23001-33-33-002-2022-00501-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA Magistrado Sustanciador: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) AUTO DECLARA NULIDAD Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300220220050101 Demandante: Óscar David Acosta Rojas Demandadas: Nación-Fomag y Fiduprevisora Encontrándose el presente proceso para dictar sentencia de segunda instancia, en ejercicio del control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA1, el Despacho sustanciador advierte configurada la falta de integración del contradictorio, la cual configura la causal de nulidad del artículo 133.8 del CGP, que en el caso particular es insaneable, en la medida en que impide dictar sentencia definitiva por tratarse el caso de un litisconsorcio necesario, conforme lo establecido en el artículo 61 del CGP -aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA-, previos los siguientes;

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante solicitó las siguientes pretensiones: 1. Declarar la nulidad del acto ficto negativo contenido en la petición de fecha 21 de enero de 2021, mediante el cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S. A., niega sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas elevado en fecha 13 de agosto de 2019.

En consecuencia de la anterior declaración, sírvase condenar a la Nación-Mineducación-F.P.S.M. y Fiduprevisora S.A a que: 2. Reconozca y pague a favor del demandante el pago de la sanción moratoria de un día de salario por sentencia y cinco días de mora (64 días) en el pago de las cesantías definitivas, desde el día 70 después de que se presentó la solicitud de la prestación en fecha 13/08/2019. 3.

Pague todas las sumas resultantes de las condenas dinerarias indexadas, de acuerdo al artículo 178 del C.C.A. 4.Condene al pago de intereses moratorios. 5. Cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 al 195 del CPACA. 6. Pague costas, gastos y agencias en derecho. El sustento fáctico de sus pretensiones se sintetiza en que el actor se desempeñó como docente oficial al servicio del Departamento de Córdoba, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De ahí, que el 13 de agosto de 2019, solicitó sus cesantías, las cuales le fueron reconocidas por la entidad territorial mediante Resolución nro. 2636 del 9 de septiembre de 2019, y pagadas el 30 de enero de 2020. No obstante, dicho pago fue extemporáneo, porque excedió los 70 días hábiles posteriores a la fecha de la solicitud, lo que causó la penalidad fijada en la Ley 244 de 1995, razón por la cual, el 21 de enero de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero su petición nunca fue resuelta, configurándose un acto ficto negativo.

En auto del 20 de octubre de 2022, se admitió la demanda contra la Nación-Fomag y la Fiduprevisora. En la contestación, el Fondo se defendió oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en su contra, sosteniendo que es el ente territorial empleador, quien tiene la responsabilidad 1 Artículo 207. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 2 de manera directa en el retraso para el pago de las cesantías, de acuerdo con la normativa vigente. En ese sentido, propuso, entre otras, la excepción previa de falta de integración de litisconsorte necesario, teniendo en cuenta que no se vinculó al proceso al Departamento de Córdoba, siendo esta entidad la que expide los actos administrativos y fue ante ella que se reclamó la penalidad discutida.2 Por su parte, la Fiduprevisora también contestó la demanda en posición propia, advirtiendo que no es la llamada a reconocer y cumplir con las pretensiones del demandante, pues todas ellas son consecuencia de la actividad de otra entidad; así entonces, no podrá la entidad financiera, conforme la Ley 1955 de 2019, artículo 5 Parágrafo, ser la obligada al reconocimiento y pago de la sanción mora por la que insiste el actor3.

En auto del 1.° de agosto de 2023, el A quo declaró no probadas las excepciones previas. Sobre la falta de integración de litisconsorte necesario, consideró que no existe esa figura en el presente caso, de modo que si dentro de las entidades demandadas no se encuentra la real responsable de garantizar el derecho reclamado, ello significa que la parte actora demandó a quien no debía, debiendo entonces soportar el resultado del proceso4.

El 27 de septiembre de 2023, se emitió sentencia de primera instancia, en la que se declaró la existencia de un acto ficto negativo proferido por Fomag. Seguidamente, se anuló dicto acto ficto y se condenó a la Nación-Fomag, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías del docente, en lo correspondiente a 64 días de mora.5 La anterior decisión fue apelada por la Nación-Fomag, insistiendo en que quien debía responder por la sanción moratoria causada a favor del demandante era el Departamento de Córdoba, al haber sido éste quien se tardó en la resolución de reconocimiento de las cesantías del actor6.

Mediante auto del 14 de marzo de 2024 se admitió la apelación7. II. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 104 del CPACA8, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, además, de lo dispuesto en la Constitución y en otras leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los cuales estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo de impugnación judicial de los actos administrativos de carácter particular y concreto, bien sean expresos o presuntos, cuandoquiera que alguien considere que con ellos se ha 2 PDF 10 C01. Exp. digital. En lo sucesivo, las referencias a PDF corresponden al expediente digital. 3 PDF 16 C01. 4 PDF 27 C01 5 PDF 34 C01. 6 PDF 37 C01. 7 PDF 04 C02. 8 La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 3 conculcado un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica, respecto del cual pretenda su restablecimiento (artículo 138 del CPACA). El ejercicio adecuado del precitado medio de control pende, además, de los requisitos de procedibilidad, relativos a que la demanda contenga las formalidades exigidas por el artículo 162 ibidem, que incluye entre ellos la identificación de las partes.

Ahora bien, al juez, como instructor del proceso, le asiste el deber de disponer en la admisión de la demanda que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso (artículo 171.3)9, todo lo cual se compadece con lo previsto en la norma procesal general, cuyo artículo 61 dispone lo siguiente: Artículo 61.

Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.

A partir de la anterior disposición, aplicable a los juicios contencioso-administrativos por remisión del artículo 306 del CPACA, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado10 ha entendido que «el litisconsorcio es necesario cuando en el proceso deben estar presentes todos los sujetos a quienes determinado acto o relación jurídica los afecta; esto significa que no se puede resolver el asunto sin un sujeto, tanto de la parte activa como pasiva.

Se predicará de la parte activa, cuando la relación o acto jurídico ocurre entre los sujetos demandantes; en tanto que, en la parte pasiva se presenta cuando en tal relación son varias las personas demandadas. En el primer caso, la demanda debe presentarse por todos los sujetos interesados en esa relación o acto jurídico y; en el segundo, aquella se debe dirigir contra todas las personas o sujetos que intervinieron o debieron intervenir en la causa petendi».

Ante la imposibilidad de fallar un litigio sin la comparecencia de todos los sujetos que intervinieron en la actuación administrativa objeto de impugnación, el artículo 208 del CPACA remite a las causales de nulidad del artículo 133 del CGP, el cual establece en su numeral 8 que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando no se notifica el auto admisorio de la demanda a personas determinadas que deban ser citadas como parte.

Por otro lado, el artículo 134 del CGP señala lo siguiente: 9 Artículo 171. Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: 1. Que se notifique personalmente a la parte demandada y por Estado al actor.

(…) 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. 10 Sentencia del 25 de noviembre de 2021, exp. 1331-15, M.P. César Palomino Cortés. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 4 Artículo 134.

Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.

Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. (Se destaca) Como se observa, la consecuencia de dictar sentencia sin integrar el litisconsorcio necesario es su nulidad, para que sea integrado el contradictorio en los términos del artículo 61 del CGP, citado párrafos atrás. En el caso que ocupa al Despacho, el litigio versa sobre la actuación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías del docente demandante, con lo cual, al proceso deben citarse en calidad de parte pasiva, en primer lugar, a la entidad que profirió el acto administrativo enjuiciado, pues, no de otra forma podría tramitarse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; junto a ella, debe citarse también a aquellas que directamente intervinieron en la actuación administrativa o respecto de las cuales se definió una situación particular.

Para constatar lo anterior, se hace necesario acudir al procedimiento de gestión de la sanción moratoria en comento, desde su génesis: i.e. el reconocimiento de las cesantías, como pasa a estudiarse. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 5 La gestión de la solicitud de las cesantías de los docentes ha variado desde la expedición del Decreto 2831 de 200511 hasta el reciente Decreto 942 de 202212, ambos objeto de compilación en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación. Por su parte, en el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, «[p]or la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016», el legislador señaló un plazo especial para el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, de 60 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto de reconocimiento.

No obstante, la Corte Constitucional, en la sentencia C-489 de 2016, declaró inexequible dicha disposición legal, al encontrar que incumplía el principio de unidad de materia, y adicionalmente, consideró que con ella se ampliaba el plazo para el reconocimiento y pago de cesantías a los docentes, sin que hubiera una justificación razonable para ello.

Concretamente, el Decreto 2831 de 2005 fijó una actuación compartida entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Esta norma reglamentaria estableció un plazo especial para gestionar el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, que resultaba superior al fijado en la Ley 244 de 1995 antes anotada, por lo que a ese respecto, fue inaplicado por ilegal el señalado decreto, en distintas decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incluida la SU del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)13, en la que además, se instó al legislador y al Gobierno nacional para que expidieran normas acordes a la Ley 1071 de 2006.

Luego, atendiendo el mensaje expreso de las señaladas Cortes, el Gobierno expidió el Decreto 1272 de 2018, en el que la actuación de las entidades que intervienen en la gestión de las cesantías de los docentes se mantuvo casi idéntica a lo reglado en el Decreto 2831, pero adecuó los plazos a lo dispuesto en la Ley 1071 de 200614. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual, dentro del mismo plazo, debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial, lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo15, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.), se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento, Decreto 1272 y previamente vía jurisprudencial-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas». 11 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 12 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 13 Así lo resolvió la alta corte:

DÉCIMO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e INSTAR a los entes territoriales y al Fomag a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías definitivas promovidas por los docentes sean tramitadas en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006, y al Gobierno Nacional a que disponga una reglamentación acorde con esta norma. 14 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 15 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 6 Posteriormente, con la expedición de la Ley 1955 de 201916, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación compartida entre la entidad territorial y la Fiduciaria (la primera proyectaba el acto, y lo enviaba a su aprobación a la fiduciaria administradora del FOMAG, quien de aprobarla, la devolvía a la entidad territorial para la suscripción y expedición del acto), se redujo a la sola participación de la entidad territorial en la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías.

Ahora, claro está, luego de quedar ejecutoriado pasaría a la Fiduprevisora -como administradora del Fomag- pero solo para efectúe el respectivo pago. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos, el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.

En punto a la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria, ni el Decreto 2831 de 2005, ni el 1272 de 2018, indicaban expresamente ante quien debía presentarse. Sin embargo, ambas normas reglamentarias contenían una disposición general para la radicación de solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fomag, que indicaba que estas debían ser presentadas ante la última entidad territorial certificada en educación que pertenezca o haya pertenecido el docente17.

En común, esas disposiciones tenían la promesa de la implementación de un sistema único de radicación, que permitiera, simultáneamente, la actuación de todas las entidades que integran el sistema de prestaciones económicas docente, para la atención de reclamaciones administrativas. Pese a que desde los precitados decretos se disponía que las solicitudes de prestaciones económicas a cargo de Fomag, se debían presentar ante la respectiva entidad territorial, como era el caso de la sanción moratoria antes de la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, había confusión dentro del propio sistema en cuanto a su tramitación. Véase, por ejemplo, que el Manual Operativo de Prestaciones Económicas Secretarías de Educación 16 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. 17 El artículo 2 del Decreto 2831 de 2005 disponía lo siguiente: Artículo 2º.Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 indicó lo siguiente: Artículo 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 7 del 20 de enero de 202118, proferido por la Fiduprevisora S.A. en cuanto al pago de la sanción moratoria, indicaba lo siguiente: Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición – que por ningún motivo debe referirse al cumplimiento de fallo judicial), están exentas de la radicación en el aplicativo OnBase y del proceso de digitalización por parte de las SED, tales solicitudes deben dirigirse a la Gerencia Comercial – Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y remitirse en físico o a través de la página web de la entidad.

Una vez se realice la revisión y liquidación de la solicitud de sanción moratoria, Servicio al Cliente dará respuesta directa al derecho de petición, indicando si se aprueba o niega la solicitud, con copia a la SED, según el caso; por tal razón, no será necesaria la remisión del resultado del estudio a las SED, y los Entes Territoriales no tendrán que expedir ningún acto administrativo para informar a los peticionarios el resultado del estudio.

9. SANCIÓN POR MORA Con el fin de no incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias en derecho, entre otros y teniendo en cuenta la normatividad vigente, se procederá al estudio de las peticiones sobre el pago de la sanción por mora de manera administrativa, por lo que las Secretarías de Educación certificadas, deberán: Una vez la Secretaría de Educación Certificada notifique el acto administrativo que reconozca la cesantía parcial o definitiva y debidamente ejecutoriado, deberá enviar la orden de pago al FOMAG para el respectivo ingreso en nómina.

Las peticiones de los docentes o sus apoderados, en las cuales su pretensión sea el pago de la sanción por mora, no deben radicarse en el Sistema Único de Radicación definido para tal fin, sino que su radicación debe efectuarse, a través de la página web, en el módulo de peticiones, quejas y consultas y enviarse a la Fiduprevisora los documentos requeridos para su validación por la Oficina de Servicio al Cliente, estudio y trámite respectivo por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas (petición con datos mínimos, nombre de docente, identificación y datos para responder la petición, copia del acto administrativo que dio lugar a la sanción por mora y soporte de cobro y/o recibo de pago de la cesantía cuando se actúa a través de apoderado, deberá anexarse poder debidamente conferido).

Nota. En atención a que la Fiduprevisora también recepciona las peticiones presentadas por los docentes, apoderados o beneficiarios a través de los canales de comunicación establecidos para tal fin, sin que previamente hubiesen acudido por el mismo concepto ante el ente nominador, se recomienda a las Secretarías de Educación exigir a los peticionarios comunicación en la cual manifiesten que no han acudido de manera previa ante Fiduprevisora para lograr el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por las mismas condiciones de hecho y de derecho.

El área de sustanciación verificará si procede o no el pago de sanción por mora, solo en aquellos casos en los cuales existan inconsistencias o no sea viable la liquidación masiva de trámites, a través de la matriz establecida e implementada por el Fondo para tal fin, que contiene los datos básicos de radicación de la cesantía objeto de la reclamación de la mora.

El cargue y procesamiento para pago se realizará de manera masiva, previo requerimiento a la Gerencia de Tecnología. (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el Comunicado nro. 001-202119, identificado con el número de radicado: 20210170237591 del 2 de febrero de 202120, expedido por la Directora de 18 Ver en el siguiente link: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/12/Manual-Operativo-Prestaciones- Econ%C3%B3micas-Secretar%C3%ADas-Educaci%C3%B3n-Certificadas-V9-NOV-21-1.docx 19 Ver en el siguiente link: comunicado-001.2021-radicacion.pdf (fomag.gov.co) 20 B. Radicación y Digitalización Sanción moratoria por vía administrativa. 1.

Para proceder al estudio de las reclamaciones administrativas: Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa respecto de las cesantías tramitadas y pagadas por fuera de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 y la SU 580 de 2018, para lo cual la comunicación debe dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico, adjuntando los siguientes documentos: a) Petición con datos mínimos: nombres y apellidos completos del docente, número de identificación, y dirección o correo electrónico donde recibirá correspondencia, las razones en las que fundamenta su petición, la relación de los documentos que adjunta para iniciar el trámite, firma del peticionario para el caso de correo físico. b) Certificado de salarios de la fecha que dio origen a la reclamación. c) Fotocopia documento identificación del docente. d) Fotocopia del acto administrativo que reconoció las cesantías parciales y/o definitivas y que da origen a la petición, con el fin de agilizar el trámite, sin perjuicio de lo previsto en el Núm. 4 Art. 9 de la Ley 1437 de 2011. e) Si actúa con apoderado, poder debidamente conferido y fotocopia del documento de identidad del apoderado f) Para radicar por la página web de fiduprevisora se debe seguir la siguiente ruta, ing link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudesquejas-y-reclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, de la siguiente forma.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 8 Prestaciones Económicas del Fomag, indica, con relación a la radicación y digitalización de la sanción moratoria por vía administrativa, que las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición) debía dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico.

Posteriormente, fue expedido el Decreto 942 del 1° de junio de 2022, por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fomag y se dictan otras disposiciones -el cual entró en vigencia el 1° de junio de 2022, en el Diario Oficial No. 52052 del 1° de junio de 2022-.

La nueva versión del artículo 2.4.4.2.3.2.1. -modificado por el artículo 2° del Decreto 942 de 2022-, dejó igualmente la directriz acerca de que las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fomag, deben ser presentadas por el docente ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho fondo.

Adicionalmente, en el artículo 3° del mismo compendio normativo, en cuanto a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, por el trámite tardío del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, específicamente dispuso:

ARTÍCULO 3. Subrogación de los artículos 2.4.4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015. Subróguese los artículos 2.4,4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Una vez recibidas y revisadas las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa que cumplan con los requisitos mencionados y que hayan sido aprobadas en su completitud documental, el FOMAG efectuará de manera interna la radicación en el aplicativo IPE de todos los tramites que se encuentren con todos los requisitos documentales para proceder al respectivo pago, según corresponda.

Los referidos pagos son publicados en la página web del Fomag, para lo cual se podrá acceder al link. Pagos de Cesantías, Auxilios y Seguros por Muerte – Fomag, no obstante lo anterior, se está remitiendo el archivo actualizado a las Secretarias de Educación con los pagos efectuados a través del canal seguro dispuesto por Fiduprevisora, cualquier duda, sobre como consultar el archivo de pagos actualizado por favor escribir estadoprestaciones@fiduprevisora.com.co. 4.

Para atender la forma de pago descrita anteriormente debe cumplir con las siguientes revisiones como mínimo: 1) la verificación previa de la inexistencia de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, caso en el cual la entidad perderá competencia para adelantar el pago por ese concepto y por tanto tendrá que dar cumplimiento a lo conciliado o a lo ordenado por sentencia judicial, y 2) la realización de acuerdos de conciliación o de transacción con los apoderados o docentes, según lo disponga el Ministerio de Educación Nacional, para dar por finalizada cualquier controversia presente o futura relacionada con el tema. · En el evento de haberse efectuado la radicación de una sanción moratoria por vía administrativa en NURF hoy denominado IPE, previo al inicio de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho o derecho o por desconocimiento de la existencia de un proceso judicial, el Fondo procederá de manera progresiva y masiva con la negación de tales solicitudes por pérdida de competencia, lo cual podrá verificar la SED de manera paulatina en la actualización de los estados del aplicativo de radicación. · Se reitera que con el fin de garantizar la gestión y el trámite de verificación y estudio de las solicitudes de sanción moratoria que hayan sido radicadas y cargadas en las diferentes plataformas de digitalización, es necesario que siempre las Secretarías de Educación Certificadas, radiquen a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A, dichas solicitudes; a través del link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudes-quejas-yreclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, para poder efectuar su validación, relacionando en el registro el código de identificación del trámite (NURF – IPE). 5.

Se recomienda a las Secretarias de Educación Certificadas, que antes de remitir a la Fiduprevisora solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa, verifiquen la existencia o no, de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, lo confirmen solicitando al docente o apoderado una certificación en la que conste no haber demandado judicialmente al Fondo por los mismos fundamentos de hecho y derecho o consulten la página de la Rama Judicial, accediendo a los siguientes links; https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index; https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/Justicia21/Administracion/Ciudad anos/frmConsulta [ ] (Negrilla fuera de texto).

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 9 administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin.

Atendiendo lo dispuesto en el precitado decreto, en la página web del Fomag se publicó el Comunicado Oficial del 17 de agosto de 2022, en el cual se realizaron varias precisiones sobre el trámite administrativo de solicitud de reconocimiento de sanción por mora. Al respecto, textualmente, se indicó lo siguiente: Fiduprevisora S.A., informa a nuestros usuarios que la Entidad no cuenta con la competencia para atender su solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora, lo anterior de conformidad con lo establecido con el Artículo 2.4.4.2.3.2.29 del Decreto 942 de 2022, que estipula:

La Entidad Territorial Certificada contará con un término de quince (15) días hábiles para pronunciarse sobre su responsabilidad y dar respuesta de fondo a la solicitud, en la cual deberá pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la mora e incluirá las fechas en las cuales se radicó el trámite ante la entidad, expidió, notificó y gestionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin.

(Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior nos permitimos informar que, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 942 del 01 de junio de 2022, es necesario que los docentes, apoderados y usuarios realicen la radicación de la solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Certificada que emitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías objeto de la reclamación por lo canales dispuestos por cada una de las SED, dado que son las Entidades Territoriales Certificadas, quienes tienen la competencia legal para dar trámite a las solicitudes.

De lo anterior se extrae que el trámite de solicitudes relacionadas con prestaciones económicas a favor de docentes afiliados al Fomag ha sido expuesto a cambios normativos que han generado confusión y vacilación, incluso, dentro de las mismas entidades que integran el sistema especial que los rige. Al punto que la propia norma reglamentaria quedó inconclusa frente al alcance de la decisión de las entidades territoriales sobre la sanción moratoria causada a favor de los docentes, respecto de la Fiduprevisora.

Como se observa, se trata de un compendio normativo y administrativo complejo, pues, tanto el reconocimiento y pago de las cesantías mismas, como de la sanción moratoria, exige la intervención de todas las entidades que integran el sistema de prestaciones económicas de los docentes oficiales. Así, porque la entidad territorial emite actos administrativos, pero la Fiduprevisora en nombre de Fomag y, ahora en nombre propio también, procede a realizar el pago, bien sea de las cesantías o de la sanción moratoria cuando haya tenido incidencia en la demora -independientemente que los recursos provengan de la negociación de TES o de su propio patrimonio-.

En ese sentido, al aceptar la propia entidad fiduciaria que no tiene competencia legal para dar trámite a solicitudes de sanción moratoria, será la entidad territorial entonces, quien tramite la solicitud, no solo para definir su propia responsabilidad, como en una interpretación taxativa lo dispone el Decreto 942 de 2022, sino también la de la Fiduciaria en la causación de la penalidad, como debe entenderse desde una óptica sistemática.

Y es que no podría ser de otra manera el entendimiento, habida consideración que la sanción moratoria es única e inescindible, y no se causa para cada entidad de forma autónoma por incumplir el plazo que la ley atribuyó para que cada una de ellas ejerza su actuación en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías. Lo cierto, es que la causación de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 10 En efecto, la verificación de la sanción tanto en sede administrativa como en la vía judicial, pende de la actuación conjunta sobre las cesantías, es decir, el reconocimiento y pago que se surtió entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, de modo que es posible que la entidad territorial tarde en expedir el acto o en notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo que la ley dispone, lo que, para ese caso hipotético, no da lugar a causación de sanción por mora.

En cambio, si resulta que el pago no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la radicación de la solicitud, la penalidad sí fue causada, por ende,corresponde acceder a lo pretendido, y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de una y otra entidad, a efectos de atribuir la responsabilidad del pago de la multa.

Como se detalló, la exteriorización de la voluntad de la Administración respecto de la sanción moratoria es especialísima en el régimen docente oficial, pues, lo que decida la entidad territorial certificada en educación, no solo repercutirá en una obligación propia, sino también de la Fiduprevisora -como vocera y administradora del Fomag o en su propio nombre-.

Esto, habida consideración de que normativamente no se ha previsto la posibilidad de provocar un pronunciamiento administrativo respecto de la causación de la sanción moratoria por parte de las dos entidades que actúan dentro del trámite de la gestión de las cesantías de los docentes, i.e. Secretaría de Educación y Fiduprevisora -como administradora del Fomag-, y es que de hacerlo, se estaría entendiendo que la sanción moratoria se causa de forma independiente para una y otra, pero ello el legislador no lo ha dispuesto, y, en todo caso, no se compadecería de la realidad práctica de cómo se computa la penalidad y luego se distribuye la responsabilidad -lo que no es objeto de discusión en este momento-.

Bajo la anterior consideración, se llegar a la conclusión de que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el idóneo para que el contencioso defina el derecho o no a la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales, conlleva, necesariamente, a que tanto la autoridad administrativa que expidió el acto, bien sea expreso o ficto, como aquellas entidades cuya responsabilidad fue evaluada para la decisión, deban ser citadas obligatoriamente al proceso, bien sea por la propia parte que ejercita la acción, o de oficio, por el juez, pues, la relación jurídica entre ellas respecto de la causación de la sanción moratoria -que es precisamente el derecho objeto de litigio- es única e inescindible, por tanto, se compadece de la figura del litisconsorcio necesario, independientemente de que al momento de fijar el restablecimiento del derecho, se deba considerar la responsabilidad individual de las entidades que confluyeron en la actuación, pero solo a efectos de disponer el pago de la condena, que no para decidir sobre el derecho en disputa.

Dicho de otro modo, la discusión de si hay o no sanción moratoria debe atenderse en una misma sentencia, de ahí que es una controversia que implica una solución uniforme. Piénsese, por ejemplo, que en un proceso se demanda solo al departamento y allí se concluye que no se causó mora, mientras que en el otro, por la misma causa -retardo en el pago de las cesantías-, se demanda únicamente a la Nación-Fomag y se determina que sí se causó la sanción moratoria; no se podría afirmar que ambas sentencias son válidas, pues, estaríamos frente a una situación incompatible con el principio de no contradicción: una cosa no puede al mismo tiempo ser y no ser.

Por ello, el litisconsorcio necesario para este tipo de litigios deviene del imperativo inicial del estudio de legalidad sobre la decisión administrativa que niega la causación de la mora, y no del restablecimiento y de los sujetos comprometidos en él, lo que es consecuencial y accesorio. En este punto, se recuerda que el juicio en el contencioso sobre la sanción moratoria no corresponde a uno de responsabilidad, sino de impugnación del acto administrativo que resolvió la situación jurídica particular del docente21, con lo cual, no resulta adecuado 21 En sentencia de unificación del 7 de marzo de 2021, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, exp. 2000-02513- 01(IJ), M.P. Jesús María Lemos Bustamante, precisó lo siguiente: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220220050101 11 comprender la vinculación obligatoria o no de todas las entidades que conforman el sistema, solo de cara a su responsabilidad individual en el pago de la penalidad, siendo que previo a ello, se debe verificar si se causó o no el derecho a la penalidad, lo que permitirá concluir si el acto acusado se ajusta a la legalidad, y el pago imputable a una u otra, tan solo es lo accesorio a la anulación, i.e. el restablecimiento del derecho.

En definitiva, para esta judicatura, en el sub examine, están dados los presupuestos del litisconsorcio necesario, habida consideración que: (i) la decisión administrativa objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho define la causación o no de la sanción moratoria, y lo hace tanto para la entidad territorial como para la Fiduciaria administradora del Fomag, pues no se ha dispuesto normativamente la posibilidad de provocar decisiones independientes en torno a ello;

(ii) la sanción moratoria, como derecho, es única e inescindible, y ante ello, es irrelevante la distribución de la responsabilidad entre las entidades para su pago; (iii) lo que se decida en el proceso judicial, respecto de la causación o no de la mora, repercute a todas las entidades que integran el sistema prestacional docente; y (iv) ante la especialísima actuación administrativa objeto de control judicial, la vinculación forzosa de los litisconsortes no se puede revisar solo de cara al restablecimiento del derecho que proceda, sino que debe observarse desde la formación del acto mismo y el derecho que en él se define; todo lo cual conlleva a establecer una relación jurídica consustancial entre las entidades que intervienen en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.

Por lo ampliamente explicado anteriormente, dado que en el presente juicio se dictó sentencia de primera instancia sin integrar el contradictorio con el Departamento de Córdoba, que es la entidad territorial que expidió el acto ficto negativo que se demanda, se declarará la nulidad de la sentencia, en los términos del artículo 134 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), y se ordenará la remisión del presente proceso al juzgado de origen para que integre el contradictorio, en los términos del artículo 61 del CGP.

En mérito de lo expuesto el Despacho 005, del Tribunal Administrativo de Córdoba;

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la falta de integración del litisconsorcio necesario en cuanto a la parte pasiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para que integre el contradictorio con el Departamento de Córdoba como demandado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado del Despacho 05 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(…) Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.