1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, síes (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-010-2021-00220-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Olimpo Carrillo Florez Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Martín Orlando Méndez Amado (principal) María Teresa Acosta Anaya (sustituto) Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Johana Carolina Restrepo González Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Olimpo Carrillo Florez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2021EE023390 del 12 de julio de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme al régimen dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. Se ordene, a título de restablecimiento del derecho, que las entidades demandadas reconozcan, liquiden y paguen la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985.
Se condene a las demandadas a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por concepto de la pensión de jubilación, contadas desde la fecha de consolidación del derecho pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio devengado durante el año anterior a la adquisición 1 Por medio de apoderado. 2 del estatus pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en dicho período.
Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo, aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Se condene a las demandadas a cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA. Se condene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Se ordene el ajuste del valor de las mesadas pensionales adeudadas, con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Se condene en costas a las demandadas. 1.1.2. Hechos La parte actora indicó que Olimpo Carrillo Flórez cotizó para pensiones en Colpensiones entre el 21 de agosto de 1987 y el 31 de diciembre de 2003, y que parte de éstas se efectuaron en virtud de su vinculación laboral como docente en el Municipio del Guamo, mediante contratos de prestación de servicios, suscritos entre el 6 de febrero de 1989 y el 16 de diciembre de 2003, de manera discontinua.
Precisó que trabajó para el Departamento del Tolima como docente entre el 30 de abril de 2004 y el 17 de junio de 2005, y posteriormente, desde el 22 de junio de 2006. Señaló que, conforme al régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, Olimpo Carrillo Flórez cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 21 de abril de 2021, al alcanzar los 55 años de edad y completar 20 años de servicio.
El demandante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue denegada mediante el Oficio TOL2021EE023390 del 12 de julio de 2021. Esta negativa se fundamentó en la falta de acreditación del tiempo de servicio necesario, aplicando el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y considerando como fecha de vinculación al servicio docente el 30 de abril de 2004, bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima Expreso oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que el actor no tiene derecho a la aplicación de un régimen pensional distinto al previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003. Además, señaló que esta entidad no es la llamada a responder por lo pretendido en el proceso, dado que la competencia exclusiva sobre las prestaciones sociales de los docentes oficiales recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.2.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 3 Señaló que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, dado que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión bajo el régimen solicitado, pues su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se produjo con posterioridad al año 2003.
Explicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma estarán sujetos al régimen pensional de prima media regulado por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por lo que dichas disposiciones resultan aplicables al demandante, dado que su vinculación al FOMAG se produjo el 22 de junio de 2006.
Mencionó que, al haberse vinculado al servicio docente en el FOMAG con posterioridad al 27 de junio de 2003, el docente demandante debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, la decisión de negar el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 se ajusta a derecho, siendo legal el acto demandado. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 31 de julio de 2024, negó las pretensiones de la demanda. La autoridad judicial precisó que los docentes oficiales que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraran vinculados al servicio público oficial, debían regirse por lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 para la liquidación de la pensión de jubilación. En cambio, a aquellos que se vinculen con posterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.
Además, señaló que, considerando los hechos acreditados en el proceso, el demandante ingresó al servicio docente luego de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que lo convierte en beneficiario del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. 1.4. Recurso de apelación La parte actora formuló recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, reiterando que el demandante fue incorporado como docente desde el 6 de febrero de 1989, mediante vinculaciones a través de órdenes de prestación de servicio, pero que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, dicha vinculación debe ser considerada para efectos del reconocimiento pensional.
Argumentó que, en este sentido, su vinculación al ramo docente es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que, por lo tanto, su pensión debe concederse conforme a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su estatus pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.
Además, solicitó que se le concediera el beneficio de la compatibilidad entre sueldo y pensión en caso de que desee continuar prestando sus servicios, por ser beneficiario del régimen pensional de la Ley 91 de 1989. 1.5. Ministerio Público No intervino en segunda instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales 4 administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico En atención a los argumentos presentados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala determinar el régimen pensional que ampara al demandante frente al riesgo de vejez (jubilación) y si, en consecuencia, tiene derecho a la prestación correspondiente. De encontrarse que tiene derecho a la pensión, se establecerá si es compatible el disfrute de esta prestación con la percepción de salario en caso de que decida continuar en actividad después de haber adquirido el derecho pensional. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, ya que, aunque el demandante tiene derecho a la pensión bajo el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, al acreditarse que prestó servicios docentes antes de la vigencia de dicha ley, el régimen aplicable sería el de la Ley 71 de 1988, debido a la acumulación de aportes en COLPENSIONES y el FOMAG.
Según este régimen, los hombres deben contar con 60 años de edad, condición que el demandante alcanzará en el año 2026. 2.4. Marco normativo 2.4.1. Cómputo de tiempos laborados en la docencia oficial a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación En este caso, la demandante reclama el reconocimiento pensional según lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985, con inclusión de los períodos laborados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios entre los años 1998 y 2002 con el Municipio de Venadillo.
En el Consejo de Estado existe una clara línea jurisprudencial2 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón 2 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).
Recientemente, esta posición fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número: 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954-2022). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, fechada el 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Gabriel Valbuena Hernández, fechada el 31 de marzo de 2022, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 5 a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
La misma Corporación, en sentencia del 06 de febrero de 20203, indicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes. “(i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»4 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (Negrilla fuera del texto). 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 4 “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla de la Sala). 6 En la providencia citada también se advirtió que el Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B de la Sección Segunda5 al expresar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia6.» Siguiendo con la misma providencia7, también se mencionó que, en materia de aportes pensionales, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23001233300020130026001 (00882015), indicó que las reclamaciones “de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.
Adicionalmente señaló: “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”.
Finalmente, el proveído al que se viene haciendo referencia coligió lo siguiente: “Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite 5 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 6 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);
(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 7 de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.”8 (Negrilla fuera del texto). 2.4.2.
Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199, precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” En providencias recientes, el Consejo de Estado10 ha precisado que, conforme al parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial, se debe distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del docente y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Estos son: 1. Las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo público y privado), que regulan el régimen pensional ordinario de jubilación para los servidores estatales. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo. Sentencia del 06 de julio de 2023. 8 2. Las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, que regulan el régimen pensional de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
En términos de la misma Corporación, aquellos docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, como nacionales, nacionalizados o territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad11 y 20 años de servicios; o, conforme a la Ley 71 de 1988, que establece la pensión con 60 años de edad para los hombres y 55 años para las mujeres, siempre que acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias entidades de previsión social del sector público.
En ambos casos, la tasa de reemplazo será del 75% sobre lo aportado durante el último año de servicios. Por su parte, los educadores que se vincularon después de dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), al cumplir con el número de semanas de cotización establecido en esta norma y alcanzar los 57 años de edad (sin importar el género, ya que la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres).
En este régimen la pensión se liquida sobre el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores, conforme al artículo 21 de la Ley 100 y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 199412.13 Con base en lo anterior, para el Consejo de Estado, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, sin necesidad de recurrir a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial14, tal como se ha señalado.
Anotó la Corporación que dicha norma también rige a los servidores públicos que tienen tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales exclusivamente a la Ley 33 de 1985.15 En este sentido, dicha Corporación16 ha expresado lo siguiente: “(…) Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados 11 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 12 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.
Sentencia del 06 de julio de 2023. 14 En similar sentido, se ha pronunciado la subsección A, mediante fallos de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42- 000-2015-01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.
Sentencia del 06 de julio de 2023. 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015- 01757-01 (2315-2018); en similares términos ver fallo de la misma subsección de 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017). 9 consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
(…) En consecuencia, (…) las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el de régimen transición (…)” En consecuencia, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y que se vinculen antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también están sujetos a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, dado que dicha norma regula la pensión de los servidores públicos en tal situación.17 2.4.3.
Postura unificada sobre IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes En la misma sentencia de unificación referida en el apartado anterior, la SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 201918, se establecieron las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Las reglas fijadas por la Corporación en comento, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: “51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 15001-23-33- 000-2021-00528-01 (4468-2022, Actor: Clemencia Duque Ocampo.
Sentencia del 06 de julio de 2023. 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión 11 de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Negrilla de la Sala). B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 12 (…) 71.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.5. Caso concreto La parte actora sostiene que el demandante ingresó al servicio docente mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el Municipio del Guamo en 1989, por lo que el régimen pensional aplicable para establecer su derecho a la pensión de jubilación es el que refiera la Ley 91 de 1989.
Asimismo, indicó que, en virtud de este régimen, podría percibir tanto pensión como salario si decide continuar en actividad después la consolidación del derecho pensional. La autoridad judicial de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, concluyendo que el demandante ingresó al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que en virtud a esta el régimen pensional que establecerá su derecho a la prestación es el dispuesto en la Ley 100 de 1993.
La parte actora apeló el fallo de primera instancia, insistiendo en que la vinculación del demandante al servicio docente es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su derecho pensional corresponde al régimen de la Ley 33 de 1985. Señaló que en 1989 fue la primera vez que el actor trabajó como docente en el Municipio del Guamo mediante un contrato de prestación de servicios.
Sin embargo, a pesar de la naturaleza de esta vinculación, argumentó que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dicha fecha debe ser tomada en cuenta para determinar su régimen pensional. 13 De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado19 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De acuerdo con las pruebas presentadas en el proceso, las cuales fueron oportunamente allegadas por las partes y no fueron desconocidas ni tachadas, se acreditaron los siguientes hechos: -.
Olimpo Carrillo Flórez nació el 21 de abril de 1966.20 -. Según el certificado de resumen de semanas cotizadas emitido por COLPENSIONES, entre el 21 de agosto de 1987 y el 31 de diciembre de 2003, cotizó un total de 274,71 semanas para pensión.21 -. Desempeñó funciones como docente para el Municipio de El Guamo en los siguientes períodos: VINCULACIÓN DESDE HASTA DURACIÓN PÁGINA22 Contrato de Prestación de Servicios 06/02/1989 30/11/1989 9 meses y 23 días 23-24 Contrato de Prestación de Servicios 23/03/1990 30/11/1990 8 meses y 8 días 25 Contrato de Prestación de Servicios 06/03/1996 30/11/1996 8 meses y 25 días 25, 26 Contrato de Prestación de Servicios 17/02/1997 19/06/1997 4 meses y 2 días 25 19 Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 20 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 1ED_73001333301020210022(.zip) NroActua 4, archivo 01DemandaAnexos.pdf, página 15. 21 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 1ED_73001333301020210022(.zip) NroActua 4, archivo 01DemandaAnexos.pdf, páginas 17-20. 22 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 1ED_73001333301020210022(.zip) NroActua 4, archivo 01DemandaAnexos.pdf. 14 -.
También ejerció funciones como docente para el Municipio de Coyaima, vinculado mediante contrato de prestación de servicios, desde el 16 de junio hasta el 16 de diciembre de 2003.23 - Posteriormente, trabajó como docente para el Departamento del Tolima, en los siguientes períodos: VINCULACIÓN DESDE HASTA DURACIÓN PÁGINA24 Acto administrativo 30/04/2004 17/06/2005 1 año, 1 mes y 18 días 31-32 Acto administrativo 22/06/2006 16/04/202125 14 años, 9 meses y 25 días 28-30 - El 26 de mayo de 2021, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada mediante el Oficio TOL2021EE019670 del 12 de julio de 2021.26 La entidad argumentó que el reconocimiento pensional bajo el régimen anterior a la Ley 812 de 2003 era improcedente, dado que su vinculación al servicio docente ocurrió durante la vigencia de dicha norma, por lo que su derecho pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.27 De acuerdo con lo anterior, se acreditó que el demandante prestó sus servicios como docente a los municipios de El Guamo y Coyaima de manera intermitente entre 1989 y 2003, mediante órdenes de prestación de servicios.
Posteriormente, trabajó como docente en el Departamento del Tolima entre el 30 de abril de 2004 y el 17 de junio de 2005, y desde el 22 de junio de 2006 en adelante. Asimismo, está debidamente acreditado que, además de cotizar a pensión en el FOMAG desde 2004, también realizó aportes a Colpensiones entre 1987 y 2003, acumulando un total de 274,71 semanas cotizadas.
En consecuencia, dado que el demandante se vinculó al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y cotizó para pensión en diferentes cajas de previsión, se concluye que el régimen pensional aplicable sería el establecido en la Ley 71 de 1988, ya que esta también era vigente para los servidores públicos o trabajadores oficiales que acumularon tiempo de servicio tanto en el sector oficial como en el privado.
Esta conclusión se sustenta en la sentencia del 27 de agosto de 2020 del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 25000-23-42-000-2015-01757-01. En dicha providencia se indicó que, aunque la sentencia de unificación de 2019 hacía referencia a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, este no era el único régimen reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales beneficiarios de la transición. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se consideraban, por ejemplo, los postulados de la Ley 71 de 1988, destinados a quienes acumularon tiempo de servicio en ambos sectores.
No obstante lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con 20 años de aportes para 23 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 1ED_73001333301020210022(.zip) NroActua 4, archivo 01DemandaAnexos.pdf. página 27. 24 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 6, documento 4ED_ONEDRIVE1532024ZIP(.zip) NroActua 6, archivo 002. 2022-00317 DEMANDA NANCY STELLA ESCUDERO 25-11-2022.pdf. 25 Fecha de la certificación laboral en que costa para el momento seguía en actividad. 26 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 1ED_73001333301020210022(.zip) NroActua 4, archivo 19AntecedentesAdmisnitrativos.pdf, página 39. 27 SAMAI, expediente electrónico Tribunal, índice 4, documento 1ED_73001333301020210022(.zip) NroActua 4, archivo 01DemandaAnexos.pdf, página 16. 15 pensión y una edad mínima de 55 años para las mujeres o 60 años para los hombres.
En consecuencia, dado que el demandante nació el 21 de abril de 1966, aún no ha alcanzado la edad necesaria para acceder a la prestación reclamada. Por lo tanto, por las razones expuestas, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas procesales El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses de parte recurrente, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condenas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA 16 Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx