73001-33-33-002-2020-00189-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO Tema: CONTRATO REALIDAD – Auxiliar Administrativo De Archivo De La Secretaría De Salud Municipal OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la parte demandante contra el fallo del 08 de marzo de 2023, por medio del cual, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra el MUNICIPIO DE GUAMO, elevando las siguientes: “PRETENSIONES DECLARATIVAS Primero. Que se declare la nulidad del oficio No 4141 del día 9 de septiembre de 2020, suscrito por el Dr. RAFAEL MONROY GUZMAN, en su condición de Alcalde Municipal del municipio del Guamo Tolima mediante el cual se dio respuesta negativa a la solicitud o reclamación administrativa presentada por la peticionaria.

Segundo. Que se declare que entre el MUNICIPIO DEL GUAMO TOLIMA, existió una relación legal y reglamentaria de carácter laboral y la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima, desde el día Desde el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017 sin solución de continuidad, a término indefinido.

Tercero. Que se declare la existencia de un verdadero vínculo laboral bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades existente entre YANCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima y la entidad territorial Municipio del Guamo Tolima por el periodo comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017 sin solución de continuidad.

Cuarta. Igualmente se solicita se declare que el vínculo laboral termino por una INJUSTA CAUSA imputable a la entidad empleadora entidad territorial Municipio del Guamo Tolima, en donde se desconoció el tiempo laborado por la trabajadora, y las condiciones de existencia de un contrato realidad entre las partes, así como la totalidad de derechos laborales que de dicho vinculo se desprenden.

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 2 CONDENATORIAS Quinta. Que en razón de lo anterior la entidad territorial MUNICIPIO DEL GUAMO TOLIMA debe cancelar los siguientes conceptos, para lo cual se solicita el pago de las sumas que se relacionan a continuación con la totalidad de factores salariales, prestacionales e indemnizatorios, causados durante el tiempo que estuve laborando para el Municipio del Guamo Tolima como auxiliar administrativa de archivo: 5.1 Cesantías durante el lapso comprendido entre día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.2.

El pago de los intereses de las cesantías durante el lapso comprendido entre día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.3. El, pago de la prima de navidad durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.4.

Vacaciones durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.5. Prima de vacaciones durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.6.

Indemnización moratoria por no pago de la consignación de cesantías en el fondo de cesantías durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.7. Dotaciones durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.8.

Prima de servicios durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.9. El pago del aumento anual de la asignación básica durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.10 Auxilio de transporte durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.11.

Intereses de las sumas anteriormente mencionadas. 5.12. Pago a los aportes a la seguridad social como pensión, salud, ARL, y cajas de compensación familiar durante todo el vínculo de la relación legal y reglamentaria de carácter laboral entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral.

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 3 5.13 Devolución de aportes a la seguridad social como pensión, salud, ARL, y cajas de compensación familiar durante todo el vínculo comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, que fueron cancelados por la trabajadora en su totalidad, y que debieron ser pagados por la entidad territorial empleadora. 5.14.

Las horas extras o tiempo suplementario a la jornada laboral ordinaria diurnas, nocturnas, dominicales o festivas durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.15 Los recargos por trabajo nocturno, dominical o festivo durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. 5.16.

Indemnización por despido injusto realizada el 31 de octubre de 2017, en el que se desconocen los derechos mínimos laborales de la trabajadora, en virtud de la existencia de una verdadera relación legal y reglamentaria de carácter laboral con la entidad territorial; no siendo el vencimiento del contrato o expiración del plazo pactado una causal justificada de terminación de contrato anticipada dada las condiciones del contrato realidad alegado. 5.17.

Indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales durante todo el tiempo realmente laborado comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, fecha en la que se le dio por terminado injustamente el vínculo laboral. Sexta: las demás, que conforme el principio de ultra y extra petita sean procedentes.

Séptima: Que se disponga el pago de la anterior condena en cargo del MUNICIPIO DEL GUAMO TOLIMA, de cumplimiento al fallo de forma indexada hasta la fecha de ejecutoria de la providencia dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación y se efectúe el pago de la misma, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE a la fecha del pago de la sentencia, por el índice vigente en la fecha en la que se causaron las sumas adeudadas teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretos durante dicho período.

Octava. - Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios después de este término contados luego de la ejecutoria del fallo, conforme lo indica en la Sentencia C – 188 de marzo 29 de 1999, proferida por la Corte Constitucional. Novena. - Se condene en costas a la Entidad demandada, conforme el artículo 171 del C.C.A. modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 55.

HECHOS “1. La señora YENCY YALILE RODRÍGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima presto sus servicios al Municipio de Guamo Tolima durante el lapso comprendido entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017, tiempo durante el cual me desempeñé como auxiliar administrativa de archivo de la secretaría de salud del municipio. 2.

Su vinculación con el Municipio de Guamo Tolima se originó y mantuvo erróneamente con violación de los derechos mínimos laborales y desconocimiento de su verdadera condición de empleada, durante todo el tiempo señalado anteriormente, mediante varios contratos de prestación de servicios, similares y sucesivos que se fueron presentando continuadamente uno a otro ininterrumpidamente, entre el día 1º de febrero del año 2011 hasta el día 31 de octubre de 2017 (…) (…) 3.

A pesar de que en los mencionados documentos se expresa que se trata de contratos de prestación de servicios, en la realidad y en la práctica lo que efectivamente se dio fue una auténtica y típica relación de trabajo, en la cual desarrolló las labores de auxiliar administrativa de archivo de la Secretaría De Salud Del Municipio, dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le fueron impuestas por los representantes del municipio y los secretarios de salud que pernoctaron durante su estadía en dicho municipio; bajo la utilización de horarios de 7 a 12 a.m. y de 2 a 5 p.m. de lunes a viernes y sábados de 8 a 12 a.m., en las instalaciones de la entidad territorial y con los bienes y servicios entregados por el mismo municipio para tal fin; de tal suerte que los susodichos contratos y órdenes tuvieron como finalidad esconder una verdadera relación laboral. 4.

Los innumerables contratos de prestación de servicios que celebró el Municipio con la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima, siempre mantuvieron la misma actividad contratada u objeto de actividad durante todo el tiempo contratado y en el mismo puesto: (…) 5. Durante el tiempo servido realizado por la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima sus labores fueron efectuadas bajo la continuada subordinación y dependencia de la entidad territorial Municipio de Guamo Tolima, cumpliendo sus órdenes y el horario de trabajo impuesto, y en las mismas condiciones de los demás funcionarios públicos administrativos de la entidad territorial, salvo la remuneración salarial que siempre fue inferior a la que percibían los demás servidores públicos. 6.

En el desempeño de su cargo de auxiliar administrativo en la sección de archivo de la secretaría de salud del municipio y otras actividades la señora YENCY YALILE RODRÍGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima siempre tuvo a su cargo funciones permanentes y propias del Municipio, como son la asistencia administrativa y de archivo en las dependencias de la secretaria de salud del Municipio de Guamo Tolima, labor que se cumplía en instalaciones y con herramientas de propiedad del ente municipal. 7.

A pesar de que en la cadena sucesiva de los contratos de prestación de servicios y las órdenes de trabajo que se relacionan en el hecho segundo, Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 5 aparecen algunos breves intervalos, ellos corresponden a tiempos en los que se prestaba el servicio, mientras se efectuaban la gestión contractual, pero no obstante ello, los servicios prestados por la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima, siempre los prestó sin solución de continuidad, teniendo en cuenta los horarios de atención de la entidad territorial y las funciones que me imponían. 8.

Durante la prestación de sus servicios al municipio de Guamo Tolima, la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764, devengó diferentes ingresos, siendo el ultimo ingreso la suma de $ 1´1450. 000.oo mensual, al momento de su retiro. 9. Su último contrato con el municipio del Guamo, venció el 31 de octubre de 2017, sin que este fuera renovado, por instrucciones del señor Alcalde, cuando le indicaron que la prestación de mis servicios sólo iría hasta dicho momento, esto es el 31 de octubre de 2017. 10.

Durante todo el tiempo que laboró la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima al servicio del Municipio estuve cumpliendo el siguiente horario de trabajo: de 7 a.m. a 12 a.m. y de 2 p.m. a 6 p.m. de lunes a miércoles y los jueves y viernes 7 a.m. a 12 a.m. y de 2 p.m. a 6 p.m.; o sea, la misma jornada laboral que cumplían los demás auxiliares administrativos. 11.

Durante todo el tiempo laborado al servicio del Municipio del Guamo Tolima, vale decir el 1 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, esta entidad territorial no le reconoció la existencia de la relación laboral, y su verdadera vinculación como empleada del Municipio, bajo la institución de contrato realidad, y tampoco le reconoció cesantías por todo el periodo laborado, intereses cesantías, prima de navidad, vacaciones, dotaciones, aumento anual de la asignación básica, auxilio de transporte, prima de servicios, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales, indemnización por no consignación de cesantías, prima de navidad, pagos de aportes a seguridad social, en todas las contingencias, SALUD, PENSIÓN Y ARL, no reconoció devolución de aportes a seguridad social efectuados por la trabajadora cuando le correspondía al municipio su cancelación y pago, la prima de navidad, prima de vacaciones, sanción moratoria por despido sin justa causa al haber sido despedido por una causa no justificable, horas extras o tiempo suplementario, trabajo nocturno, dominical o festivo, e indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales al momento de terminar la relación laboral. 12.

El día 13 de agosto de 2020, la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima, presentó solicitud o reclamación administrativa peticionando el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, y su verdadera vinculación como empleada del Municipio, bajo la institución de contrato realidad bajo el principio de la realidad sobre las formas, y el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: cesantías por todo el periodo laborado, intereses cesantías, prima de navidad, vacaciones, dotaciones, aumento anual de la asignación básica, auxilio de transporte, prima de servicios, indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales, indemnización por no consignación de cesantías, prima de navidad, pagos de aportes a seguridad social, en todas las contingencias, SALUD, PENSIÓN Y ARL, no reconoció devolución de aportes a seguridad social efectuados por la trabajadora cuando le correspondía al municipio su cancelación y pago, la prima de navidad, prima de vacaciones, sanción Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 6 moratoria por despido sin justa causa al haber sido despedido por una causa no justificable, horas extras o tiempo suplementario, trabajo nocturno, dominical o festivo, e indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales al momento de terminar la relación laboral. 13.

El día 9 de septiembre de 2020, el Municipio del Guamo a través de su representante legal Dr. RAFAEL MONROY GUZMAN, mediante oficio No 4141 remitido por correo electrónico dio respuesta negativa a la solicitud o reclamación administrativa argumentando que no se encontró ningún documento expedido por la administración municipal que la hubiese nombrado como empleada pública y tampoco contratos de trabajo que permita establecer una relación laboral con el Municipio, desconociendo la primacía de la realidad sobre la formalidad, y la existencia de contrato realidad dada la verdadera subordinación en que estuvo sometida la señora la señora YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL identificada con la C.C. No 1´108.930.764 del Guamo Tolima, la prestación personal de la actividad en horarios y con elementos del municipio y el salario que fue precisamente el pactado en los contratos de prestación de servicio, que trataron de encubrir el verdadero vínculo laboral que la ata con el Municipio del Guamo.

Además, dicha respuesta no le permitió ningún uso de recurso, entendiéndose conforme las reglas del C.P.A.C.A. agotada la vía administrativa. 14. La Corte Constitucional, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han sido enfáticos y reiterativos en afirmar que el contrato de prestación de servicios de ninguna manera y por ningún motivo está llamado a suplantar la relación laboral cuando se trate de ejecutar funciones permanentes y propias de la entidad oficial.

Así pues, ese tipo de vinculación extra- laboral sólo es posible tratándose de labores ocasionales y transitorias. 15. Se presentó solicitud de conciliación el día 14 de septiembre de 2020, ante la Procuraduría General De La Nación, la cual fue adelantada y tramitada por la procuraduría 105 judicial I para asuntos administrativos el día 13 de noviembre de 2020, sin lograr acuerdo, cumpliéndose de este modo el requisito de procedibilidad administrativa de acuerdo a los términos de la constancia No 119 del 13 de noviembre de 2020 que se aporta al expediente.

(…)”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado, se pronunció la apoderada judicial de la entidad territorial oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que, no concurren todos los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se configure la nulidad del acto y el subsiguiente reconocimiento de derechos laborales a favor de la demandante.

Argumentó que, la relación entre el demandante y el municipio del Guamo fue de tipo contractual y no laboral y, si bien, la señora Rodríguez Sandoval tuvo algún tipo de vínculo con el Municipio, lo hizo mediante contratos u órdenes de prestación de servicios y no mediante contrato laboral, ni como empleada de la planta de personal de la Entidad, en ese sentido, haber reconocido algún tipo de prestación social, a un contrato que por su Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 7 naturaleza no lo contempla, contraría la ley atentando contra el principio constitucional de legalidad.

Sostuvo que, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que los contratos de prestación de servicios “no generan en ningún caso relación laboral ni prest acciones sociales”, así mismo, estos contratos podrán celebrarse por el término estrictamente indispensable, que bien puede ser un día o más, cuando las actividades propias de la administración “no puedan realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

Arguyó que, el objeto contractual convenido en uno de los contratos de prestación de servicios, que celebró la señora Yancy Yalile Rodríguez con el Municipio, consistía en el “apoyo a la gestión para la implementación de la modernización administrativa a través de la prestación de servicios para el manejo del volumen archivístico y del trámite en la Secretaría de Salud de la Administración Municipal del Guamo Tolima”, actividad que a su juicio, no podía ser llevada a cabo por un empleado de la Entidad, pues la misma no contaba con el personal para ello, lo que generó la necesidad de suscribir, con la hoy demandante, diferentes contratos de prestación de servicios, en los que de conformidad, por ejemplo con la cláusula 16° del contrato No. S.G.M 321 de 2017 se acordó que: “las partes dejan constancia expresa que el presente contrato se suscribe en el marco del artículo 32-numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y complementarias, por lo cual declaran que no conlleva relación laboral ni prest acciones sociales; su ejecución se hará sin subordinación alguna, gozando el contratista de independencia en la preparación y ejecución del contrato”.

En tal sentido, indicó que, sería contrario a la ley que el Municipio del Guamo le reconociera las presuntas acreencias laborales e indemnizaciones reclamadas a un contrato que no las contempla. Esgrimió que, la contratación de la señora Rodríguez Sandoval se dio porque las actividades requeridas por la Entidad, no podían realizarse con el personal de planta, además, estas actividades se realizaron por el término estrictamente indispensable.

Por lo anterior, puntualizó que, la obligación legal que tiene quien avoca por el principio de la primacía de la realidad sobre las formas- contrato realidad, es de demostrar la existencia de los tres elementos que configuran la relación laboral, obligación que no fue cumplida por la demandante, ya que se limitó a solicitar las supuestas acreencias laborales a las que cree tener derecho, aportando unos documentos que solo demuestran los procedimientos formales que surtió para llevar a cabo la acción incoada.

Por último, propuso como excepciones: prescripción, buena fe y la genérica (Documento No. 013. Contestación municipio del Expediente Digital de Samai). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 08 de marzo de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 8 Como fundamento de la decisión, expresó: (Documento No. 043 Sentencia Primera Instancia del Expediente Digital de Samai): “(…) Abordando el sub lite, el elemento de la prestación del servicio está acreditado con los contratos relacionados y celebrados entre la demandante y el Municipio del Guamo, a saber: Ahora, en el asunto bajo estudio, el demandante edificó el elemento subordinación, aduciendo la prestación personal del servicio con el cumplimiento de órdenes y horario, el desarrollo de actividades en los sitios indicados, y el uso de elementos suministrados por la entidad para la ejecución de su labor.

(…) Así las cosas, de las pruebas documentales allegadas al plenario, y de los testimonios recaudados, no se advierte que se hayan impartido órdenes de ningún tipo en cuento al modo, tiempo y calidad del trabajo, así como tampoco se advierte que en el marco de alguna orden se haya impuesto algún reglamento interno de la entidad, más allá del cumplimiento del reglamento de ética que se le hizo suscribir al inicio contractual, para la ejecución transparente del contrato o los deberes que le correspondían realizar en la ejecución del contrato.

Tampoco está acreditado que respecto del demandante se haya ejercido la potestad disciplinaria, es decir, que no aparece acreditado ningún elemento que dé muestras de la subordinación señalada en la demanda. En tal sentido, la indicación del sitio de prestación del servicio, el cumplimiento de horarios y la entrega de informes no pueden entenderse per se cómo constitutivos de una subordinación de tipo laboral, en tanto para el Despacho tan solo entrañan simples actos de coordinación de actividades entre contratante y contratista.

Finalmente, en cuanto a que las actividades estén asignadas en la planta de personal, como presupuesto jurisprudencial que debe ser acreditado, en el sub judice no aparece recaudo material con el que se pueda contrastar la labor contratada y su existencia en la planta de personal de la entidad, tampoco la existencia de un reglamento interno y que el contrato de prestación de servicios se haya usado como medio evitativo de su vinculación formal a dicha planta.

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 9 En conclusión, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad amparada en el acto administrativo demandado, dado que no se acreditó la existencia de elementos de la relación laboral pretendida, de acuerdo con el estudio integral del caudal probatorio, en especial, porque no se acreditó el elemento de la subordinación. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda, sin necesidad de pronunciarse sobre las excepciones propuestas.

Sin costas”. RECURSO DE APELACION Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación, aduciendo que, se incurre en defecto factico y desconocimiento del precedente judicial al dejarse de analizar en debida forma las pruebas obrantes en el expediente de las cuales era posible inferir que se configuró el elemento subordinación determinante de la relación laboral.

En efecto, manifestó que, los testimonios recaudado en el trámite procesal fueron analizados de manera superficial, porque según lo expuesto por la testigo Gilma Ramírez Villanueva, precisó que, laboró desde el año 2012 al 2015. Tiempo en que le consta que la demandante trabajó en favor de la administración. Manifiesta haber sido compañera de trabajo, de la demandante, quien laboro en el área de archivo y atención al público.

Relató que, frente a la pregunta hecha por el juez de si se cumplía horario, la misma indica que sí, y que el horario durante toda la relación fue de 7:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 pm, que se tenía estricto cumplimiento, pues no podían hacer lo que quisieran. Que, cuando se le pregunta quién era la persona que impartía ordenes, la misma indica que era la SECRETARIA DE SALUD, quien inicialmente fue Maicol Villanueva y posteriormente una señorita.

Respecto a la remuneración, adujo que quien le pagaba era la administración, cuya suma era igual a un salario mínimo de la época, que existía una persona que vigilaba el cumplimiento de sus horarios y que no podías ser reemplazados por ningún tercero. Que, frente a los permisos, se requería siempre del permiso de la SECRETARIA DE SALUD, porque nunca se podía ausentar de su lugar de trabajo.

Señaló que, la testigo fue enfática en manifestar que, la única persona que manejaba el archivo era la demandante, que los utensilios que ella utilizaba eran del municipio tales como equipos de cómputo, carpetas ente otros y que el trabajo debía desarrollarse en las oficinas de la secretaría de salud. Argumentó que, el A Quo desconoció los siguientes aspectos: 1.

La demandante cumplía con horario establecido por la entidad y fijados por el representante legal del municipio Contratante. 2. Debía acatar las directrices de atención impuestas por un superior en cuanto a la cantidad y ordenes, lo cual se desprende de la prueba documental aportada. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 10 3.

Para ausentarse de la entidad debía tener aprobación de sus superiores lo cual se puede corroborar con la prueba testimonial. 4. Las actividades de archivo y atención al público no requerían conocimientos técnicos y específicos que realizaban otras personas igualmente conforme se desprende de la prueba testimonial. 5. Se paso por alto que la demandante tuvo 25 contratos suscritos seguidos entre el 01/02/2011 y el 30/10/2017, con objeto similar, con periodos de interrupción mínimos que demuestran inexistencia de solución de continuidad, y también que demuestran permanencia en el servicio pese a que las estipulaciones de los estudios previos y los establecimientos legales para la prestación de servicio hablan de una temporalidad y no de una permanencia, lo cual resulta indiciario de una función misional que debía ser ocupada por cargos de planta temporal o planta y no por contratistas. 6.

Se desconoció que los testigos acreditaron que, aunque dicha labor era realizada por la demandante también eran ejercidas por otros funcionarios y contratistas, lo que demuestra que no era una labor exclusiva de la demandante que debiera realizar en razón a sus conocimientos técnicos o profesionales. Agregó que, el contrato de prestación de servicios es por el término estrictamente indispensable determinado en los estudios previos y en el análisis del sector, al momento de la contratación del personal profesional o técnico conforme las previsiones del artículo 32 de la ley 80 de 1993; derivando de allí, que en el sub judice no se trató de una contratación única y exclusivamente por un periodo determinado en los estudios previos por la entidad accionada, y tampoco se trató de una contratación estrictamente necesaria y por el tiempo requerido ya que la contratación y el tiempo probado de servicio de la demandante lo fue ininterrumpidamente entre el 1 de febrero de 2011 y el 30 de octubre de 2017, aún sin la existencia del contrato físico, tal cual como fue determinado testimonialmente por los señores ROSENDO GONGORA BOTACHE, CRISTIAN XAVIER MENDEZ QUIROZ, HENRY QUIMBAYO ESQUIVEL y GILMA RAMIREZ VILLANUEVA, a quienes les consta que pese a no tener contrato, la señora demandante YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL continuaba cumpliendo con sus actividades normalmente.

Explicó que, que para que exista solución de continuidad entre un contrato y otro, debe existir por lo menos 30 días sin que la persona contratada preste dichos servicios y que, en el presente caso no se cumple este requisito, ya que la demandante fue siempre contratada regularmente sin que excediera del término de 30 días, y que en el mes de noviembre 2016 al 2 de febrero de 2017, la demandante continúo prestando sus servicios de forma personal mientras le era realizado dicho contrato tal como se prueba con los testimonios, asegurando que, la prestación de servicio no fue interrumpida, y la parte demandada no prueba que no se hubiese prestado dicho servicio durante dicho lapso de tiempo.

Así las cosas, puntualiza que, el municipio de Guamo Tolima, abuso de la facultad de contratación por prestación de servicios en el presente caso, ya que el artículo 32 de la ley 80 de 1993, establece que dicha contratación no es para la realización de actividades permanentes, sino que atienden a una Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 11 necesitad temporal y especialísima consagrada en los estudios previos y las necesidades del mercado establecidas por la entidad.

Posteriormente hizo alusión a los testigos ROSENDO GONGORA BOTACHE, CRISTIAN XAVIER MENDEZ QUIROZ, HENRY QUIMBAYO ESQUIVEL y GILMA RAMIREZ VILLANUEVA, resaltando que fueron enfáticos en exponer la existencia de subordinación entre la demandante y la entidad territorial, predicándola de: (i) la obligatoriedad de cumplimiento de horario de entrada, (ii) utilización de herramienta de la entidad contratante, (iii) obligatoriedad de asistencia a reuniones programadas por la empresa, (iv) necesidad de asistir y permanecer en la planta de agua la entidad demandada mientras no estuviesen realizando ninguna actividad programada por la empresa de reparación, (v) hasta el cumplimiento del horario diario de 7 a 12 y de 2 a 6 de la tarde por que las actividades debía desarrollarlas dentro del horario del municipio por razones de atención al usuario.

Con base en lo anterior, consideró que, no existe duda de que la entidad contratante era consciente del desarrollo de un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole; de ahí que lo que se presentó en la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios en apariencia legítimos, con el propósito de negar u ocultar la condición laboral de los servicios prestados por la demandante YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL y en claro detrimento de los derechos legales laborales y de seguridad social, lo cual es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, conforme los criterios establecidos por nuestra Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado.

En consideración, solicitó que, se revoque la sentencia del A Quo, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocada en el escrito de demanda y se condene en costas a la entidad accionada (Documento No. 46 Recurso de Apelación del Expediente Digital de Samai). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 05 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Así mismo, se indicó que, el recurso se tramitaría de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. (Documento No. 005_Auto Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital). CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 12 PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Corporación analizar si es procedente declarar la existencia de un contrato realidad, al considerar que se configuraron los elementos (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (iii) subordinación con la entidad accionada, o si, por el contrario, como lo sostiene el A Quo no le asiste el derecho deprecado, al no acreditarse el elemento subordinación durante el periodo de prestación de servicios de la señora Yency Rodríguez.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 13 Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 14 puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 15 transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Ello ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 16 prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto se recoge que, para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.

DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 17 que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro Máximo Órgano De Cierre de lo Contencioso Administrativo previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hábiles entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 18 constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 19 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 20 “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 21 Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 22 En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

DEL CASO CONCRETO Como quedó visto, la señora Yency Yalile Rodríguez, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de Guamo, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No. 4141 del 09 de septiembre de 2020, y en consecuencia, se declare la existencia de un contrato realidad y el pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, indemnizaciones y nivelación salarial, al haber prestado sus servicios con la entidad territorial por el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017.

Adelantadas las etapas procesales correspondientes, el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Ibagué en sentencia del 08 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien, estaban acreditados los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración, no ocurría lo mismo con la subordinación, pues si bien, se indicaba el cumplimiento de horarios y la entrega de informes, los mismos no pueden entenderse per se, como constitutivos de una subordinación de tipo laboral, en tanto, solo entrañan simples actos de coordinación de actividades entre contratante y contratista.

De igual forma, sostuvo que, no aparece recaudo material con el que se pueda contrastar la labor contratada y su existencia en la planta de personal de la entidad, tampoco la existencia de un reglamento interno y que el contrato de prestación de servicios se haya usado como medio evitativo de su vinculación formal a dicha planta. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación, argumentando que, el A Quo incurrió en defecto fáctico, al realizar un indebido análisis de las pruebas obrantes en el expediente, al no tomar en consideración que los testigo fueron claros en señalar que la accionante laboraba en el archivo y atendía público, que cumplía horario de 7:00 a 12 y de 2:00 a 6:00 pm, que recibía ordenes de la Secretaria de Salud y que era a ella, a quien debía solicitarle los permisos, que los equipos de cómputo utilizados por su mandante, eran proporcionados por la entidad territorial.

Resaltó que, su mandante tuvo 25 contratos suscritos entre el 01 de febrero de 2011 al 20 de octubre de 2017, con periodos de interrupción mínimos que demuestran inexistencia de solución de continuidad e igualmente, permanencia en el servicio, pese a que las estipulaciones de los estudios Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 23 previos y los establecimientos legales para la prestación del servicio hablan de una temporalidad y no de una permanencia, lo cual, a su juicio, resulta indiciario de una función misional, que debía ser ocupada por cargos de planta temporal o planta y no por contratistas.

Agregó que, el A Quo pasó por alto lo expuesto por los testigos que la labor realizada por la demandante también era ejercida por otros funcionarios y contratistas, lo que demuestra que no era una labor exclusiva de la demandante que debiera realizar en razón a sus conocimientos técnicos o profesionales. Puntualizó que, el contrato de prestación de servicios es por un tiempo indispensable, determinado en los estudios previos y en el análisis del sector al momento de la contratación del personal profesional o técnico, conforme a las previsiones del artículo 32 de la ley 80 de 1993, derivando de allí, que en el sub judice no se trató de una contratación única y exclusivamente por un periodo determinado, sino que se extendió de forma ininterrumpida desde el 01 de febrero de 2011 al 30 de octubre de 2017, aun sin la existencia del contrato físico, tal como fue demostrado con los testimonios.

En consideración, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas en el escrito de demanda y se condene en costas a la entidad accionada. En este orden de ideas, la Sala procede a resolver la litis del sub judice, el cual se contrae a establecer si es procedente declarar la existencia de un contrato realidad, al considerar que se configuraron los elementos (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (iii) subordinación con la entidad accionada, o si, por el contrario, como lo sostiene el A Quo no le asiste el derecho deprecado, al no acreditarse el elemento subordinación durante el periodo de prestación de servicios de la señora Yency Rodríguez.

De los Elementos Constitutivos de una Relación Laboral I. Prestación Personal del Servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, se encuentra acreditado a través de los contratos de servicios que suscribió la parte demandante con el Hospital Federico Lleras Acosta, donde se aprecia que se desempeñó como auxiliar Administrativo desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, como se pasa a detallar: No. Contrato de Prestación de Servicios Periodo Valor AÑO 2011 053 del 01 de febrero de 2011 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e 01 de febrero al 30 de abril de 2011 2’508.000 (Vlr.

Total) Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 24 ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 184 del 02 de mayo de 2011 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 02 de mayo al 31 de mayo de 2011 $836.000 262 del 01 de junio de 2011 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 01 junio al 31 de octubre de 2011 $4’180.000 (Vlr.

Total) 410 del 08 de noviembre de 2011 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 08 de noviembre al 31 de diciembre de 2011 $1’476.934 AÑO 2012 025 del 02 de enero de 2012 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 02 de enero al 30 de abril de 2012 $3’344.000 (Vlr.

Total) 194 del 10 de mayo de 2012 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 10 de mayo al 31 de julio de 2012 $2’508.000 (Vlr.

Total) 410 del 10 de agosto de 2012 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las 10 de agosto al 31 de octubre de 2012 $2’508.000 (Vlr. Total) Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 25 novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 488 del 13 de noviembre de 2012 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 13 de noviembre al 30 de diciembre de 2012 $1’672.000 (Vlr.

Total) AÑO 2013 030 del 09 de enero de 2013 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 09 de enero de 2013 al 22 de marzo de 2013 $2’608.500 (Vlr.

Total) 158 del 01 de abril de 2013 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo - Tolima 01 de abril de 2013 al 28 de junio de 2013 $2’608.500 397 del 10 de julio de 2013 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 10 de julio de 2013 al 30 de septiembre de 2013 $2’608.500 534 del 07 de octubre de 2013 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 07 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013 $869.500 639 del 06 de noviembre de 2013 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las 06 de noviembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013 $869.500 Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 26 novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 745 del 02 de diciembre de 2013 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 02 de diciembre de 2013 al 26 de diciembre de 2013 $869.500 AÑO 2014 082 del 07 de enero de 2014 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 07 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014 $5’217.000 (Vlr.

Total) 286 del 11 de julio de 2014 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 11 de julio de 2014 al 11 de septiembre de 2014 $1’739.000 428 del 15 de septiembre de 2014 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 15 de septiembre de 2014 al 30 de diciembre de 2014 $3’193.250 AÑO 2015 074 del 15 de enero de 2015 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 15 de enero de 2015 al 29 de mayo de 2015 $4’201.333 266 del 01 de junio de 2015 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización 01 de junio de 2015 al 30 de octubre de 2015 $4’600.000 Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 27 y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 454 del 03 de noviembre de 2015 Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima 03 de noviembre de 2015 al 30 de diciembre de 2015 $1’840.000 AÑO 2016 082 del 18 de enero de 2016 Objeto: Apoyo a la gestión a través de la planeación de servicios para el manejo del volumen archivístico y del trámite en la oficina de la Secretaría de Salud del Municipio del Guamo – Tolima 104 días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato 18 de enero de 2016 al 30 de abril de 2016 $3’968.987 348 del 01 de agosto de 2016 Objeto: Apoyo a la gestión a través de la planeación de servicios para el manejo del volumen archivístico y del trámite en la oficina de la Secretaría de Salud del Municipio del Guamo – Tolima 90 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 01 de agosto de 2016 al 31 de octubre de 2016 $3’434.700 499 del 01 de noviembre de 2016 Objeto: Apoyo a la gestión a través de la planeación de servicios para el manejo del volumen archivístico y del trámite en la oficina de la Secretaría de Salud del Municipio del Guamo – Tolima 30 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 01 de noviembre de 2016 al 30 de noviembre de 2016 $1’144.900 AÑO 2017 107 del 02 de febrero de 2017 Objeto: Apoyo a la gestión a través de la planeación de servicios para el manejo del volumen archivístico y del trámite en la oficina de la Secretaría de Salud del Municipio del Guamo – Tolima 205 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 02 de febrero de 2017 al 25 de agosto de 2017 $5’534.167 (Vlr.

Total) 321 del 01 de septiembre de 2017 Objeto: Apoyo a la gestión a través de la planeación de servicios para el manejo del volumen archivístico y del trámite en la oficina de la Secretaría de Salud del Municipio del Guamo – Tolima 60 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 01 de septiembre de 2017 al 30 de octubre de 2017 $2’290.000 De lo anterior, se dilucida que la accionante prestó sus servicios de manera personal en la Secretaría de Salud del Municipio de Guamo - Tolima, servicios que se ejercieron de manera directa y personal al tener funciones como Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 28 Auxiliar Administrativa - Archivo, configurándose el primer elemento del contrato realidad.

II. Remuneración como Contraprestación del Servicio En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicio y las certificaciones laborales aportadas al plenario, se pactaron el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, para que la señora Yency Yalile Rodríguez Sandoval prestara sus servicios como Auxiliar Administrativa - Archivo, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada el demandante.

Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, como quiera que es dicho elemento en el que existe discrepancia entre las partes.

III. Subordinación o Dependencia Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación – que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 29 ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro Máximo Órgano De Cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Ante ello, es menester reiterar que la parte demandante se desempeñaba en actividades de auxiliar administrativa – Apoyo a la Gestión en el Archivo de la Secretaría de Salud del Municipio de Guamo - Tolima, por lo cual se trae a colación el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, el cual contempla lo siguiente: “Objeto: Apoyo a la gestión y asistencia administrativa para adelantar la organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiros traslados, entre EPSS e ingresos en la base de datos en la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del municipio del Guamo – Tolima”.

Así mismo, se establecieron las siguientes obligaciones contractuales que debía cumplir la contratista, hoy demandante: “1. Organización y archivo de la información que soporta las novedades de retiro de la EPS-S y traslados entre municipios. 2. Consultar el BDUA del Fosyga y SISBEN, para indicar al usuario el estado de afiliación al que pertenece.

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 30 3. Atención y apoyo especial a las personas en situación de discapacidad, al adulto mayor, mujeres en estado de embarazo y atención al público. 4.

Ejecutar idónea y oportunamente el objeto contractual. 5. Obrar con la mayor diligencia y eficiencia en la ejecución del contrato. 6. Acatar las recomendaciones y orientaciones efectuadas por el Municipio a través del supervisor respecto de los correctivos necesarios para lograr que se cumpla eficazmente con el objeto contratado. 7.

Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y en trabamientos que pudieran presentarse. 8. Ejercitará la misión con prontitud y diligencia. 9. No acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho y, en el caso de presentarse, debiendo informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes. 10.

Dar cumplimiento al objeto contractual, en los términos de la propuesta. 11. Y las demás inherentes a su naturaleza de contratista a favor del Municipio”. De conformidad con las obligaciones contractuales que debía cumplir la parte demandante como contratista, se evidencia que, las mismas no podían ser atendidas de forma autónoma y con independencia como quiera que, el empleo ejercido implicaba, entre otras cosas: (i) Llevar el registro y control de los documentos y archivos de la oficina, que soporte las novedades de los retiros de EPS y traslados a otros municipios, e igualmente, efectuar el control de la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Fosyga y SISBEN.

(ii) Atención al público y apoyo a la población en condición de discapacidad, adulto mayor, mujeres embarazadas. (iii) Organización del archivo e información de novedades, retiros, traslados e ingresos. (iv) Prestación de servicios para el manejo del volumen archivístico y del trámite de la oficina de la Secretaría de Salud del Municipio de Guamo – Tolima.

Así mismo, dentro de la audiencia de pruebas celebrada el día 08 de junio de 2022, se recibieron las declaraciones de los testigos de la parte demandante, quienes hicieron alusión al cargo de la demandante, su jefe inmediato, el cumplimiento de horario y el periodo que laboró para la Secretaría de Salud del Municipio de Guamo – Tolima, como se pasa a detallar: - XAVIER MÉNDEZ QUIROZ – estuvo vinculado con la administración municipal entre el 2014 y 2015, y señaló: Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 31 “¿Conoce a la señora Lindsay Yamile Rodríguez? si ¿En razón de que la conoce? porque trabajamos juntos en la secretaria de salud municipal ¿Y ella que hacia allá? Ella era la encargada de archivo en la secretaria de salud municipal ¿Cuáles eran las funciones de la señora Lindsay? Era la encargada de archivo y a veces atendía a usuarios ¿Usted sabe si a la señora Yency Yamile Rodríguez alguien le daba unas órdenes directas? Algunas veces escuchaba a la jefe, que era secretaria de salud municipal la que nos ordenaba el trabajo y supervisaba los contratos.

¿Usted recuerda el nombre de la persona que acaba de hacer mención? Se llamaba Julieth Rodríguez ¿manifieste al despacho si aparte de Yency había otra persona que manejara el archivo dentro de esta secretaria? No, ella era la encargada ¿Indíquenos si dentro del tiempo que estuvo trabajando con la señora Yensie ella pudo enviar una tercera persona que ejerciera su labor o siempre fue ella? No, siempre fue ella ¿Puede indicarnos usted si la labor ejercida por la señora Yensie, si los elementos que usaba eran propios o de la oficina? De la oficina por la atención al público.

¿Cómo era el horario? por cuestiones de nuestro contrato manejaban atención al usuario en la alcaldía que eso era de 7-12pm y de 2-6 de la tarde ¿En caso de que no hubiera usuarios la señora Yensei se podía ir? No, relativamente tenía que estar en el horario de la alcaldía”. - ROSENDO GÓNGORA BOTACHE – laboró para la administración municipal entre el año 2008 a 2015 y argumentó: “¿Ha tenido algún vínculo laboral con el municipio del Guamo? Directamente con el municipio del Guamo no, sino con la empresa de servicios públicos del Guamo, el acueducto que funciona en el cuarto piso de la alcaldía del Guamo.

¿Qué hacía usted ahí en la empresa de servicios públicos? yo era el coordinador administrativo de la empresa. ¿En qué año fue esto, en qué época? Yo empecé a laborar ahí desde el año 2008 hasta diciembre de 2015 ¿Y su labor era en esas oficinas o en alguna otra parte? Era ahí en el cuarto piso y en la planta de tratamiento. ¿Usted estaba en las dos partes? Si.

¿La planta de tratamiento dónde queda? Queda en el barrio Alfonso López en el Guamo - Tolima, de la alcaldía hasta allá quedaban 7 cuadras. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 32 ¿Sus labores mayormente dónde las desempeñaba? En la alcaldía la mayor parte.

¿Usted tiene algún vínculo o parentesco con la señora Yency Yamile Rodríguez? No ¿Usted la conoce, sabe quién es? La distinguía de la alcaldía. ¿Ella que hacía en la alcaldía? Ella cuando la conocí, estaba en la Secretaría De Salud, laboraba en archivo y atención al público. ¿Le consta si la señora Yency cumplía horario? la verdad como era paso obligatorio para llegar allá, yo siempre la veía en el horario de nosotros ¿Cómo era su horario? 7 am- 12 pm a 2-5pm ¿Sabe usted o si le consta si la señora Yency las funciones que ejercía allí en esa secretaría? yo pasaba y la veía ahí atendiendo a la gente así y yo entraba ahí hay un amigo mío y la veía ahí en el lugar que yo le llamo archivo.

¿Tiene usted conocimiento de la fecha en qué Yency laboró en esa Secretaría? Mas o menos cuando estaba el Dr. Ever Núñez Aranda, más o menos 2011 hasta diciembre del 2015 que me retiré de la empresa en diciembre hasta ese día la vi yo laborar”. - GILMA RAMÍREZ VILLANUEVA – laboró para la administración municipal en el año 2015 e indicó: “¿Ha tenido o tiene vínculo laboral o contractual con el municipio del Guamo? Si, en el año 2015 ¿Qué paso en ese tiempo o qué hacía? En ese año laboraba en la Secretaría de Salud del Guamo ¿Qué hacia allá, funciones o cargo? Apoyo a la gestión en la Secretaría De Salud ¿Bajo qué modalidad la posicionaron allá? me dieron la oportunidad, por medio de contrato y a cada cierto tiempo lo renovaban ¿Usted tiene algún vínculo o parentesco con la señora Yency Yalile? No, éramos compañeras de trabajo en la oficina ¿usted sabe cuáles eran las funciones que desempeñaba la señora Yency Yalile Sandoval? En archivo y en atención al publico ¿ustedes cumplían algún horario? De 7-12 y de 2-6pm ¿En algún momento la señora Yency Sandoval podía llegar a las 11, 9 o había alguien que vigilara el estricto cumplimiento del horario? Teníamos estricto cumplimiento de horario, no podíamos hacer lo que quisiéramos ¿sabía quién le daba órdenes a la señora Yency? Estábamos a cargo de la Secretaria De Salud ¿cómo se llamaba ella? Inicialmente estaba el doctor Maicol Villanueva y después salió el, entro una mujer.

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 33 ¿usted sabe si por esa labor alguien le pagaba a la señora Yency Yalile? Si, la administración municipal ¿sabe cuánto le pagaban? El sueldo mínimo de ese entonces ¿indicaba que le vigilaban el cumplimiento de horario, quién lo hacía? La encargada de personal y la Secretaria De Salud estaba pendiente ¿Le consta si ella pudo enviar un tercero a que cumpliera sus actividades? No lo podía hacer porque eso nos lo dijeron, ni ella, ni ninguno de nuestros compañeros.

¿Sabe si la señora Yency podía ausentarse para una reunión, si estaba enferma? No, tocaba pedir permiso a la Secretaria De Salud, nadie podía salirse. ¿Usted sabe o le consta si había más personas que manejaran el archivo? No, solamente ella, la señora Yency ¿Usted sabe si las cosas que usaba para laborar ella eran de ella o del municipio? Eran del municipio ¿Le consta si la señora Yency podía llevarse trabajo para su casa o para otro lugar diferente a la secretaria? No, siempre era en la secretaría ¿Sabe hasta cuándo ella prestó los servicios? Yo estuve hasta diciembre del 2015 y ella continuo estaba en embarazo ¿Su forma de contratación era de periodo, si pasaba un lapso de más de 30 días que no fueran contratadas? No, era por tiempos ¿Usted nos habló horarios que se cumplían díganos en qué días de la semana cumplían ese horario? De lunes a viernes, el sábado no por el horario de la semana.

¿Nos indicó que usted cumplió el servicio hasta diciembre 2015 y la señora Yency continuo porque estaba embarazada, precísele a esta audiencia desde cuando ella empezó a prestar el servicio? creo que empezó en el 2011 pero no estoy segura. ¿Indique quien pagaba seguridad social? Nosotros pagábamos una parte que el gobierno siempre ha dicho”. - HENRY QUIMBAYO ESQUIVEL – laboró para la administración municipal del Guamo – Tolima entre el 2007 al 2017 y señaló: “¿A qué se dedica? Yo trabaje en el acueducto de ESPAR Guamo del 2007 hasta el 2017, directamente con una empresa privada del municipio.

¿Y las funciones que ejercía? en la oficina que quedaba en cuarto piso en la alcaldía municipal y mi trabajo era en la calle arreglando fugas de agua. ¿Usted ha tenido algún vínculo laboral contractual o de algún otro tipo con el municipio? Únicamente con la empresa pública municipal. ¿En qué épocas trabajaba la señora Yency en el municipio? Desde el 2011 hasta el 2017 que yo Sali y quedo trabajando ahí. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 34 ¿Sabe si la señora debía cumplir un horario en esas funciones? Ella se encontraba desde las 7am, entraba a trabajar, y salía a las 12 porque me la encontraba a esa hora y de 2-6pm ¿Sabe quién le daba órdenes? No, porque yo trabajaba en otro lado independiente al área de ella, pero ella si cumplía horario.

¿Indique si además de archivadora ejercía otro cargo? No, siempre la conocí de archivadora ¿Usted alguna vez vio otra persona ejerciendo la actividad que ella ejercía? Yo siempre la vi a ella hasta el día que dejé de trabajar allá ¿Quién trabajaba en atender personal/público en la Secretaría de Salud de ahí del Guamo? Ella, la señora Yency Rodríguez u otra muchacha”.

Analizadas en conjunto las pruebas relacionadas con antelación, se vislumbra que, las funciones desarrolladas por la parte accionante requieren sujeción del usuario frente al Secretario de Salud Municipal, quien era el que le indicaba cuáles eran las directrices que debía desempeñar desde su cargo, para que se cumpliera con la misionalidad del ente hospitalario, que no es otro que, garantizar el adecuado funcionamiento y prestación del servicio de los usuarios en lo relacionado con control de la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA del Fosyga y SISBEN, atención y apoyo especial a las personas con discapacidad, adultos mayores, mujeres en estado de embarazo y atención al público e igualmente, la organización y archivo de información que reportan las novedades, retiro y traslados de usuarios.

En este punto, resulta menester señalar que, el principio de coordinación consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Al contrario, la subordinación conlleva la sujeción del trabajador hacia su empleador, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En el sub-judice, no se aprecia que exista coordinación, pues la parte demandante ejercía sus funciones bajo órdenes de la entidad demandada, tales como: la imposición de horario, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista y haciendo uso de los elementos, materiales y equipos asignados de la Secretaría de Salud del Municipio de Guamo - Tolima.

A pesar de que, en el objeto de los contratos se indicó que, el servicio prestado era de libre autonomía e independencia, lo cierto es, que, en las obligaciones contractuales y la ejecución de ésta, demostraron que entre el demandante y la entidad accionada se dio una inequívoca relación de trabajo. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 35 Ahora, que no se haya acreditado en el sumario que la demandada tuviera en la planta de personal un cargo igual o con similares funciones a las ejercidas por la actora, no es óbice para colegir que sea la única forma de establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar, en que se prestó sus servicios, y la sujeción a los mismos horarios y superiores jerárquicos, pues, las pruebas en conjunto incorporadas oportunamente al proceso, permitieron establecer, que la labor desempeñada por la accionante no era ocasional o por un tiempo determinado, sino que era indispensable su presencia para adelantar la organización y el archivo de la información que soporta las novedades de retiros, traslados entre EPS e ingresos de datos de la población afiliada al sistema de seguridad social en salud del Municipio de Guamo – Tolima, tanto así, que su vinculación se extendió por cerca de 6 años.

En consideración, se reitera que, en efecto las labores que desempeñó la señora Yency Yalile Rodríguez cuando estuvo vinculada a la Secretaría de Salud de la entidad territorial, a través de sendos contratos de prestación de servicios, en el cargo de Auxiliar Administrativo, claramente estaba relacionado con el objeto misional de la entidad y debía prestar sus servicios de manera personal y con los implementos provistos por la propia entidad y/o dependencia donde debía desempeñar sus labores.

Incluso, para probar la subordinación, reposa el testimonio de la señora Gilma Ramírez, quien laboró con la accionante para el periodo del año 2014 y fue enfática en señalar que, la demandante cumplía un horario laboral de 7 a 12 pm y de 2 a 6 pm, que no tenía libertad de llegar en horario diferente al previsto en la Secretaría, que para ausentarse debía pedir permisos a sus superiores, que en ese momento era el Secretario de Salud; aspectos que también fueron enunciados por el testigo Henry Quimbayo.

En tal sentido, se encuentra probada la subordinación, en virtud a que la señora Yency Yalile Rodríguez debía atender a los usuarios, que tenían un Jefe inmediato, además dio cuenta que, el servicio debía prestarse en las instalaciones de la Secretaría de Salud de dicha municipalidad, limitando absolutamente la autonomía y la coordinación del tiempo de la demandante.

Así las cosas, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales señalados en el marco normativo de esta providencia y de acuerdo al material probatorio aportado al plenario, no es procedente afirmar, como lo hace el A Quo, que las funciones desempeñadas por la accionante fueron ejercidas de forma autónoma y que solo hubo coordinación, pues la figura de prestación de servicios, no puede ser usada para ocultar el desarrollo de actividades misionales, como ocurrió en el caso bajo estudio.

Por consiguiente, no existe duda para la Sala que en el sub judice, se configuraron los elementos de una relación laboral tal y como lo afirma la parte recurrente, razón por la cual, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación de la accionante amerita especial protección del Estado. En este orden de ideas, se procederá a REVOCAR el fallo del 08 de marzo de 2023, por medio del cual, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa en esta providencia. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 36

2. DEL TIEMPO LABORADO POR LA DEMANDANTE Ahora bien, dentro del libelo demandatorio la parte accionante pretende que se le reconozca la existencia de una relación laboral y se paguen las prestaciones sociales causadas desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, lo cual se encuentra acreditado a través de los diferentes contratos de prestación de servicios aportados al plenario, así como las certificaciones emitidas por la entidad accionada, sin embargo, se aprecian interrupciones durante dicho lapso de tiempo, como se pasa a detallar: No. Contrato de Prestación de Servicios Periodo Interrupción AÑO 2011 053 del 01 de febrero de 2011 01 de febrero al 30 de abril de 2011 -------- 184 del 02 de mayo de 2011 02 de mayo al 31 de mayo de 2011 ---- 262 del 01 de junio de 2011 01 junio al 31 de octubre de 2011 ----- 410 del 08 de noviembre de 2011 08 de noviembre al 31 de diciembre de 2011 4 días AÑO 2012 025 del 02 de enero de 2012 02 de enero al 30 de abril de 2012 ---- 194 del 10 de mayo de 2012 10 de mayo al 31 de julio de 2012 6 días 410 del 10 de agosto de 2012 10 de agosto al 31 de octubre de 2012 6 días 488 del 13 de noviembre de 2012 13 de noviembre al 30 de diciembre de 2012 6 días AÑO 2013 030 del 09 de enero de 2013 09 de enero de 2013 al 22 de marzo de 2013 9 días 158 del 01 de abril de 2013 01 de abril de 2013 al 28 de junio de 2013 9 días 397 del 10 de julio de 2013 10 de julio de 2013 al 30 de septiembre de 2013 10 días 534 del 07 de octubre de 2013 07 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013 6 días 639 del 06 de noviembre de 2013 06 de noviembre de 2013 al 30 de noviembre de 2013 6 días Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 37 745 del 02 de diciembre de 2013 02 de diciembre de 2013 al 26 de diciembre de 2013 4 días AÑO 2014 082 del 07 de enero de 2014 07 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014 5 días 286 del 11 de julio de 2014 11 de julio de 2014 al 11 de septiembre de 2014 8 días 428 del 15 de septiembre de 2014 15 de septiembre de 2014 al 30 de diciembre de 2014 1 día AÑO 2015 074 del 15 de enero de 2015 15 de enero de 2015 al 29 de mayo de 2015 8 días 266 del 01 de junio de 2015 01 de junio de 2015 al 30 de octubre de 2015 ------ 454 del 03 de noviembre de 2015 03 de noviembre de 2015 al 30 de diciembre de 2015 ------ AÑO 2016 082 del 18 de enero de 2016 104 días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato 18 de enero de 2016 al 30 de abril de 2016 9 días 348 del 01 de agosto de 2016 90 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 01 de agosto de 2016 al 31 de octubre de 2016 59 días 499 del 01 de noviembre de 2016 30 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 01 de noviembre de 2016 al 30 de noviembre de 2016 ----- AÑO 2017 107 del 02 de febrero de 2017 205 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 02 de febrero de 2017 al 25 de agosto de 2017 41 días 321 del 01 de septiembre de 2017 60 días contados a partir de la fecha de inicio del contrato 01 de septiembre de 2017 al 30 de octubre de 2017 4 días En este punto es menester advertir, que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se pronunció sobre el término para determinar si hay o no solución de continuidad, donde estableció: Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 38 [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” Atendiendo la tesis, de nuestro máximo órgano de cierre, se dilucida que la Sala Plena acogió como término general 30 días hábiles, sin que esto impida que el Juez en cada caso particular tenga en cuenta un término mayor, para lo cual, dando aplicación a dicho precepto jurisprudencial de tal envergadura, esta Corporación advierte, que de acuerdo a las pruebas documentales (contratos de prestación de servicios y certificaciones laborales) y testimoniales aportadas al plenario, si en algún momento llegó a existir alguna interrupción, la Sala dando aplicación a los principios de favorabilidad y el in dubio pro operario, favorecerá al trabajador, por lo que se entenderá que la relación laboral fue sin solución de continuidad, desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017.

Así las cosas, al acreditarse los elementos que conllevan a que se configure una relación laboral entre las partes, se entenderá que la relación laboral fue sin solución de continuidad, desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, sin solución de continuidad, haciendo acreedora a la señora Yency Yalile Rodríguez Sandoval, al reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales, y de toda especie relacionada con el cargo que ostentó la demandante como Auxiliar Administrativa - Archivo, de conformidad con lo dispuesto por el Honorable Consejo De Estado, periodo dentro del cual deberá pagar a favor de la parte actora todas las prestaciones sociales, que devengan un empleado de planta que ejerciera sus mismas funciones.

A su vez, la Sala resalta que no accederá a la pretensión elevada por la parte demandante, dirigida a que se le reconozca indemnización por despido injustificado, atendiendo que, la terminación de la relación laboral obedeció a la culminación de las ordenes de prestación de prestación de servicios, no a una decisión Unilateral del Municipio de Guamo - Tolima.

Así mismo, no es procedente acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, puesto que, es a partir de la ejecutoría de esta sentencia que determina la existencia de una verdadera relación laboral se hacen exigibles los derechos laborales y salariales, por ello a partir de allí surgiría para la demandada la obligación de pagarlas4.

1. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES Resulta importante señalar, que la postura inicialmente adoptada por el Consejo de Estado5, en torno a la prescripción de los derechos derivados de 4 Ver sentencia del Consejo de Estado proferida dentro del proceso con radicación No. 50001-23-33-000-2010- 00606-01(1586-16), el 21 de junio de 2018, C.P: William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-.

Sentencia del 19 de febrero de 2009. C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez. Radicado Nro. 2000-03449-01. Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 39 un contrato realidad, se edificaba sobre la premisa según la cual, en tratándose de estos asuntos, el derecho surge desde el momento en que mediante sentencia judicial se declaraba la existencia de una relación laboral, a ello se le conoce como sentencia constitutiva de derechos, por lo tanto afirma dicha corporación, no era posible predicar la prescripción de derechos frente a una obligación que no había nacido a la vida jurídica.

Sin embargo, la anterior posición fue morigerada por el órgano de cierre, al precisar que, pese al carácter constitutivo de la sentencia en este tipo de asuntos, y aun cuando el término de prescripción comience a contarse a partir de su ejecutoria, ello no faculta al interesado para radicar la petición ante la administración en cualquier tiempo, en la medida que debe reclamar sus derechos dentro de un plazo razonable.

Sobre el particular señaló: “(…) En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que, si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral.

Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001- 23-31-000-2002-00244-01 (No. Interno 2152-06), Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales.

No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 40 Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”6 (Negrillas fuera del texto original) En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que: ➢ La sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral es constitutiva de derechos, y en consecuencia la exigibilidad de las prebendas reconocidas solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial. ➢ La prescripción trienal de los derechos reconocidos se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva. ➢ El interesado debe acudir en un término razonable ante la administración para reclamar el reconocimiento de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe hacerse dentro de los tres (3) años siguientes al rompimiento del vínculo contractual.

Visto lo anterior, tenemos que de conformidad con el material probatorio que reposa en el plenario y los precedentes jurisprudenciales, se lograron acreditar los elementos necesarios para configurarse una relación laboral entre la señora YENCY YALILE RODRÍGUEZ SANDOVAL y EL MUNICIPIO DE GUAMO - TOLIMA, por el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, los cuales se efectuaron sin solución de continuidad, tal y como se dijo en acápites anteriores.

Por lo tanto, si el último contrato de servicios suscrito entre las partes finiquitó el 31 de octubre de 2017, la accionante contaba hasta el 31 de octubre de 2020, para solicitar el reconocimiento de la relación laboral, observándose que la reclamación administrativa se hizo el 13 de agosto de 2020, y la demanda se instauró el 17 de noviembre de 2020, es decir, sin que hubiere superado el término para que operara el fenómeno de la prescripción. Corolario a lo anterior, y al haberse reclamado oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, en los periodos referenciados en parte precedente, lo que se impone es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, y que correspondiera al mismo cargo, que fue desempeñado por la demandante, como lo era el de auxiliar Administrativa - Archivo, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios.

En el mismo sentido, atendiendo que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, 6 Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda -. Sentencia del 09 de Abril de 2014. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación Nro. 20001-23-31-000-2011-00142- 01(0131-13) Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 41 corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, es menester precisar, que la accionada deberá tener en cuenta el periodo comprendido entre el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sobre el porcentaje que el correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completar, según el caso, el porcentaje que le incumplía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, lo anterior, con el fin de evitar que se verifique un doble pago por este concepto.

Las sumas reconocidas deberán ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

De otra parte, en relación a la solicitud de Devolución de Aportes en Seguridad Social en Pensión y Salud, resulta conveniente precisar que, revisada la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, emitida el 09 de septiembre de 2021, dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se indicó que, no había lugar a efectuar la aludida devolución de aportes en Seguridad Social, al tratarse de un beneficio eminentemente económico para el trabajador, que no influye en el derecho pensional.

Sobre el particular, expresó el Alto Tribunal lo siguiente: “(…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador” Del mismo modo, en Sentencia de Unificación 01143 de 2021 el H. Consejo de Estado, se pronunció frente a la improcedencia de la devolución de los Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 42 aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud, en los siguientes términos: “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

RECAPITULACIÓN Visto lo anterior, se tiene entonces que se encuentra plenamente acreditado la existencia de una verdadera relación laboral, entre la señora YENCY YALILE RODRÍGUEZ SANDOVAL y EL MUNICIPIO DE GUAMO, al confluir los elementos propios que la caracterizan, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Por consiguiente, se DECLARARÁ la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 4141 del 09 de septiembre de 2020, por medio del cual, se negó el reconocimiento, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de una relación laboral entre la demandante y la entidad territorial, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ORDENARÁ al MUNICIPIO DE GUAMO - TOLIMA, a que reconozca y pague a favor de la señora YENCY YALILE RODRÍGUEZ SANDOVAL, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 43 vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor, desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios prestados.

En el mismo sentido se debe tener en cuenta el tiempo laborado para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que no prescriben y que el Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes por estos conceptos, corresponden en forma compartida por el empleador y el empleado, no obstante, y de haber sido cubiertos dichos aportes por el contratista, no habrá lugar a reembolsar o a devolver suma alguna a favor del accionante, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal7.

DE LA CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma favorable el recurso de apelación de la parte demandante, se condenará en costas procesales de ambas instancias al MUNICIPIO DEL GUAMO, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. - REVOCAR el fallo del 08 de marzo de 2023, por medio del cual, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa en esta providencia. 7 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 44 SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 4141 del 09 de septiembre de 2020, por medio del cual, se negó el reconocimiento, en aplicación del principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de una relación laboral entre la demandante y el MUNICIPIO DE GUAMO - TOLIMA, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho se ORDENAR al MUNICIPIO DE GUAMO - TOLIMA, a que reconozca y pague a favor de la señora YENCY YALILE RODRÍGUEZ SANDOVAL, todas las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, que ostentaran el mismo cargo del actor, desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, teniendo en cuenta para ello, el valor pagado mensualmente por los servicios prestados.

CUARTO. - CONDENAR a la entidad demandada, a cubrir los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la señora YENCY YALILE RODRÍGUEZ SANDOVAL desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de octubre de 2017, tomando para estos efectos como ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Así mismo, se dispondrá que la parte actora deberá acreditar que las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y dado el caso que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar completo, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, tal y como se dejó señalado por el H. Consejo de Estado, en su Sentencia de Unificación, siendo improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal8.

QUINTO. - Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

SEXTO. – Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO. - CONDENAR EN COSTAS de ambas instancias a la entidad demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia 8 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Expediente: 73001-33-33-002-2020-00189-01 (0458-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: YENCY YALILE RODRIGUEZ SANDOVAL Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO 45 DÉCIMO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado (Salva voto parcial) Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx