73001-33-33-004-2022-00025-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-004-2022-00025-01 Interno: No. 2023-00672 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Reconocimiento de cesantías y Sanción Moratoria Docente OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver los recursos de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad accionada – Departamento del Tolima y la parte demandante - María Judith Hernández Campos en contra de la sentencia dictada por Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de septiembre de 2022, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES1 DECLARACIONES: “PRIMERO: Que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo Resolución No. 3759 de 26 de junio de 2019, expedido por la Gobernación del Tolima - Secretaria de Educación y Cultura - Oficina de Prestaciones Sociales, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para liberación de gravamen hipotecario al señor (a) MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 20.621.490.

SEGUNDO: Que se declare la existencia del acto administrativo negativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo del recurso de Reposición 1 Ver Doc. PDF “002EscritoDemandayAnexos” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 interpuesto el día 08 de julio de 2019, contra el acto administrativo Resolución No. No. 3759 de 26 de junio de 2019.

TERCERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo del recurso interpuesto el día 08 de julio de 2019, contra el Acto Administrativo Resolución No. No. 3759 de 26 de junio de 2019, por medio del cual la entidad demandada niega el recurso interpuesto.

CUARTO: Que se declare la existencia del acto administrativo negativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo de la solicitud elevada por la señor (a) MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 20.621.490, dirigida al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Tolima, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata, el Parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, por el no pago de las cesantías parciales solicitadas el día 11 de marzo de 2019, radicado bajo el número 2019-CES-726924.

QUINTO: Que se declare la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo de la solicitud elevada por la señor (a) MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, identificada con Cedula de Ciudadanía No. 20.621.490, dirigida al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Tolima, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de que trata el Parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, por el no pago de las cesantías solicitadas el día 11 de marzo de 2019, radicado bajo el número 2019-CES-726924.

SEXTO: Que se declare en favor del actor el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas, o en su defecto los intereses moratorios.” CONDENAS.

PRIMERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representados legalmente por la señora Ministra MARIA VICTORIA ANGULO y por el señor Gobernador RICARDO OROZCO VALERO o quienes hagan sus veces, a reconocer, y pagar al señor (a) MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, identificado (a) con Cedula de Ciudadanía No. 20.621.490, la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($38.464.004.oo), por concepto de liquidación parcial de cesantías solicitadas, sin descontar la suma de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($24.859.712.oo), reconocida en la Resolución No. 6330 de 29 de septiembre de 2016, acto administrativo por medio del cual se da cumplimiento a un fallo judicial de sanción por mora.

SEGUNDO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE TOLIMA, al pago de la indemnización o sanción moratoria establecida en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 2006, a favor de el (sic) señor (a) MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, identificado (a) con Cedula de Ciudadanía No. 20.621.490, por la mora en el pago de las cesantías parciales a que hace referencia la Resolución No. 3759 de junio 26 de 2019, y que le corresponden como Docente de Instituciones educativas al servicio de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, a partir del día 03 de octubre de 2019 y hasta el día en que se pague efectivamente la prestación solicitada, a razón de un día de salario por cada día de mora.

TERCERO: Que las sumas anteriores sean indexadas de conformidad con el artículo 193 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, y se reajustará su valor desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

QUINTO: Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 192, 193, y 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “PRIMERO: El señor (a) MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional – Tolima, el día 11 de marzo de 2019, radicado bajo el número 2019-CES-726924, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, para liberación de gravamen hipotecario y que le corresponde por los servicios prestados como Docente al servicio de Instituciones Educativas del Departamento del Tolima, que se financian con recursos del Sistema General de Participaciones.

SEGUNDO: La Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima, mediante Resolución No. 3759 de 26 de junio de 2019, notificada el día 05 de julio de 2019, reconoció a mi mandante las cesantías parciales solicitadas, advirtiendo que dicho valor será pagado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria.

TERCERO: En el artículo primero de la Resolución No. 3759 de 26 de junio de 2019, se reconoce a la señora MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($59.149.004.oo), por concepto de liquidación parcial de cesantía.

CUARTO: En el artículo segundo del anterior acto administrativo, se dispuso que de la suma reconocida anteriormente descontar CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($45.544.712.oo), por concepto de liquidación parcial de cesantías ya pagadas. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 QUINTO: De igual forma, el artículo segundo de la citada resolución, estableció que como saldo liquido girara la suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE.

($13.604.292.oo).

SEXTO: El día 08 de julio de 2019, el señor(a) MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPO, interpone, recurso de REPOSICION contra el acto administrativo Resolución No. 3759 de 26 de junio de 2019, de conformidad con lo señalado en el artículo cuarto de la citada resolución.

SÉPTIMO: El motivo de inconformidad que sustenta el recurso de reposición interpuesto, se sustenta en que en la Resolución No. 3759 de 26 de junio de 2019, se descontó el valor de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DOCE PESOS, ($24.859.712.oo) como cesantía parcial pagada mediante Resolución No. 6330 de 29 de septiembre de 2015, lo cual es incorrecto, teniendo en cuenta que el efecto jurídico de éste último acto administrativo es el cumplimiento de un fallo judicial por sanción moratoria.

OCTAVO: La entidad demandada a la fecha de la presentación de la demanda, no ha resuelto el recurso interpuesto, configurándose para tal efecto un silencio administrativo negativo.

NOVENO: El día 12 de julio de 2021, el suscrito apoderado, radicó ante la Gobernación del Departamento del Tolima – Secretaria de Educación y Cultura, derecho de petición tendiente a que se reconociera el pago de la sanción moratoria de que trata el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago de las cesantías solicitadas el día 11 de marzo de 2019.

DECIMO: A la fecha de la presente demanda, la solicitud de que trata el numeral inmediatamente anterior no ha sido resuelta ni notificado acto administrativo alguno, lo que configura un silencio administrativo negativo.

DECIMO PRIMERO: El día 02 de febrero de 2022, se declaró fallida la conciliación, según constancia expedida por el señor Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué Tolima, en cumplimiento al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, reglamentado por el Decreto 1176 de 2009.” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Departamento del Tolima (Doc. PDF 8_recepciónMemorial_Contestaci_Departa – expediente digital juzgado – TEAMS) Por intermedio de apoderada judicial el ente territorial accionado contestó la demanda, oponiéndose expresamente a las pretensiones por cuanto considera que carecen de fundamento de hecho y derecho que has haga prosperar, pues, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 considera que a la demandante no se le cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno por parte de la entidad, como quiera que los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en estos temas, no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino que obra en ejercicio de una función delegada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previos los trámites de rigor y con la celeridad del caso: y en orden de ello, expuso lo siguiente: “(…) la defensa del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA se centra, en ilustrar al señor Juez que las súplicas consignadas en la demanda no tienen ninguna vocación de prosperidad, ya que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA no es el responsable del pago de la cesantías definitivas o parciales de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que el encargado de cumplir ese cometido es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

(…) De otra parte y en gracia de discusión del derecho alegado, se debe resaltar que la mencionada resolución, no fue expedida por el Departamento del Tolima, sino por el representante del Ministerio de Educación Nacional, por lo tanto, no puede el ente territorial entrar a responder por este hecho, pues en este caso, el Secretario de Educación Departamental actúa en Delegación del Ministerio de Educación Nacional y no en representación del Departamento del Tolima.

En este sentido, tenemos que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 3° establece “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley….” (Negrillas fuera de texto). Igualmente, el artículo 9° ibídem consagra la siguiente disposición: “Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”: (Negrillas y subrayas fuera de texto) La cuenta especial de la Nación es manejada fiduciariamente y en la actualidad por Fiduprevisora S.A. tratándose de un patrimonio autónomo conforme a las disposiciones de la fiducia mercantil.

De los recursos que conforman la cuenta especial de la Nación, provenientes del erario público, no de cotizaciones individuales, una vez se recepciona la resolución de reconocimiento, notificada y ejecutoriada y remitida por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que está adscrita el educador, la entidad fiduciaria procede al ingreso en nómina y consecuencial pago a través de diferentes entidades bancarias del país. Lo anterior, significa que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A., no habiendo lugar a endilgar al Departamento del Tolima mora en el pago de las cesantías.

En el presente caso, la Fiduciaria la Previsora administra los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los invierte y los destina al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente, es decir, la obligación del reconocimiento de las cesantías parciales corresponde al Fideicomitente, esto es, al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y una vez efectuado corresponderá a la Fiduciaria cancelar el valor de la respectiva prestación, en este caso, de las cesantías parciales.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, pues, como quedó plenamente demostrado, la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento de cesantías de un docente lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, pues, no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos y prestaciones.

(…) Visto lo anterior, se reitera que, si el Departamento del Tolima tuvo participación en este asunto, ello obedeció al ejercicio de la delegación a cargo de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la Secretaría de Educación del Tolima, en lo que se circunscribe a asuntos de índole administrativo.

Así las cosas, tenemos que como quiera que la parte demandante no aporta prueba clara y fehaciente de la responsabilidad del Departamento del Tolima, sus pretensiones carecen de sustento jurídico, por lo que la Administración Departamental demuestra su actuar conforme a la ley y, por lo tanto, no resultan procedentes sus pretensiones. Es de tener en cuenta, que respecto de las solicitudes elevadas por los docentes se debe respetar el turno de atención ante lo numerosas de las mismas; además, estas peticiones implican el agotamiento de ciertos trámites administrativos, etapa por etapa, dado el régimen especial de los docentes, como por ejemplo, la elaboración del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y su consecuente envío para su aprobación a la fiduciaria LA PREVISORA, encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su regreso aprobado o con observaciones para ajustes, su nuevo envío, el nuevo regreso del acto y su envío a la Fiduprevisora para el consecuencial pago.

(…) Igualmente, leído el anterior Oficio, no podrá perderse de vista, que los actos administrativos que reconocen una cesantía, se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, esto implica que hasta tanto no llegue el turno de atención a la solicitud y no se cuente con el presupuesto para cubrir la necesidad, no le es exigible a la entidad pagadora la efectivización del pago, sin que ello permita deducir el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 desconocimiento y/o vulneración del derecho; contrario a ello, obedece al principio de igualdad que le asiste al administrado.

Es por ello, que resulta inadmisible la prosperidad de las pretensiones elevadas por la accionante con respecto del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Ahora bien; se solicita al señor Juez que en caso de llegar a encontrar configurada la alegada mora y considerar procedente la condena al reconocimiento y pago de la misma, se dirijan las órdenes a que haya lugar contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la Administración Departamental no está legitimada para responder económicamente, con ocasión de actos administrativos que fueron expedidos en representación de la Nación – Ministerio de Educación y sobre los cuales no goza de autonomía, potísima razón ésta para que se considere la posibilidad por el Señor Juez de no afectar el patrimonio del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA para el pago de la eventual condena.” En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas – “IMPROCEDENCIA PAGO SANCIÓN MORATORIA AL PERSONAL DOCENTE”, “IMPROCEDENCIA PAGO SANCIÓN MORATORIA CON RECURSOS DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO FRENTE AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”, y “RECONOCIMIENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES”. 2.2.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Doc. PDF 011RecepciónMemorialContestación – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI). Una vez se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se pronunció en relación con cada uno de los hechos, la vocera judicial señaló que la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 dispuso el régimen pensional y prestacional del personal docente nacional y nacionalizado, y que en orden de ello, el H. Consejo de Estado indicó que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.” Luego considera que, a la parte demandante no le asiste el derecho para reclamar el pago de la sanción moratoria sobre las cesantías no en los años 1993, 1994 y 1995 teniendo en cuenta que, para ese momento no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que el mero hecho de haber sido nombrada mediante decreto proferido por el alcalde del Municipio de Salamina no le daba la calidad de docente territorial del FOMAG.

Aunado a lo anterior señaló que, el órgano de cierre jurisdiccional a indicado que la sanción moratoria prescribe dentro de los 3 años siguientes a su causación para el reclamo o solicitud de cada anualidad, y en tal medida precisa que, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, pues considera que en el caso ha operado este fenómeno prescriptivo.

III. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto administrativo Resolución No. 3759 de 26 de junio de 2019, expedido por la Gobernación del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura, respecto a la liquidación de las cesantías realizada en el acto administrativo.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negativo, configurado el 08 de septiembre 2019 resultante del silencio administrativo negativo respecto al recurso de reposición interpuesto el día 08 de julio de 2019, contra la Resolución No. 3759 de 26 de junio de 2019.

TERCERO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo presunto negativo, originado en el silencio de las entidades demandadas frente a la petición presentada por el demandante, señora MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS, el día 12 de julio de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar la cesantía parcial a la que tiene derecho la accionante, conforme a la solicitud realizada por aquella en data 11 de abril de 2019, para lo que se deberá tener en cuenta que el valor de $24.859.712, reconocido mediante Resolución No. 6330 de 29 de septiembre de 2015, NO obedece a la cancelación de un ANTICIPO DE CESANTÍAS sino al pago de una condena judicial por concepto de sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, desde el 03 de octubre de 2019 y hasta el día en que se ponga a disposición el pago de las Cesantías, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante, MARIA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS, para la anualidad de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La mora causada entre el 03 de octubre y el 31 de diciembre de 2019, deberá ser cancelada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

La mora causada entre el 01 de enero de 2020 y hasta que se efectúe el pago debe ser cancelada por la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

SEXTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria. 2 Doc. PDF 063 Sentencia – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 SÉPTIMO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en artículo 192 del CPACA.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por las razones expuestas con antelación, reconociéndose como agencias en derecho en favor de la parte accionante, la suma de $4.900.000. Por Secretaría, liquídense.

NOVENO: ORDENAR la compulsa de copias con destino a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL para que investiguen la comisión de conductas con implicación disciplinaria y constitutivas de detrimento patrimonial, con ocasión de la actuación enjuiciada y a cargo del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

DÉCIMO: Ejecutoriada ésta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático SAMAI, así como la comunicación a la entidad demandada para su ejecución y cumplimiento.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) Conforme al material probatorio allegado al plenario, la tesis que sostendrá el Despacho se circunscribe a afirmar que en el presente asunto es viable acceder a la pretensión de declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, por cuanto de un lado, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de régimen anualizado que solicitara, sin el descuento de lo cancelado en virtud de lo dispuesto en la Resolución 6330 del 29 de septiembre de 2015, en tanto aquella ordenó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria a favor de la demandante, según lo ordenado en fallo judicial previo y por tanto, el pago autorizado no corresponde a un anticipo de cesantías susceptible de ser restado al reconocimiento de cesantías, y por otro lado, atendiendo a que el pago de la prestación no se ha realizado aún, según los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, proferida dentro del Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15), que dispuso que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, resulta más que evidente que la sanción moratoria por no pago de la prestación solicitada, se ha causado y se sigue causando.” IV.

LA APELACIÓN Oportunamente, el apoderado judicial de la apoderada judicial de la entidad accionada – Departamento del Tolima y la parte demandante - María Judith Hernández Campos, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2022, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado, con el objeto de que se revoque dicha decisión. 4.1.

Departamento del Tolima (Doc. PDF 054_RecepciónMemorialRecurso – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI). “2.1. Respecto de la sentencia de primera instancia en que se condenó al Departamento del Tolima a pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a la señora María Judith Hernández Campos, Con el respeto debido a la decisión, me permito expresar mi disenso frente a tal decisión por considerar que tal determinación de responsabilidad de la entidad territorial respecto de la SANCION MORATORIA, no tiene sustento fáctico ni jurídico.

En ese sentido, para el caso de esta sanción, el trámite de reconocimiento de las cesantías al comenzar a tramitarse el 11 de abril de 2019, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley, se concluye que el Departamento no puede asumir responsabilidad alguna sobre dicho pago porque no existe soporte legal para tal determinación. En ese orden de ideas, el Departamento no puede disponer de un derecho económico del que no es titular por las razones cronológicas antes anotadas y, a su vez, está menoscabando los derechos ciertos e indiscutibles de la parte demandante porque, a raíz de la imputación de responsabilidad de la entidad territorial de su papel en la causación de la mora en la entrega de las cesantías involucradas, está exonerando de responsabilidad al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en lo concerniente a la sanción moratoria causada en el año 2019, en especial la causada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.

Mediante radicado 2019PQR10163 presentado ante la secretaria de educación del departamento del Tolima el 11 de abril del 2019, y radicación ON BASE 2019-CES-726924 del 11 de abril de 2019, la señora MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPO, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, por lo que la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento - Oficina de Prestaciones Sociales, proyectó de manera correcta y oportuna el respectivo acto administrativo de reconocimiento y lo remitió a FIDUPREVISORA S.A., para la respectiva revisión y aprobación. Tal y como se observa en el envió del 16 de mayo del 2019, el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la cesantía parcial a la demandante, la secretaria de educación del departamento lo proyecto de manera correcta, pues incluyo los anticipos que como tal le aparecían de la docente, que en realidad era solo uno, contenido en la resolución 119 del 10 de julio del 2009.

Ahora bien, en hoja de revisión No. 1787848 del 5 de junio de 2019, recibida el 17 de junio de 2019, la Fiduprevisora S.A. informa que ha sido APROBADA la prestación solicitada por la señora MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, pero con una solicitud de corrección al acto administrativo remitido, (…). Acatando las observaciones de la hoja de revisión, la Secretaria de Educación – Oficina Fondo de Prestaciones Sociales profirió la Resolución 3759 del 26 de junio de 2019, notificada el 5 de julio de 2019, la cual en su parte considerativa efectuó el descuento ordenado en hoja de revisión y en su parte resolutiva de ordeno: (…) Que, la señora MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, radica de manera oportuna RECURSO DE REPOSICIÓN contra la Resolución No. 3759 del 26 de junio de 2019, manifestando que: “el valor a pagar de ($13.604.292) no corresponde, con fundamento en que los pagos realizados obedecen: i) a la Resolución No. 119 del 6 de febrero de 2009 por valor de ($20.685.000), y ii) a la Resolución No. 6330 del 29 de septiembre de 2015 por valor de ($24.859.712), correspondiente a sanción moratoria solicitada en el año 2008, en consecuencia de cumplimiento a un fallo judicial.” Es así que, al mediar duda sobre la solicitud del recurso y lo ordenado en hoja de revisión respecto de los conceptos a descontar por avances, el 14 de agosto de 2019, mediante radicado de salida TOL2019EE003619, el profesional universitario de la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaria de Educación y Cultura Departamental, remite el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3759 del 26 de junio de 2019, con fundamento en lo siguiente: “El docente manifiesta inconformismo del valor de anticipos pagados, ya que el valor de $24.859.712 y que está incluido y sumado dentro de los ANTICIPOS PAGADOS, corresponde a la sanción por mora en el pago tardío de cesantías reconocidas y NO como adelanto de cesantías parciales, por lo que se remite recurso, para que se emita nueva hoja de revisión y poder hacer la aclaratoria del acto administrativo.” Sobre dicha solicitud, la entidad pagadora FIDUPREVISORA S.A., no emite ningún pronunciamiento y, por tanto, la secretaria de Educación Departamental guarda silencio frente al recurso interpuesto.

Que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 precisó los regímenes prestacionales aplicables a los docentes, según la tipología de vinculación definida en el artículo 1 de la mencionada Iey. Que la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, regula el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. (…) (…) la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad', en su artículo 57 establece en lo pertinente que, ”Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio“ y añade que los recursos del Fondo “solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Que el parágrafo del mismo artículo establece que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” (…) Claramente, la entidad FIDUCIARIA NO CUMPLIO CON SUS OBLIGACIONES, por cuanto GENERO UNA DUDA RESPECTO DE LOS VALORES A DESCONTARSE A LA DEMANDANTE POR CONCEPTO DE AVANCE EN EL PAGO DE LA CESANTIA, PUES EN EL APLICATIVO DE LIQUIDACION SOLO APARECIA EL CONCEPTO DE LA RESOLUCION 119 DEL 2009, PERO AL INCLUIR UN DESCUENTO MAS GENERO QUE LA ENTIDAD INCURRIERA EN EL ERROR DE APLICAR UN DESCUENTO ORDENADO POR ELLOS MISMOS.

Así mismo, y ante la presencia de un RECURSO DE REPOSICION, en donde a todas luces se le encuentra razón a los argumentos de la demandante, se SOLICITO LA ASESORIA Y ORIENTACION PARA LA ENTIDAD TERRITORIAL, pues se dispuso en la solicitud del 14 DE AGOSTO DEL 2019, “para que se emita nueva hoja de revisión y poder hacer la aclaratoria del acto administrativo.” LA ENTIDAD TERRITORIAL, CUMPLIO CON LOS PLAZOS FIJADOS EN LA LEY PARA EL ENVIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE RECONOCIMIENTO, PERO FUE LA ENTIDAD FIDUCIARIA QUIEN GENERA EL ERROR, Y AL SOLICITAR ASESORIA Y ORIENTACION PARA PODER RESOLVER EL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 RECURSO, ES ESTA ENTIDAD QUIEN GUARDA SILENCIO Y NO PERMITE LA CONTINUIDAD DEL TRAMITE, HASTA TANTO NO SE ACLARE LA HOJA DE REVISION.

Así las cosas, se carga directamente en la plataforma ON BASE, una nueva hoja de revisión por parte de FIDUPREVISORA S.A., identificada con el No. 1854477 con fecha de estudio 2020/08/10, mediante la cual señala: “ESTADO NEGADA FALTA PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACION NO PROCEDE EL PAGO DE LA PRESTACION.

OBSERVACIONES QUE VERIFICADO EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, NO SE EVIDENCIA QUE SE HUBIERE ALLEGADO EL ACTO ADMINISTRATIVO O PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE RESOLVIERA EL RECURSO INTERPUESTO POR LA DOCENTE, RAZÓN POR LA CUAL ESTE DESPACHO NO PUEDE ENTRAR A ESTUDIAR EL CASO HASTA TANTO LA SED NO PROCEDA A PROFERIR EL RESPECTIVO PROYECTO O ACTO ADMINISTRATIVO, POR LO ANTERIOR SE PROCEDE A NEGAR LO SOLICITADO HASTA TANTO LA SED PROCEDA DE CONFORMIDAD AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA EL RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS”.

En consecuencia, de lo anterior, al NEGARSE LA PRESTACIÓN y ante la imposibilidad de continuar con el trámite, sin la respectiva aclaratoria de los descuentos reales a descontarse en la cesantía parcial solicitada, el 11 de julio de 2022, la Secretaria de Educación profiere la Resolución No. 3475 “por medio de la cual se niega una cesantía parcial con destino a estudio, con solicitud de radicado 2019-CES-726924 con fecha 2020- 01-17” De acuerdo a lo anterior y resaltando que el trámite de reconocimiento de la prestación no se ha realizado nuevamente, NO POR NEGLIGENCIA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL, SINO COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DE LA FIDUPREVISORA.

ASI LAS COSAS, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, DEBERA ESTUDIAR LA TESIS, DE RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DE ACUERDO CON SUS ACCIONES Y OMISIONES, PUES CLARAMENTE LA SANCION MORATORIA, OBEDECE A UN REGIMEN DE INDEMNIZACION POR EL NO CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES QUE TIENE A CARGO ESTE PROCESO. ACTUALMENTE EL TRAMITE DE RECONOCIMIENTO NO SE PERMITE CONTINUAR A TRAVES DE LA PLATAFORMA ON BASE, PUES ESTA NO PERMITE CARGAR NADA DENTRO DE LA RADICACION DE LA DEMANDANTE, (…) Por todo lo anterior, se aclara que si bien a la fecha no ha sido pagada la prestación de cesantía parcial a la docente MARIA JUDITH HERNANDEZ CAMPOS, no ha sido por negligencia de la entidad territorial, si no por estar imposibilitada, en razón a que: i. Al no tener claridad y certeza la Secretaria de Educación sobre los valores a liquidar frente a los argumentos expuestos en el recurso de reposición, le solicita a la FIDUPREVISORA S.A., se pronunciara al respecto, jamás se recibió respuesta alguna sobre el tema, ii.

El 10/08/2020 la FIDUPREVISORA, expide nueva hoja de revisión No. 1854477, señalando que la prestación se niega, por no encontrarse resuelto el recurso de reposición, pero no se pronuncia sobre la solicitud que se le hizo Secretaria de Educación sobre los términos de liquidación para proyectar el mismo, y iii. Al encontrarse cerrada la plataforma ON BASE para el presente caso con la Hoja de Revisión No. 1854477 con fecha de estudio 2020/08/10, no puede la Secretaria de Educación ejercer ninguna acción sobre esa solicitud, encontrándose imposibilitado el ente territorial de realizar cualquier trámite en ese asunto, careciendo de total responsabilidad frente al no pago de la prestación reclamada, ya que la actuación de la Secretaria de Educación es limitada, dependiendo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 de la proyección de sus actos frente al tema de cesantías de esta clase de docentes, a la información suministrada por el FOMAG Y FIDUPREVISORA y a los permisos que las mismas autoricen a través de sus plataformas y sistema de radicación impongan.

(…) Teniendo entonces que, la sanción moratoria de la que pudiera ser beneficiaria la docente por el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas en forma extemporánea al haberse empezado a causar la misma, de forma posterior a la entrada en vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022, Ley 1955 de 2019, pero antes del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en aplicación del parágrafo transitorio de su artículo 57, correspondería el pago de la indemnización a que tuviera derecho la accionante a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, y no a la entidad territorial como lo ha dispuesto el Juez de primera instancia. (…) Por lo anterior, solicito respetuosamente solicito al ad quem que REVOQUE LA PROVIDENCIA RECURRIDA, guardando consonancia con los argumentos aquí esbozados y en consecuencia se disponga emitir fallo en cual no resulte afectado el departamento del Tolima.” 4.1.

Parte demandante (Doc. PDF 055RecepciónMemorialRecurso – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI). “La parte demandante no coincide con la primera instancia al ordenar que el pago de la sanción moratoria se liquide únicamente con la asignación básica de la demandante para el año 2019, (…). Al respecto la sentencia de unificación 00580 de 2018, proferida por el Honorable Consejo de Estado, sostuvo lo siguiente: “(…)” “140.

Al respecto, la Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales134 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990135, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996136, la obligación del empleador surge.»” (Negrilla y subrayada fuera de texto) De conformidad con la sentencia transcrita anteriormente, entiende la parte demandante que la sanción moratoria, si bien es cierto, en el presente asunto se causó en el año 2019, también lo es, que la moratoria se prolongó en el tiempo por los años posteriores y hasta que se paguen las cesantías parciales solicitadas.

En consecuencia, considera respetuosamente la parte actora, que la sanción debe liquidarse con la asignación básica no solamente del año 2019, cuando se causó la mora, sino de los años en que se prolongó la misma, y hasta que se paguen las cesantías parciales solicitadas. Con fundamento en los planteamientos que anteceden, solicito a ustedes Honorables Magistrados, se sirvan modificar parcialmente el artículo quinto de la providencia de fecha 31 de marzo de 2023, ordenando en su lugar, que la liquidación de la sanción moratoria se realice no solamente con la asignación básica de la anualidad en que se causó la mora, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 esto es, la del año 2019, sino que se extienda con la anualidad correspondiente para los años en los que se prolongó la mora, y hasta que se pague la prestación solicitada.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuesto por el Departamento del Tolima y la parte actora fueron admitidos mediante proveído fechado el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) (6_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN.pdf” del expediente digital del Tribunal -SAMAI), y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al despacho el 14 de agosto de 2023 para proferir sentencia. (10_ALDESPACHOPARASENTENCIA_ALDESPACHO00420210009001NY.pdf” del expediente digital del Tribunal -SAMAI).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20183, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la entidad accionada – Departamento del Tolima y la parte actora en contra de la sentencia de primer grado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Por su parte, a juicio del vocero judicial de la actora, la liquidación de la sanción moratoria debe ordenarse no solamente con la asignación básica de la anualidad en que se causó la mora, esto es, la del año 2019, sino que se extienda con la anualidad correspondiente para los años en los que se prolongue. 6.1.3. Problemas jurídicos De acuerdo al escrito de demanda, el fallo de instancia y los argumentos expuestos en los recursos de alzadas, considera la Sala que los siguientes problemas jurídicos a resolver: i) Si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales en favor de la señora María Judith Hernández Campos, en los términos dispuestos por el a quo, y de ser así ii) Si al Departamento del Tolima, en la medida de sus competencias, le asiste la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria a que haya lugar, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales a la señora Hernández Campos, o si, por el contrario, es responsabilidad única y exclusivamente de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y iii) Si la sanción moratoria deberá liquidarse conforme al salario que percibía la demandante para el momento en que se originó la mora, o si por el contrario, con el salario correspondiente a las anualidades en que se extiendo la mora.

Así las cosas, este Tribunal en aras de abordar el análisis correspondiente determinará: i) los hechos probados, ii) el régimen salarial y prestacional docente iii) del reconocimiento de las cesantías de los docentes, iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 6.2.2.

Medios de prueba Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • Copia de la solicitud radicada el día 11 de abril del año 2019, por la señora María Judith Hernández Campos para el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a liberación de gravamen hipotecario.

(Ver folio 10 Doc. PDF – 31RcepciónMemorialPruebaPro_Onligmariahernandez – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia del oficio No. 2019EE4158 del 14 de mayo de 2019, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, y conforme al cual remitió ante la Directora de Prestaciones Económicas – Fiduprevisora S.A., el estudio de cesantías parciales de sendos docentes, dentro del cual se encontraba el de la señora María Judith Hernández Campos, (Ver folio 1-2 Doc.

PDF – 21RcepciónMemorialPruebaPro_Onligmariahernandez – expediente digital juzgado – SAMAI). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 • Copia de la hoja de revisión con fecha de estudio del 05 de junio de 2019, emitida por la Fiduprevisora S.A., y en la cual dispuso el descuento del valor de $45.544.712 por cesantías anticipadas según resoluciones 119 de 06 de febrero de 2009 y 6330 del 29 de septiembre de 2015, así: (Ver folio 34-35 Doc.

PDF – 31RcepciónMemorialPruebaPro_Onligmariahernandez – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia de la Resolución N° 3759 del 26 de junio de 2019, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, y conforme a la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para liberación de graven hipotecario en favor de la señora María Judith Hernández Campos, reconociendo una suma de $59.149.004, y de la cual descontaron el valor de $45.544.712 por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando un saldo liquido de $13.604.292.

(Ver folio 17-19 Doc. PDF – 02EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia del acto de notificación del anterior acto administrativo a la señora María Judith Hernández Campos, del 05 de julio de 2019. (Ver folio 20 Doc. PDF – 02EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia del recurso de reposición promovido por el 08 de julio de 2019, por la señora María Judith Hernández Campos, esto, al considerar que dentro del acto administrativo se ordenó descontar el valor de $24.859.712 reconocido como sanción moratoria mediante Resolución No. 6330 de 29 de septiembre de 2015, y que fuere pagado en atención al fallo judicial.

(Ver folio 21 Doc. PDF – 02EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Que copia del oficio No. TOL 2019EE003619 del 14 de agosto de 2019, conforme al cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, remitió el recurso de reposición promovido contra la Resolución No. 3759 del 26 de junio de 2019, ante la Fiduprevisora S.A. (Ver folio 22 Doc.

PDF – 02EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia de la Resolución No. 6330 de 29 de septiembre de 2015, conforme a la cual se dio cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Ibagué, confirmado por el Tribunal Administrativo del Tolima, y mediante el cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria, por valor de $24.859.712.

(Ver folio 23-27 Doc. PDF – 02EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 • Copia de la hoja de revisión con de radicación 2019-CES-726924, con fecha de estudio del 10 de agosto de 2020, y según la cual la Fiduprevisora S.A., negó el pago de prestación por falta de proyecto de acto administrativo que resolviera el recurso de reposición. (Ver folio 37 Doc.

PDF – 21RcepciónMemorialPruebaPro_Onligmariahernandez – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia de la resolución 3475 del 11 de julio de 2022, proferida por el Secretario de Educación Departamental, y según la cual negó la solicitud de reconocimiento de cesantía parcial, invocando el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, relativo a peticiones incompletas e indicaron que debía radicar una nueva solicitud de cesantías con la documentación completa.

(Ver folio 2-3 Doc. PDF – 36RcepciónMemorialPruebaPro_Onligmariahernandez – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia del acto de notificación del 11 de julio de 2022, con fecha de ejecutoria del 22 de agosto de 2022. (Ver folio 5 Doc. PDF – 36RcepciónMemorialPruebaPro_Onligmariahernandez – expediente digital juzgado – SAMAI). • Copia del derecho de petición radicado el 12 de julio de 2021, y bajo el radicado No. TOL2021ER026112, y según el cual se tiene que la señora María Judith Hernández Campos solicito el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de cesantías; sin embargo, la administración no se ha pronunciado al respecto.

(Ver folio 28-41 Doc. PDF – 02EscritoDemandayAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). 6.2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior4, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19895, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales. 4 Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. En suma, el Congreso de la Republica expidió la Ley 1769 del 24 de noviembre de 20156, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016, y en su artículo 89 reguló lo atinente al pago de las cesantías del magisterio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 89.

El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” No obstante, esta Corporación advierte que la disposición contenida en el artículo anteriormente referido fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016, al considerar que la misma, además de violar el principio de unidad de materia presupuestal, buscaba modificar los plazos para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, decisión que se torna regresiva y atenta contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores. 6.2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. 6 Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

“Art. 123. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2016”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19957, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º8.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 9 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le 7 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 9 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201711, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria12 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social13).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76). 10 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14) 12 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 13 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción14. 6.2.6.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, 14 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201515 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal 15 “Artículo 89. Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201816, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 6.2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona.

Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) En ese sentido, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada en educación, mientras el pago es competencia del Ministerio de Educación –Fomag.

Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y no se aplica a casos como este, en el que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 11 de abril de 2019, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, de manera que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202017», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.

Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario”, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los colombianos y evitar una mayor propagación del COVID-19, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Según las consideraciones del Decreto en mención, las facultades fueron otorgadas, entre otros asuntos para expedir normas que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202018, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta19.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202020, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia 17 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas 19 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 20 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original). Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202021, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir 21 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co).

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- [261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 29 ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 30 configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 6.2.9.

Caso concreto Teniendo como premisa que, los problemas jurídicos a resolver se concretan en: i) si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales en favor de la señora María Judith Hernández Campos, en los términos dispuestos por el a quo; ii) si al Departamento del Tolima, en la medida de sus competencias, le asiste la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria a que haya lugar, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, o si, por el contrario, es responsabilidad única y exclusivamente de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y iii) si la sanción moratoria deberá liquidarse conforme al salario que percibía la demandante para el momento en que se originó la mora, o si por el contrario, con el salario correspondiente a las anualidades en que se extiendo, esto, según los argumentos expuesto por los extremos apelantes, la sala procederá a abordar el estudio correspondiente.

En contexto, se procederá a establecer si en efecto a la señora María Judith Hernández Campos le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías parciales que fueron solicitadas ante la Secretaría de Educación del Departamento MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 31 del Tolima – oficina de prestaciones, el 11 de marzo de 2019, siendo del caso destacar la siguiente situación fáctica. - Que el día 11 de abril del año 2019, y bajo el radicado No. 2019-CES-726924, la señora María Judith Hernández Campos solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a liberación de gravamen hipotecario, en razón a que laboraba como docente de la I.E. Sede San Isidoro del municipio de El Espinal – Tolima. - Que el 14 de mayo de 2019 la Oficina de Prestaciones Sociales – Secretaría de Educación del departamento del Tolima, expidió el oficio No. 2019EE4158, conforme al cual remitió ante la Directora de Prestaciones Económicas – Fiduprevisora S.A., el estudio de cesantías parciales de sendos docentes, dentro del cual se encontraba el de la señora Hernández Campos, no obstante, la misma fue recepcionada solo hasta el 16 de mayo de 2019.

Asimismo, se tiene que se adjuntó el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantía parcial para liberación de gravamen de hipoteca, y en el que se reconocía la suma de $20.685.618 por concepto de cesantías parciales ya pagadas según resolución 119 del 10 de julio de 2009, quedando a favor de la docente la suma de $34.012.618 del cual se giraría la suma de $21.230.285 para liberación de gravamen hipotecario. - Que según hoja de revisión No. 1787848 con fecha de estudio del 05 de junio de 2019, la Fiduprevisora S.A. realizo observaciones al proyecto de acto administrativo, e indicó: “SE DESCUENTE EL VALOR DE $45.544.712 POR CESANTÍAS ANTICIPADAS RESOLUCIÓN 119 CON FECHA 2009-02-06 POR VALOR DE $20.685.000, RESOLUCIÓN 6330 CON FECHA 2015-09-29 POR VALOR DE $24.859.712.

CORREGIR EN A.A. VALOR LIQUIDADO, INCLUIR EN EL A.A. ANTICIPO DE CESANTÍAS Y REPORTE DE CESANTÍAS FALTANTES. VALOR SOLICITADO POR EL DOCENTE 21.320.285. SEGÚN SE OBSERVA EN EL CERTIFICADO DEL NANCO. SE LIQUIDA CONFORME LOS DOCUMENTOS ANEXOS.” - Que mediante la Resolución N° 3759 del 26 de junio de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima - Oficina de Prestaciones, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para liberación de graven hipotecario en favor de la señora María Judith Hernández Campos, reconociendo una suma de $59.149.004, de la cual descontaron el valor de $45.544.712 por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando un saldo liquido de $13.604.292, esto, con fundamento en: “(…) La entidad administradora de los recursos del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora remite a la secretaría de educación y cultura de Tolima, mediante Hoja DIGITALIZADA FIRMA CADENA/DIG de fecha de estudio 05 de junio de 2019 y recibida en esta dependencia del día 17 de junio de 2019.

Que, según certificación expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, se constata que el docente prestó sus servicios en un lapso comprendido del 21/FEBRERO/2011 al 30/DICIEMBRE/2018 en forma continua. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 32 (…) Que según certificación expedida por Dirección de Talento Humano – Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, calendada el ___ al peticionario se le han cancelado cesantías parciales así: No. Resolución Fecha Valor 119 06-02-2009 $20.685.000 6330 29-09-2015 $24.859.712 Valor que debe descontarse de la presente liquidación $45.544.712.

(…)” - Que el anterior acto administrativo fue notificado a la señora María Judith Hernández Campos el 05 de julio de 2019. - Que el 08 de julio de 2019, la señora Hernández Campos promovió recurso de reposición contra la resolución 3759 del 26 de junio de 2019, y en tal medida discrepo del descuento por valor de $24.859.712 como cesantía parcial pagada mediante Resolución No. 6330 de 29 de septiembre de 2015, por cuanto esto correspondió al cumplimiento de un fallo judicial que ordenó el pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, y en respaldo de ello, aportó copia de dicho acto administrativo dentro del cual se advierte lo siguiente: (…) - Que la Oficina de Prestaciones Sociales – Secretaría de Educación del departamento del Tolima, expidió el oficio No. TOL 2019EE003619 del 14 de agosto de 2019, conforme al cual remitió el recurso de reposición promovido contra la Resolución No. 3759 del 26 de junio de 2019, ante la Fiduprevisora S.A., sin que se advierta proyecto de acto administrativo adjunto. - Que la Fiduprevisora S.A., expidió la hoja de revisión No. 1854477 No. de radicación 2019-CES. 726924, fecha de radicación 2020-01-17, fecha de recibido 2020-01-20, y fecha de estudio 10-08-2020, en la que consideró MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 33 denegar el reconocimiento prestacional por falta de proyecto de acto administrativo, así: - Que a la fecha en que el extremo procesal activo promovió la presente demanda-, 8 de febrero de 2022, no se acreditó que se hubiere resuelto por parte de las demandadas el recurso de reposición radicado. - Que la Secretaría de Educación Departamental – Oficina de Prestaciones Sociales, emitió la Resolución No. 3475 del 11 de julio de 2022, conforme a la cual negó una solicitud de cesantías parcial, invocando como fundamento el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, peticiones incompletas y desistimiento tácito, siendo del caso destacar lo siguiente en cuento a las consideraciones: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 34 De la situación fáctica anterior, se hace necesario precisar que se advierte que la administración incurrió en ciertos yerros son sólo al momento de la expedición del acto administrativo inicial con el que se le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales, sino de las actuaciones posteriormente adoptadas, pues, incluso se observa variación en la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento presentado por la señora Hernández Campos dado que se indicó como fecha 11 de marzo de 2019, cuando en realidad la radicación no fue otra que el 11 de abril de 2019.

Aunado a esto, resulta claro que dentro del acto administrativo conforme al cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para liberación de graven hipotecario en favor de la señora María Judith Hernández Campos, Resolución N° 3759 del 26 de junio de 2019, se ordenó descontar el valor de $24.859.712 que fueron reconocidos a favor de la demandante según resolución No. 6330 del 29 de septiembre de 2015, por concepto de sanción moratoria, y no por concepto de cesantías parciales ya pagadas; luego es visible que, la administración en atención a la observación efectuada por la Fiduprevisora en la Hoja de Revisión No. 1787848 incurrió en un error, que si bien fue recurrida en reposición las entidades no resolvieron dentro de los términos legales.

Ahora, se ha de precisar que si bien el recurso promovido por la señora Hernández Campos el 08 de julio de 2019, fue remitido el 14 de agosto de 2019 por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima según oficio No. TOL 2019EE003619, no se advierte que, con este se hubiere anexado el proyecto de acto administrativo, situación que conllevó a que la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., en su hoja de revisión No. 1854477 No. de radicación 2019-CES. 726924, fecha de revisión 10 de agosto de 2020, indicara que se denegaba el reconocimiento de la prestación solicitada por falta de proyecto de acto administrativo, luego entonces, desde este contexto, la administración departamental no se puede desligar de su trámite en el asunto sub lite.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 35 En este contexto, para este Tribunal resulta más que reprochable que, luego de transcurridos un poco más de tres años desde la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, y casi dos años de la revisión por parte de la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., el ente territorial sólo hasta el 11 de julio de 2022 hubiere expedido la Resolución No. 3475 del 11 de julio de 2022, acto administrativo conforme al cual denegó la solicitud parcial de cesantías según radicado del 11 de abril de 2019 ONBASE 2019-CES-726924, bajo el argumento de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2005, que consagra lo relacionado con las peticiones incompletas y desistimiento tácito, tomando a su vez, lo señalado por la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., en la hoja de revisión No. 1854477 en la que consideró que “verificado el expediente administrativo allegado no se evidenció que se hubiere allegado el acto de administrativo o proyecto de acto administrativo mediante el cual se resolviera el recurso interpuesto por la actora”, precisándole que debería radicar una nueva solicitud de cesantías con la documentación completa y los formularios debidamente diligenciados, es decir, que con esto pretende endilgarle responsabilidad a la docente, cuando es más que evidente que es un error de la administración quien no remitió el proyecto de acto administrativo, y fuera de ello exponga argumentos alejados de lo acaecido en el trámite.

Luego, entonces, conforme a lo anterior, no resulta de recibo lo señalado por el Departamento del Tolima en su recurso de alzada, cuando indicó que, la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., no emitió pronunciamiento alguno, y que por ello la Secretaría de Educación guardó silencio, pues, está acreditado que con la hoja de revisión No. 1854477 con fecha de estudio del 10 de agosto de 2020, le señaló la falta de proyección del acto administrativo que resolviera el recurso interpuesto por la señora Hernández Campos, y que con esto, finalmente pretenda sacar provecho de su propia culpa, causándole un perjuicio a la docente con denegarle el reconocimiento de la prestación, cuando ni siquiera resolvió formalmente el recurso de reposición, ni mucho menos revocar el acto de reconocimiento.

En este punto se ha de recordar que, el artículo 56 de la Ley 962 de 200522, conforme al cual se establecía la racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagraba que las prestaciones sociales serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Ahora, aunque si bien el anterior canon normativo fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 201923, este canon normativo dispuso en su artículo 57 que, “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”; luego resulta claro que en cabeza de la Secretaría de Educación territorial le correspondía proyectar el acto administrativo que desatara el recurso de reposición promovido por la actora; luego, entonces y como quiera que los 22 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” 23“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 36 argumentos abordados por la administración para finalmente denegar el reconocimiento de cesantías parciales en el sub-lite no se ajustan a lo debidamente probado, este Tribunal considera que se ha de CONFIRMAR la decisión que declaró la nulidad de la resolución demandada, como del acto ficto o presunto surgido como consecuencia del recurso de reposición interpuesto, asistiéndole a la señora Hernández Campos el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías parciales sin que se le aplique el descuento de la suma de $24.859.712 que le fuere reconocido en cumplimiento de un fallo judicial por concepto de sanción moratoria.

Decantado lo anterior, esta Sala procederá a establecer si al Departamento del Tolima, en la medida de sus competencias, le asiste responsabilidad en el pago de la sanción moratoria a que haya lugar, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a la señora Hernández Campos, o si, por el contrario, es responsabilidad única y exclusivamente de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Teniendo en cuenta los anterior situación fáctica, y la Sentencia de Unificación, CE- SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio la administración se pronunció tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías impetrada por la actora, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que contaba la entidad para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, debieron transcurrir, así: FECHA DE SOLICITUD DE RECONOCI MIENTO DE LAS CESANTÍAS FECHA QUE DEBIÓ EXPEDIRS E EL A.A (15 DÍAS HÁBILES) NOTIFICA CIÓN Y EJECUTO RIA DEL A.A (10 DÍAS HÁBILES) Fecha para resolver recurso (15 días hábiles) FECHA LIMITE PARA EL PAGO EFECTIVO (45 DÍAS HÁBILES) FECHA DE CANCELACIÓ N DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS 11 de abril de 2019 7 de mayo de 2019 21 de mayo de 2019 29 de julio de 2019 02 de octubre de 2019 No se han cancelado Con el objetivo de dar una visión más clara de lo expresado, se ilustra en la siguiente tabla la situación fáctica en el caso sub – examine.

FECHA DE SOLICITU D DE RECONO CIMIENT O DE LAS CESANTÍ AS FECHA en que se remitió ante la Fidupre visora el proyect o de A.A. Fecha de estudio por parte de la Fidupre visora S.A. Hoja de revisión Expedición del A.A. entidad territorial Fecha en que fue promovi ó el recurso de reposici ón por la Docente Fecha en que se remitió el recurso de reposició n a la Fiduprevi sora sin proyecto de A.A. Fecha en que nuevam ente se expidió hoja de revisión Fiduprev isorae indicó falta de A.A. que Fecha del A.A. que denegó el reconocimi ento de cesantías parciales MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 37 resolvier a el recurso 11 de abril de 2019 14 de mayo de 2019 05 de junio de 2019 Resolución del 26 de junio de 2019 08 de agosto de 2019 14 de agosto de 2019 10 de agosto de 2020 11 de julio de 2022.

En este punto, se ha de señalar que este Tribunal comparte lo abordado por el a quo al momento de determinar que se está causando mora desde el 03 de octubre de 2019, hasta la fecha en que se realice el pago, como quiera que a la presente no se ha generado, pues, es claro que la mora reconocida en la presente decisión corresponde al periodo comprendido entre el día siguiente a la fecha en que se debió pagar el dinero correspondiente al reconocimiento de las cesantías solicitadas y la fecha en que la entidad pagadora – FIDUPREVISORA S.A., ponga a disposición de la accionante los dineros reconocidos.

Ahora, cabe precisar que conforme a la Ley 1071 de 2006 y al Decreto 1075 de 2015 que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, vigentes para la fecha en que se dio inicio al trámite administrativo objeto de análisis en el sub-lite, era irrelevante si la Secretaría de Educación territorial, la Fiduprevisora S.A. o ambas, incurren en retardo en el ejercicio de las competencias que les asiste en materia de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues, la obligación de reconocer y pagar las cesantías –parciales o definitivas- y la sanción moratoria derivada del pago tardío de la prestación, antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019, era del absoluto resorte de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado lo siguiente24: “[…]Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados,[…].” (Resaltos de la Sala) Así las cosas, al sobrepasar la administración los términos establecidos en la Ley tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, da lugar a que la Sala deba acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde entre el 03 de octubre de 2019 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 24 Ver entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 73001233300020130015601.

Sentencia del 15 de junio de 2017. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 38 (día en que se reactivaron los términos suspendidos hasta la fecha en que se demuestre el pago, pues a la presente no se encuentra acreditado que a la demandante se le haya cancelado las cesantías parciales reconocidas.

Durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020, atendido los postulados de la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, como quiera que no corre la sanción moratoria, la Sala ordenará que se cancele la indexación de las cesantías parciales liquidadas por la administración, con el fin que no pierdan el poder adquisitivo.

En sentido de la anterior, se MODIFICARÁ el numeral Quinto de la sentencia recurrida, toda vez, que dado fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales correspondió al 11 de abril de 2019, la sanción moratoria resulta imputable a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto, en cumplimento de los dispuesto en la Ley 1071 de 2006 y al Decreto 1075 de 2015, y la Ley 1955 de 2019.

En este punto se ha de indicar que, este Tribunal no puede pasar por alto la desidia e inoperancia totalmente acreditada dentro del sub examine por parte del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, lo cual ha desencadenado un detrimento patrimonial en el erario como en efecto lo señaló el a quo, sin embargo, además de ordenarse compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y Contraloría Departamental, se ordenará compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investiguen la comisión de conductas disciplinarias, fiscales y penales de los funcionarios y empleados que tengan implicaciones y responsabilidad en el reconocimiento de las cesantías de la señora Hernández Campos, por estar generándose un detrimento patrimonial.

Finalmente, y en lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que la demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2019, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6.2.10.

Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 03 de octubre de 2019 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y se radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa el 12 de julio del 2021, y la demanda se radicó el 08 de febrero del 2022, es evidente que no superó el término de tres (3) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 39 años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 6.2.11.

Indexación En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los articulos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice no hay lugar a ordenar ajuste e indexación como quiera que la mora no ha cesado. 7. De la condena en costas En el sub lite se ha resuelto desfavorable el recurso promovido por la parte actora, y se favorablemente en parte la alzada del departamento del Tolima (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar parcialmente la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)25, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público 25 “Artículo 365.

Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 40 (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis Así las cosas, y atendiendo los lineamientos trazados por el Honorable Consejo de Estado, y al advertirse que la administración no ha efectuado el pago del reconocimiento de las cesantías parciales a favor de la parte actora, resulta claro que la sanción por el pago tardío no ha cesado; no obstante, y como quiera que la radicación de la solicitud fue del 11 de abril de 2019, la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo entre el 03 de octubre de 2019 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos hasta la fecha en que se acredite el pago, le resulta imputable a la Nación - Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto, en cumplimento de los dispuesto en la Ley 1071 de 2006 y al Decreto 1075 de 2015, y la Ley 1955 de 2019, se modificará el numeral Quinto de la sentencia recurrida.

Asimismo, se dispondrá que durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020 pagará la indexación de las cesantías parciales que se liquiden a la demandante, esto, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo. Finalmente, se modificará el numeral noveno del fallo, a efecto se ordenar compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMESE parcialmente la sentencia apelada proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia; y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: MODIFÍQUESE los numerales Quinto y noveno de la sentencia recurrida en los siguientes términos: “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, desde el 03 de octubre MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARÍA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2022-00025-01 Int: 2023-00672 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 41 de 2019 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en el salario devengado por la demandante, MARIA JUDITH HERNÁNDEZ CAMPOS, para la anualidad de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020 pagará la indexación de las cesantías parciales liquidadas a la demandante, esto, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta decisión.” “NOVENO: ORDENAR la compulsa de copias con destino a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que investiguen la comisión de conductas con implicación disciplinaria, fiscales y penales, con ocasión de la actuación enjuiciada y a cargo del Departamento del Tolima desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías a la fecha del presente fallo.”

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Ausente con Permiso) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx