA PLAZA LEYDI ALEXANDRA, autorización para revocar los actos administrativos GNR 94458 del veintitrés (27) (sic) de marzo de 2015, y SUB 109492 del veinticuatro (24) de abril de 2018, teniendo en cuenta que los mismo no se encuentran ajustados a derecho. 8.

El tres (3) de septiembre de 2018, bajo el radicado No. 2018_10915953, el abogado HECTOR AGUSTIN PAREDES JAMAUCA presentó revocatoria directa, manifestando: “Que se revoque directamente, en todas sus partes, previa autorización de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, LA RESOLUCIÓN SUB 109492 del 24 de abril de 2018, a través de la cual se niega reconocer la pensión de sobreviviente a la señora XIOMARA TEJADA PLAZA, expedida por la entidad debido a las condiciones de hecho y de derecho existentes que justifican la decisión de revocar directamente el acto denunciado.

Que cumplido lo anterior, y sin más trámites, se deje en firme la resolución GNR 94458 del 27 de marzo de 2015 y reconozca y pague la pensión de sobreviviente a la señora XIOMARA TEJADA PLAZA, por su condición más beneficiosa y haber cumplido con los requisitos del régimen de transición y se reconozca la prestación conforme a los Artículos 12, 13 y 20 del Decreto 049 de 1990, ratificado por el Decreto 758 de 1990.

De igual forma se reconozcan y paguen los intereses moratorios de conformidad al Artículo 141 de la Ley 100 de 1993…” 9. Por auto de pruebas APSUB 3169 del seis (6) de octubre de 2018, se solicitó nuevamente a la señora TEJADA PLAZA representada legalmente por la señora TEJADA PLAZA LEYDI ALEXANDRA, autorización para revocar los actos administrativos GNR 94458 del veintitrés (27) (sic) de marzo de 2015, y SUB 109492 del veinticuatro (24) de abril de 2018, teniendo en cuenta que los mismo no se encuentran ajustados en derecho. 10.

Mediante Resolución SUB 297633 del 15 de noviembre de 2018 la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES ordena remitir el expediente a la Dirección de Procesos Judiciales de la entidad, con el fin de acceder a las acciones legales pertinentes.” II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, el extremo demandante contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “TEMERIDAD Y MALA FE Se presume que ha existido temeridad o mala fe por la entidad demandante COLPENSIONES en el siguiente caso: 1.

Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 4 Ya que COLPENSIONES en cabeza de quien la representa ejecuta conductas de quien sabe que carece de razón JURIDICA y, no obstante, ello así lo hace, abusando de la jurisdicción, o resiste la pretensión del contrario.

Ya que su mala fe supone la contumacia injustificada en no cumplir de quien, a pesar de conocer de modo pleno su deber jurídico o el derecho indiscutido de la contraparte, deja de hacerlo o prefiere ignorarlo voluntariamente hasta el extremo de obligar al titular del derecho a tener que recabar el auxilio de los jueces y tribunales. Ya que pretende que la Resolución GNR 94458 del 27/03/2015, a través de la cual se reconoció la pensión de sobreviviente a la señora XIOMARA TEJADA PLAZA se decrete su nulidad, y que no se sujeta a derecho.

A lo que se contradice, ya que su decisión la tomó en derecho y precisando que tenía derecho al aludido reconocimiento pensional en aplicación de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, favorabilidad y condición más beneficiosa lo que plasmó dentro de su considerando en la hoja No. 4 (…) A lo que es viable dar aplicación a la Sentencia radicado No. 1100103150324800 del 11 de febrero de 2015, consejero ponente ALBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES, al no dar acatamiento al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, ya que son de obligatorio cumplimiento utilizar las sentencias del CONSEJO DE ESTADO, CORTES Y JUECES, en lo referente a dar aplicabilidad a precedentes jurisprudenciales donde se tramitaron y fallaron casos de igual derecho al reconocimiento de pensión de sobreviviente, ya que no utilizar sentencias proferidas como es el caso de la señora XIOMARA TEJADA PLAZA, el servidor público incurre en FRAUDE A RESOLUCION JUDICIAL Y VIOLA el artículo 454 y los artículos 413 y 414 C.P., prevaricando por acción o por omisión al manifestarse contrario a la ley y a las sentencias.

SEGUNDO: FRAUDE PROCESAL Como puede verse la parte actora esta inducido (sic) a la señora juez, en un error con el fin de obtener provecho propio en sentencia, tal como lo consagra la ley penal en su artículo 453 del Código Penal … ya que como lo resolvió la entidad COLPENSIONES en Resolución GNR 94458 del 27/03/2015, a través de la cual se reconoció la pensión de sobreviviente a la señora XIOMARA TEJADA PLAZA se sujeta en derecho y en debida forma lo cual plasmó dentro de sus considerando en la hoja No. 4: (…) SEXTA: GENERICA E INNOMINADA Su señoría invoco esta medida a fin de ejercitar el derecho de contradicción y defensa al oponerme a las pretensiones de la entidad COLPENSIONES, ya que está demostrado dentro del plenario y conforme a precedentes jurisprudenciales que la señora XIOMARA TEJADA PLAZA le asiste el derecho reconocido a través de la Resolución GNR 94458 del 27/03/2015 y Resolución SUB 109492 del 24 de abril de 2018 por medio de la cual se reconoció la pensión de sobreviviente a la señora XIOMARA TEJADA PLAZA y se ordena un ingreso a nómina transitorio.

En razón a lo anterior su señoría, solicito a su honorable despacho no conceder las pretensiones solicitadas por COLPENSIONES, ya que los actos administrativos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 5 Resolución GNR 94458 del 8 de abril de 2015 y la Resolución SUB 109492 del 24 de abril de 2018, si se sujetan a derecho.

Ya que la entidad demandante reconoció la pensión de sobreviviente amparada bajo preceptos jurisprudenciales que le permiten ostentar dicho beneficio. Ya que si el ISS hoy COLPENSIONES autorizó el traslado del RPM al fondo de pensiones PROTECCIÓN desde el 09/02/1998, lo hizo de indebida forma, ya que dicho traslado es nulo e ineficaz, y el causante JOSE IGNACIO TEJADA (q.e.p.d.), padre de la señora XIOMARA TEJADA – INTERDICTA estaba en régimen de transición y el traslado efectuado el 9 de febrero de 1998 al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN, no tiene efectos jurídicos, es NULO e INEFICAZ, toda vez que estaba a menos de 10 años para la pensión de vejez antes de su deceso, razón por la cual dicho traslado no es válido y este estaba válidamente afiliado a COLPENSIONES.

Toda vez que para la época tenía 57 años, lo que la Ley 100 de 1993 y los Decretos 758 y 049 de 1990, no permitían trasladarse por estar a menos de 10 años. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA LABORAL PUNTUALIZÓ que la obligación de dar información de las AFPP- FONDOS PRIVADOS DE PENSIONES debe de ser en un lenguaje claro, simple y comprensible que trascienda a la de un buen consejo ORDENANDO la NULIDAD e INEFICACIA del traslado de una AFO y el reintegro a COLPENSIONES.

Ahora bien, el fallecimiento del señor JOSE IGNACIO TEJADA (q.e.p.d.), se dio en vigencia de la ley 100 de 1993, y para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización, únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese acaecido dentro de los tres años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797.

Esta regla, y en todo caso, se ha considerado la aplicación ultraactiva (sic) de las disposiciones de lo relativo al principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobreviviente y cumplir con las exigencias dispuestas en el Acuerdo 049 de 1990 y decreto 758 de 1990, por estar en régimen de transición y para dicho reconocimiento la cual es beneficiaria la señora XIOMARA TEJADA PLAZA.

Ahora bien, la Corte Constitucional en lo relativo al principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes. Con fundamento en este, ha ordenado a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, dado que se trataba de una persona vulnerable, al haber superado el tes de procedencia, y al acreditarse, en su caso, las exigencias dispuestas en el Acuerdo 049 de 1990 para dicho reconocimiento.

(…) El reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de JOSÉ IGNACIO TEJADA (q.p.d.c), quien en vida estuvo afiliado al ISS, en donde cotizó más de 500 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Precisó que tenía derecho al aludido reconocimiento pensional en aplicación de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, favorabilidad y condición más beneficiosa.

Conforme a lo anterior solicito a su despacho no conceder las pretensiones solicitadas por la entidad COLPENSIONES, ya que se prueba en derecho y en debida forma a la señora XIOMARA TEJADA, le asiste el derecho reconocido más a un por ser una persona discapacitada y tener una enfermedad mental goza de mayor protección del Estado, ya que dicha pensión está amparada con aplicabilidad a la condición más beneficiosa y al tener la mesada pensional le permite tener un mínimo vital, seguridad social, que es la salud en conexidad con la vida, de conformidad a los pronunciamientos de la CORTE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 6 CONSTITUCIONAL, al aplicar régimen anterior establecido en el Decreto 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 758 de 1990.” III.

SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante providencia fechada el 18 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de temeridad y mala fe y fraude procesal, propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES para que proceda con las gestiones legales de carácter administrativo e interadministrativo en orden a procurar, los trámites pertinentes para el retorno del capital de aportes del causante desde la AFP hacia COLPENSIONES, a través de la emisión del Bono pensional Tipo A; y no se afecte el reconocimiento prestacional pensional a favor de la demandada.

CUARTO: No Condenar en Costas a la vencida, de consuno con los argumentos expuestos en esta providencia.

QUINTO: Por Secretaría, dese cumplimiento a lo dispuesto por el inciso final del art. 199 de la ley 1437 de 2001 modificado por el art. 48 de la ley 2080 de 2021.

SEXTO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente correspondiente al medio de control, previo las anotaciones de rigor por secretaria. Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 8 (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 9 (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 10 IV.

LA APELACIÓN1 Oportunamente de la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, señalando: “Sea lo primero en señalar que el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se orientó a solicitar la declaratoria de Nulidad absoluta de la Resolución GNR 94458 de 2015 y SUB 109492 de 2018, por medio de la cual se reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la señora XIOMARA TEJADA PLAZA, con ocasión del fallecimiento del afiliado JOSÉ IGNACIO TEJADA (Q.E.P.D.), de conformidad con las disposiciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta que al momento del fallecimiento del causante, es decir para el día 18 de agosto de 1998, el mismo no se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, sino a la AFP PROTECCIÓN, lo que hace que mi representada no sea la llamada al reconocimiento y financiación de la prestación de sobrevivientes reconocida a la aquí demandada; a través de los actos de prueba APSUB 1545 del 27 de abril de 2018 y APSUB 3169 del 6 de julio de 2018, comunicaron a la demandada en debida forma, se propendió el consentimiento para revocar los actos lesivos, una vez vencido el termino con el que contaba la asegurada para pronunciarse frente al mismo, no se allegó respuesta positiva.

Con base en lo anterior al expedir la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones unos actos administrativos abiertamente ilegales y que va en contravía de la Constitución y la Ley, como lo establece el artículo 128 de la Constitución de 1990, se hace necesario que a titulo de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada a reintegrar las sumas de dinero que de manera ilegal e ilegítima percibió desde que se hizo efectivo los actos administrativos acusados, y que dicha suma sea cancelada en forma retroactiva e indexada.

(…) Es así que el punto de inconformidad de la presente alzada es el atinente a la negatoria del fallador de primera instancia al abstenerse de declarar a nulidad de los actos administrativo GNR 94458 de 2015 y SUB 109492 de 2018, al considerar que la misma reviste carácter legal, pues tanto mi apadrinada no lograr “probar” la irregularidad de los actos demandados y proferidos en abierta transgresión a la norma en que se debieron fundirse. 1 Ver Doc.

PDF 032RecursoApelaciónParteDemandate – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 11 Es así que el Despacho no realizó una valoración clara y oportuna de la prueba que se ha presentado para lograr mediante el medio de control propuesto una interpretación acorde al proceso que se está llevando a cabo, con la intención de evitar que un acto que carece de legalidad continúe produciendo una lesión a las arcas del Estado y al Sistema pensional de Colombia.

Colpensiones presentó oportunamente el material probatorio que considero adecuado para probar la irregularidad de sus actuaciones y para que la autoridad competente declarara la ilegalidad de sus actuaciones, encontrándose que si bien el material probatorio resultaba escaso, el Juzgador debió de oficio verificar la autenticidad de los hechos plasmados en el escrito de demanda como deber Constitucional que le asiste, pues dentro de las apreciaciones de la providencia dictada y que hoy es recurrida, se observa la ineficacia del mismo, al realizar un estudio insuficiente y donde se previene una irregularidad mediante diferentes actos administrativos proferidos por una entidad de carácter estatal y que debió tener seguridad de lo impetrado por la misma, y más cuando se advierten vacíos, pues con ello se concluye que se estaría consistiendo una irregularidad de una decisión contraria a la Ley.

Según la Ley 1564 de 2012, mediante la cual se expide el Código General del Proceso conmina en su artículo 176 a: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” Al tenor de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 en su articulado 213, señala: “En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.

Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.

Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.”(Negrilla fuera del texto original) Finalmente y conceptualizando el tema principal de la alzada, que es lo correspondiente a la ilegalidad de los actos administrativos proferidos de manera arbitraria por parte de la entidad que represento, como lo son las GNR 94458 de 2015 y SUB 109492 de 2018, según el expediente administrativo de la demandada, se logró concluir que al momento de reconocer una pensión de sobrevivientes no se acreditaba la condición de afiliado al RPM.

Se observa entonces que la señora XIOMARA TEJADA PLAZA, le fue reconocida una prestación económica sobreviviente mediante acto administrativo Resolución GNR 94458 de 2015 y posterior inclusión en nómina a través de la Resolución SUB 109492 de 2018, con ocasión al fallecimiento del señor JOSÉ IGNACIO TEJADA (Q.E.P.D), en calidad de hija invalida, es así que en un nuevo estudio realizado por mi representada se encontró que la prestación a favor de la demandada se había expedido de manera irregular, al encontrar que el causante no se encontraba afiliado al Régimen de Prima Media MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 12 administrado por Colpensiones, sino por el contrario la afiliación vigente corresponde a la AFP PROTECCIÓN. (…) En esta media se tiene que la adopción de decisiones por parte de las autoridades sin estar legalmente facultado para ello genera actuaciones administrativas viciadas, cuyo efecto no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo, más aún cuando, como en este caso, las reglas de competencia están determinadas en la Ley, razón por la que deben ser ejercidas respetando los límites establecidos, evitando la ejecución de atribuciones que se encuentran en cabeza de otra entidad.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto fue admitido mediante proveído fechado el 28 de febrero de 20232, ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, las partes y el procurador judicial delegado guardaron silencio, y el 12 de abril de 20233 el expediente ingresó al despacho para sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20184, el estudio en esta segunda instancia se circunscribe a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. 2 Ver índice 004 aplicativo Samai. 3 Ver índice 009 aplicativo Samai. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 13 En este sentido advierte la Sala que el extremo actor insiste en que para el momento en que falleció el causante José Ignacio Tejada, aquel se encontraba afiliado a la AFP Protección y no a la Administradora Colombiana de Pensiones, motivo por el cual la obligada al reconocimiento y pago de la pension de sobrevivientes a favor de Xiomara Tejada Plaza, es la primera y no Colpensiones, y ello da lugar a la nulidad de los actos administrativos atacados, situación que a su juicio, aparece plenamente acreditada en el expediente con el material probatorio allegado, no obstante fue desconocido por el fallador de primera instancia. VII.3.

Hechos probados De acuerdo con el acervo probatorio aportado en debida forma por las partes, se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Que el señor José Ignacio Tejada nació el 27 de abril de 1942 y falleció el 18 de agosto de 19985. - Que para el momento en que falleció el señor José Ignacio Tejada había laborado en diferentes empresas, y acreditaba un total de 6.251 días trabajados, representados en 893 semanas de cotización a pensión6. - Que su hija Xiomara Tejada Plaza nació el 23 de septiembre de 1979. - Que la señora Xiomara Tejada Plaza acreditó ante el Grupo Médico Laboral de Colpensiones una pérdida de la capacidad laboral del 67.85%, de origen enfermedad y riesgo común, con fecha de estructuración del 23 de septiembre de 19797. - Que mediante resolución No. GNR 94458 del 27 de marzo de 2015 Colpensiones con ocasión del fallecimiento del señor Tejada José Ignacio, ocurrido el 18 de agosto de 1998, reconoció pensión de sobrevivientes en un 100% a favor de la joven TEJADA PLAZA XIOMARA desde el 6 de mayo de 2010, en calidad de hija invalida bajo las condiciones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), prestación que quedó en suspenso hasta cuando se aportara la sentencia de interdicción y acta de posesión del curador nombrado8. - Que mediante sentencia dictada el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado Sexto de Familia de Oralidad del Circuito de Santiago de Cali – Valle del Cauca, se declaró en interdicción judicial definitiva por discapacidad mental a Xiomara Tejada Plaza, y se designó como curadora legítima a su hermana Leydi Alexandra Tejada Plaza, quien tomó posesión en tal calidad el 22 de febrero de 20189. - Que mediante resolución No. SUB 109492 del 24 de abril de 2018 la Administradora Colombiana de Pensiones ordenó el ingreso a nómina de 5 Ver considerandos de la resolución GNR 94458 del 27 de marzo de 2015 6 Ver páginas 35-41 archivo 01CuadernoPpal-1- y fl. 50 Cd – archivo GEN-DOA-DA-2018_16292928-20181226055800 expediente digital juzgado 7 Ver archivo Fl. 50 Cd – paginas 10-11 archivo GEN-ANX-CI-2014_3469061-20140506164546 8 Ver páginas 35-41 archivo 01CuadernoPpal-1- y fl. 50 Cd – archivo GEN-DOA-DA-2018_16292928-20181226055800 expediente digital juzgado. 9 Ver Fl. 50 Cd –archivo GEN-ANX-CI-2018_2675234-20180306123819 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 14 pensionados, de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Tejada José Ignacio, a favor de la señora Tejada Plaza Xiomara en un 100%, con carácter temporal10. - Que mediante auto de pruebas APSUB 1545 del 27 de abril de 2018 Colpensiones requirió a Xiomara Tejada Plaza, a través de su representante legal, para que allegara autorización para revocar las resoluciones GNR 94458 de 2015 y SUB 109492 de 201811. - Que mediante auto de pruebas APSUB 3169 del 6 de octubre de 2018 Colpensiones requirió a Xiomara Tejada Plaza, a través de su representante legal, para que allegara autorización para revocar las resoluciones GNR 94458 de 2015 y SUB 109492 de 201812. - Que mediante resolución No. SUB 297633 del 15 de noviembre de 2018 Colpensiones remitió las diligencias a la Gerencia de Defensa Judicial para adelantar la acción de lesividad contra las resoluciones GNR 94458 del veintisiete (27) de marzo de 2015 y SUB 109492 del veinticuatro (24) de abril de 2018, que concedieron la pensión de sobrevivientes a Xiomara Tejada Plaza13. 6.3.

Análisis sustancial La demanda busca que sean expulsados del mundo jurídico los actos administrativos con los cuales Colpensiones realizó el reconocimiento pensional de sobrevivientes a Xiomara Tejada Plaza (incapaz) ante el fallecimiento de su señor padre José Ignacio Tejada, alegando que este último, con antelación a la fecha de su deceso, se había trasladado del Seguro Social al fondo de pensiones privado Protección y es a este a quien le corresponde el pago de la prestación. El fallador de primera instancia decidió negar las pretensiones demandatorias señalando que no reposa dentro del acervo probatorio allegado por Colpensiones, ningún soporte documental que permita establecer que efectivamente el capital correspondiente a los aportes del causante José Ignacio Tejada en el régimen de prima media con prestación definida hubiera sido trasladado en aquella época a la AFP, y por ende la eficacia del mismo, máxime cuando el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y estaba próximo a consolidar su status pensional bajo tal régimen.

Adicionalmente indicó que la beneficiaria de la prestación es una persona de especial protección constitucional a quien se le reconoció su derecho amparada en el principio de confianza legítima y buena fe, de manera que no se le puede sorprender ahora imponiéndole una carga administrativa que no le corresponde asumir. Colpensiones insiste en el recurso de apelación que el a quo no realizó una valoración clara y oportuna de la prueba presentada, que corresponde a aquella que la administración en su momento consideró apropiada para acreditar la irregularidad del reconocimiento pensional, y si la consideraba escasa, ha debido utilizar las facultades probatorias de oficio para verificar la autenticidad de los hechos plasmados en el escrito demandatorio. 10 Ver páginas 28-32 archivo 01CuadernoPpal-1- expediente digital juzgado. 11 Ver archivo Fl. 50 Cd - GCE-AUT-AP-2018_4676203_9-20180427124424 12 Ver archivo Fl. 50 Cd - GCE-AUT-AP-2018_10915953-20181006083525 13 Ver archivo Fl. 50 Cd GEN-DOA-DA-2018_16292928-20181226055805 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 15 Para resolver debemos iniciar por señalar que de acuerdo con lo establecido en el El artículo 167 del CGP, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

La jurisprudencia de nuestro órgano de cierre jurisdiccional ha sido enfática en señalar que la carga de la prueba se constituye en un principio de autorresponsabilidad que tienen las partes en litigio para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas, cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados en el proceso y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos.

Es así que, si la parte actora demuestra los supuestos fácticos sobre los cuales sustenta sus pretensiones, consecuencialmente obtiene una sentencia favorable a sus peticiones; contrario sensu, si dicha parte asume una conducta contraria, no cumpliendo con la carga de la prueba exigida en el artículo 167 de CGP, procede la desestimación de las pretensiones, que conllevaría a un fallo adverso a sus intereses.

El H. Consejo de Estado se ha referido, en muchas ocasiones, a las reglas de la carga de la prueba, a su aplicación y a los efectos que la inobservancia al deber de probar acarrea, en los siguientes términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”14.

La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ⎯incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente⎯ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ⎯la aludida carga⎯, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ⎯verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida⎯.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo. 14 HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 16 Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico15.

Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»16; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta17, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso.

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los princi- pios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional.

De ahí su importancia, pues “[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia. Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”18. 15 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312. 16 MUÑOZ SABATÉ, Luis, Técnica probatoria.

Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49. 17 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318. 18 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429-430. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 17 El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 177.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.

Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.

Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”19.

No desconoce la Colegiatura el deber de dirección del trámite que recae sobre el funcionario judicial quien deberá valerse de las facultades oficiosas para esclarecer puntos oscuros o difusos y emitir una decisión que resuelva sobre las pretensiones (artículo 213 de la Ley 1437 de 2011), sin embargo, el deber del funcionario judicial no implica suplantar el papel de las partes para obtener los elementos de prueba que sustenten aquella teoría que pretenden defender; precisamente, atendiendo a lo preceptuado en el art 167 del CGP.

Sobre el particular ha mencionado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo20: “Por ello, es que la capacidad instructiva del juez, en la modalidad del auto de mejor proveer, se ve recortada bajo estrictos parámetros tanto de plazos procesales como de aspectos y presupuestos sustanciales, en atención a que las etapas regulares o normales del ejercicio de la postulación probatoria, en las que hay un pie de igualdad entre los protagonistas del proceso, han sido superadas y finiquitadas, pues el proceso se encuentra en su etapa final -alegaciones de conclusión o de fondo ya surtidas y la etapa para proferir el fallo-.

De tal suerte, que el operador jurídico para dictar auto de mejor proveer, no puede ni debe retrotraerse a su potestad instructiva propiamente dicha que ejerce durante las instancias y en forma paralela con la postulación de las partes, con el argumento de esclarecer la verdad, porque no le es permitido y se excedería en su labor, 19 Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18.076, reiterada por esta Subsección, a través de sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 18.417. 20 Consejo de Estado – Sección Quinta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 41001-23-33-000-2016-00080- 01, providencia del 9 de febrero de 2017.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 18 afectando el debido proceso y el derecho de defensa, dado que la facultad instructiva que debe ejercer con parámetros de excepcionalidad, en el auto de mejor proveer, pues con ella no está llamado a suplir la incuria del interesado en probar.

Además, el punto oscuro y difuso responde al concepto de vaguedad o imprecisión21, lo que supone que el hecho o supuesto fáctico que se busca clarificar siempre ha estado en el proceso -no es el oculto ni el inexistente- sino el impreciso, por eso se requiere que emerja con nitidez en forma conexa a la contienda, mediante la opción del auto de mejor proveer.

Esas las razones por la cuales ni los sujetos procesales, pueden endilgar la incuria en el esclarecimiento de verdad, buscando profiera auto de mejor proveer, si no son las mismas partes o el interesado en probar los supuestos fácticos de los que pretende la consecuencia jurídica de la norma, quienes cumplen sus deberes dentro de la carga probatoria.

Por eso yerran quienes critican al operador jurídico el no esclarecer la verdad mediante poder instructivo, cuando las etapas previstas por el legislador ya han sido cumplidas. Esas diferencias de propósito de connotación profunda para el desenvolvimiento del proceso, han sido decantadas por años en la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, con la pretensión de explicar por qué ese excepcional poder del “auto de mejor proveer” no es para completar ni mejorar lo que las partes procesales estaban llamadas a desarrollar.

En efecto: “El auto para mejor proveer tiene por objeto aclarar cuestiones que del conjunto del proceso aparezcan oscuras o dudosas, no la de suministrar a las partes la prueba de la causa petendi pretermitida por su conducta, pues en tal caso, el juez se tornaría en enmendador de los descuidos de las partes con detrimento del trato igual que merecen las demás.”22 (subrayas fuera de texto).

Lo anterior en cuanto a los pronunciamientos de antaño. Por su parte, la Sección Quinta, indicó haciendo referencia al CCA, que se reitera en el auto de mejor proveer no tuvo cambio sustancial en el CPACA: “Es claro que la facultad establecida por el inciso tercero del artículo 169 del C.C.A., respecto de los procesos que adelanta la Jurisdicción Contencioso Administrativa en general y por el inciso segundo del artículo 242 ibídem, en lo que atañe a los procesos de nulidad electoral en particular, para dictar autos que la doctrina califica como “de mejor proveer”, - estrictamente para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia, - tiene un carácter excepcional, por regla general, que se justifica por la necesidad de establecer la verdad real y de acceder a la justicia material en los procesos de que se trate, y no constituye en manera alguna una facultad discrecional del juez para crear oportunidades probatorias por fuera de las legalmente autorizadas, en desmedro de principios procesales tales como el de oportunidad en la práctica de las pruebas y la igualdad y equilibrio de las partes en el proceso, principios que deben ser garantizados precisamente por el juez.”23 (negrillas fuera de texto).

Aclarados los puntos generales y teóricos que permiten diferenciar y entender al “auto de mejor proveer” como facultad de instrucción excepcional frente al gran 21 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Versión 23. 22 Sala Contenciosa Electoral, auto de 12 de mayo de 1987, radicación 009 y 014. 23 Sentencia del 14 de julio de 2005, exp. 70001-23-31-000-2003-02129-01(3707) M.P. doctor Reinaldo Chavarro Buriticá. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 19 contenido de la prueba de oficio de espectro más amplio dentro del poder del operador jurídico, y que no es para completar, arreglar ni mejorar la postulación probatoria…” Así las cosas, resulta patente que la prueba le corresponde a quien afirma, es decir, no basta con el mero dicho de la parte que lo asevera, sino que se requiere un esfuerzo probatorio que lleve al juzgador a un convencimiento objetivo.

En el caso de autos, luego de revisada detenidamente la carpeta que contiene los antecedentes administrativos de esta actuación, tal y como lo concluyó el fallador de primer grado en la providencia apelada, no reposa ningún documento que soporte la afirmación según la cual el señor José Ignacio Tejada de manera libre, voluntaria y consiente solicitó en el año 1998 su traslado del extinto Instituto de Seguros Sociales I.S.S. (régimen de prima media con prestación definida) al fondo privado AFP PROTECCIÓN S.A (régimen de ahorro individual con solidaridad), y que tal solicitud se hubiera consolidado, trasladando su capital de las arcas de la entidad pública a la privada.

Lo único que existe es la manifestación que sobre el particular hizo Colpensiones en el acto administrativo SUB109492 del 24 de abril de 2018, con el cual ordenó el ingreso a nómina de pensionados a la señora Xiomara Tejada Plaza, en el que precisó: Igual mención hizo en el auto de pruebas APSUB 1545 del 27 de abril de 2018, con el cual se requirió a Xiomara Tejada Plaza, a través de su representante legal, para que allegara autorización para revocar las resoluciones GNR 94458 de 2015 y SUB 109492 de 201824, precisando: Y finalmente en el auto de pruebas APSUB 3169 del 6 de octubre de 201825: 24 Ver archivo Fl. 50 Cd - GCE-AUT-AP-2018_4676203_9-20180427124424 25 Ver archivo Fl. 50 Cd - GCE-AUT-AP-2018_10915953-20181006083525 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 20 Es decir que más allá de estas menciones, no existe en el plenario la prueba que acredite que efectivamente el causante solicitó el traslado de régimen pensional; y si en gracia de discusión se admitiera que el mismo se presentó, tampoco se prueba el cumplimiento de los requisitos de validez propios del traslado para quien, en el caso del señor José Ignacio Tejada, estaría sujeto a perder los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha exigido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

En este sentido es pertinente señalar que el Legislador, en desarrollo del deber constitucional de diseñar un sistema de seguridad social integral, orientado bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", norma que tenía como objetivo amparar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, utilizando como medio para tal fin el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicio, consagrando en el artículo 12 el régimen de sistema General Pensional compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten, denominados: i) régimen de prima media con prestación definida consagrado en el artículo 52 y, ii) régimen de ahorro individual con solidaridad preceptuado en el artículo 59 ibídem.

Bajo el anterior entendido y con el objeto de tener mayor claridad en el desarrollo del sub examine, se hace necesario precisar que el régimen de prima media con prestación definida, es aquel que obedece al método de financiamiento pensional que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y que comprende un fondo común de naturaleza pública integrado por los aportes realizados por cada uno de los afiliados al sistema, que tiene como propósito garantizar el pago de la pensión de vejez, de invalidez o de sobreviviente a sus afiliados o sus beneficiarios, el cual es administrado por el ISS, por cajas o fondos de seguridad social existente, del sector público o privado mientras subsistan.

Igualmente, se tiene que el régimen de ahorro individual con solidaridad, como su nombre lo indica, es aquel en donde los aportes efectuados por los afiliados durante su vida laboral y sus rendimientos, se capitalizan en forma individual en un fondo privado con el fin de obtener el pago de la correspondiente pensión, derecho que se adquiere una vez se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha ley.

En este régimen, el monto pensional es variable y depende de factores como: i) el monto acumulado en la cuenta, ii) la edad a la cual decida retirarse el afiliado, iii) la modalidad de la pensión, iv) las semanas cotizadas y, v) la rentabilidad de los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 21 ahorros acumulados26.

Sin embargo, y sin perjuicio de lo establecido en dicha disposición normativa, el legislador en pro de salvaguardar los derechos de aquellos que estuvieren próximos a pensionarse conforme a las reglas previstas en la legislación anterior, consagró en su artículo 36 el régimen de transición pensional como una garantía del principio de confianza legítima de sus administrados, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 36 -.

Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos…” (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a la anterior normativa, se tiene que quienes para el 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen 26 Ver título III, capítulo I de la Ley 100 de 1993, “Régimen de ahorro individual con solidaridad”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 22 anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Así mismo, se advierte que dicha disposición también previó en sus incisos 4º27 y 5º28 la posibilidad de perder los beneficios instituidos en el régimen de transición para aquellos afiliados que inicialmente y de manera voluntaria decidan acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que cuando habiendo escogido dicho sistema deciden trasladarse al de prima media con prestación definida.

No obstante y, teniendo en cuenta lo preceptuado en el inciso 4º, se tiene que tal circunstancia sólo le es aplicable a los hombres y mujeres que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieren como mínimo 40 y 35 años de edad respectivamente, es decir, que dicha regla no cobijó a los trabajadores que para el 1 de abril de 1994 hubieren acreditado un tiempo de cotización por 15 años o más al sistema pensional.

De ahí que esta habilitación normativa y práctica de operación simultánea avalada en nuestro ordenamiento entre el RPMPD (administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones) y el RAIS (gestionado por los fondos privados), fue precisamente para que cada uno de ellos pudiera satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de los trabajadores que, de manera libre y voluntaria, hubieren optado por afiliarse en uno u otro régimen.

En el sub examine, efectivamente, se advierte que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) el causante contaba con 51 años de edad (nació el 27 de abril de 1942), y más de 17 años de servicio, de manera que estaba amparado por el régimen de transición pensional contenido en el artículo 36 ibidem, y ello justamente dio lugar a que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de Xiomara Tejada Plaza se hubiera hecho bajo las condiciones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ahora bien, Colpensiones alega que el señor José Ignacio Tejada en el año 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, lo que evidentemente atentaría contra la prerrogativa que tenía por el régimen de transición, y en estos casos, se hace palmaria la necesidad de que, al momento en que la persona opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social, hubiere sido debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que con dicha transferencia pudieren acarrear consigo, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados, y por ende la validez del traslado. 27 Inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen….” 28 Inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 23 En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 199329 aplicable a las administradoras de fondos de pensión, previó en el numeral 1.° del artículo 97 la siguiente obligación a cargo de las referidas entidades30: “ARTICULO 97.

INFORMACIÓN. 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” En materia de seguridad social, la responsabilidad de los fondos de previsión social de brindar la adecuada asesoría no puede ser abstracta o limitada, pues lo que se pretende es recaudar información respecto a las necesidades individuales de cada uno de los afiliados, porque de no hacerse así, se desconocería el postulado de la debida información, esto es, de conocer de manera detallada los hechos y consecuencias de la decisión que el administrado opte por escoger.

En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas tomen decisiones equivocadas. En este orden de ideas, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de brindar información objetiva y transparente a los usuarios es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen onerosos intereses sociales, como la protección de los riesgos de la vejez, invalidez y/o muerte31.

La Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia en el tema pensional, ha señalado32: «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. 29 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.” 30 Vigente para el momento en que la demandada realizó el traslado de régimen. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31989. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 24 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]» (Subrayas fuera del texto original).

Y en providencia más reciente la Alta Corporación precisó que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado:33 “Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 19 de marzo de 2019, radicación: 64860.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 25 del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en el RPM o en el RAIS. […]” (Negrilla fuera del texto original).

Es así que el deber de información en lo que concierne a su contenido y alcance se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones, en la medida que sobre estas recae la obligación de informar de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se derivan para el afiliado sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro.

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados. Concretamente en la sentencia T-191 de 2020, expuso el Alto Tribunal: “88.

La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado.

Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 26 consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección. 90.

El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. […]” (Negrilla de la Sala) Bajo este contexto, el hecho de la afiliación o traslado de regímenes de un usuario trae consigo repercusiones de gran envergadura, relacionada con los términos en que se causará y disfrutará el derecho económico de la pensión, o en el caso de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado partiendo de las diferentes alternativas para acceder a dicha prestación en los dos regímenes pensionales existentes.

Por ello, el deber de información que tienen las AFP frente a los administrados es principal, puesto que comporta el análisis previo, especializado y global de los antecedentes del interesado, junto con los pormenores que provengan con los regímenes pensionales. De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. En este sentido el Honorable Consejo de Estado ha precisado que34: “Lo expuesto no conlleva a argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.

Es así como se ha hecho imprescindible demostrar por parte de las entidades de previsión que no existió asimetría de la información y, en consecuencia, proveer al juez de conocimiento todos los medios probatorios que lleven al convencimiento pleno de que, al momento de producirse el traslado de regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló en la referida providencia, que en el momento en que el afiliado opte por el traslado de régimen pensional, no resulta suficiente la simple suscripción del formulario, sino que lo realmente importante es el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, de manera que el acto jurídico del cambio de régimen debe estar antecedido de una serie de instrucciones sobre las consecuencias y 34 CONSEJO DE ESTADO -SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, 22 de julio de 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00253-01(2764-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: BLANCA MERY PEDRAZA DE ROA.

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Sobre el particular también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos35: «[…] En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […]”. Así las cosas, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que este contrato de aseguramiento goza de plena validez.

En el sub lite no solo no reposa el formulario de traslado de fondo suscrito por el señor José Ignacio Tejada en el mes de febrero del año 1998, sino que tampoco aparece acreditado que hubiera recibido información clara y precisa sobre las características, condiciones y riesgos que le representaba el cambio de régimen pensional, máxime cuando estaba en juego la pérdida del régimen de transición del que era beneficiario por contar con el requisito de la edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tenía una expectativa legítima, y por ende debía quedar plenamente delimitados estos aspectos.

Colpensiones como entidad que pretende la nulidad del acto administrativo que le reconoció el derecho pensional de sobrevivientes a Xiomara Tejada Plaza no allegó los elementos de prueba que permitieran demostrar el traslado del empleador causante y menos que el mismo estuvo precedido de la asesoría suficiente y por ende que tuviera plena validez y efectos vinculantes para las partes.

En otros términos, la administradora pensional no podía restar trascendencia a esta carga de la prueba si su interés estaba dirigido a lograr la nulidad del reconocimiento pensional. Bajo este derrotero, es claro para esta Sala que los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante, carecen de vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala CONFIRMAR la decisión adoptada el 18 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones demandatorias. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2019, número de providencia: SL1688.

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Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo con las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la parte demandada no intervino judicialmente.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 18 de noviembre de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Vs XIOMARA TEJADA PLAZA RAD. 009-2019-00213-01 Sentencia de segunda instancia 29 La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx