SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente. LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado y link del expediente: 68679-3333-001-2017-00106-05 Actor popular: ISMAEL VARGAS GARCÍA JORGE ENRIQUE DÍAZ GLORIA EMILCE GARCÍA GONZÁLEZ DIEGO VARGAS MEDINA RAFAEL ANTONIO LÓPEZ CETINA ELDINER HERNÁNDEZ PEÑA GRACIELA SALAZAR OBREGÓN LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ÁLVAREZ INÉS GÓMEZ BENÍTEZ Correo electrónico: ● florezdiazj@yahoo.com Parte Demandada: MUNICIPIO DE BARBOSA, SANTANDER Correo electrónico: ● contactenos@barbosa-santander.gov.co notificacionjudicial@barbosa-santander.gov.co EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ESBARBOSA E.S.P. Correo electrónico: ● esbarbosaesp@gmail.com ● notificacionesjudiciales@esbarbosa-santander- esp.gov.co ZOILA ROSA CAMACHO (en adelante ZRC) Vinculados: IVÁN ARDILA GONZÁLEZ JORGE ENRIQUE ROMERO FRANCO MARISOL ARDILA GONZÁLEZ Correo electrónico: ● haciendagibraltar@hotmail.com ● faap19@yahoo.es DEPARTAMENTO DE SANTANDER Correo electrónico: SIGCMA-SGC ● notificaciones@santander.gov.co UNION TEMPORAL VIAL BARBOSA 2014 Correo electrónico: ● ntc12091@hotmail.com ● asesoriaslegalessantander@gmail.com HOUSEMAN RENÉ JAIMES Correo electrónico: ● danielfiallo1508@hotmail.com CONSORCIO VIAL INTERVENTORÍAS 2014 Correo electrónico: ● danielfiallo1508@hotmail.com Defensoría del pueblo Correo electrónico: ● santander@defensoria.gov.co Medio de control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Tema Derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
Se decide el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el demandado, municipio de Barbosa, Santander, contra la sentencia proferida el treinta 30.06.20221 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA2 A. Pretensiones El actor popular solicita la protección de derechos e intereses colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente que en su opinión han sido vulnerados por el municipio de Barbosa, la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Barbosa - ESBARBOSA E.S.P, y la señora Zoila Rosa 1 Carp. 01 - PDF No. 85: Sentencia Primera Instancia – OneDrive 2 Carp. 01 - PDF No. 01: Cuaderno principal #1 (folios 1 a 11) – OneDrive SIGCMA-SGC Camacho al permitir la realización de obras de construcción en una zona no apta para ello.
En virtud de lo anterior, solicita: «(…)
PRIMERO: Que se ordene el sellamiento definitivo, y la prohibición de construcción del proyecto de las obras realizadas en el predio identificado con matrícula inmobiliaria número 324-49137 de propiedad de la señora Zoila Rosa Camacho.
SEGUNDO: Que se ordene de forma inmediata la realización de las obras necesarias para prevenir la continuidad en los desplazamientos en los terrenos de propiedad de los actores.
TERCERO: Que se ordene la realización de obras de restablecimiento estructural de los daños causados a los predios de los actores.
CUARTO: Que se ordene la realización de obras de estabilización, afirmación, restablecimiento y pavimentación de la vía pública que fue gravemente afectada.
QUINTO: Que se ordene a ESBARBOSA E.S.P. la realización de las obras necesarias para el arreglo definitivo de la red de dichos servicios.
SEXTO: Que se paguen los gastos en los que han tenido que incurrir los actores, como consecuencia del presente medio de control judicial consistentes en honorarios del suscrito por valor de CUATRO MILLONES DE PESOS MCTE. ($4.000.000) y concepto técnico de estudio de suelos.» B. Hechos 1. Refiere que los señores Ismael Vargas García, Jorge Enrique Díaz, Gloria Emilce García González, Diego Vargas Medina, Rafael Antonio López Cetina, Eldiner Hernández Peña, Graciela Salazar Obregón, Luis Eduardo González Álvarez e Inés Gómez Benítez, son propietarios de inmuebles ubicados en el Barrio Villa del Río del municipio de Barbosa, Santander, con las siguientes matrículas inmobiliarias: Propietario(s) Matrícula Inmobiliaria Destinación Inmueble ISMAEL VARGAS GARCÍA 324-41442 Residencial JORGE ENRIQUE DÍAZ y GLORIA EMILCE GARCÍA GONZÁLEZ 324-41239 Residencial DIEGO VARGAS MEDINA 324-41263 Residencial SIGCMA-SGC DIEGO VARGAS MEDINA 324-49138 Taller de Latonería y Pintura RAFAEL ANTONIO LÓPEZ CETINA 324-41252 Residencial ELDINER HERNÁNDEZ PEÑA y GRACIELA SALAZAR OBREGÓN 324-41243 Residencial LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ALVARADO 324-38283 Motel La Libertad INÉS GÓMEZ BENÍTEZ 324-41244 Residencial 2.
Manifiesta que, en diciembre de 2016, la señora Zoila Rosa Camacho, propietaria del predio con matrícula inmobiliaria No. 324-49137, conocido como “El Uval”, inició excavaciones, movimientos de tierra y detonaciones con dinamita para la explotación de piedra en una ladera adyacente al río Suárez. 3. Añade que, como consecuencia de dichas actividades, se observaron daños en sus viviendas y establecimientos comerciales, incluyendo fracturas, ondulaciones, levantamiento de losas, afectación estructural de los inmuebles, agrietamiento de la vía pública, colapso de paredes, y daños en las tuberías y cañerías. 4.
Afirma que el 17.01.2017, los miembros de la comunidad del barrio Villa del Río solicitaron al municipio de Barbosa, copia de los documentos relativos a la licencia de construcción y los estudios geotécnicos que la soportaron para efectos de determinar el tipo de acciones habilitadas a la promotora de la construcción, sra. Z.R.C. 5. Menciona que el 07.02.2017, el Municipio de Barbosa entregó la documentación solicitada, indicando que la licencia de construcción fue otorgada debido al silencio administrativo positivo, resultado de la omisión de respuesta por parte del ente territorial. 6.
Describe que el estudio geotécnico aportado por la sra. ZRC en la solicitud de licencia de construcción solamente se autorizaba la intervención sobre la zona afectada si antes de ello se realizaban adecuaciones que mitigaran los efectos de las detonaciones y actividades constructivas de la ZRC, las cuales, en su sentir, no fueron acatadas.
SIGCMA-SGC 7. Refiere que a principios del mes de marzo de 2017 uno de los aquí demandantes pagó un estudio de ingeniería con el fin de determinar con certeza el origen del daño. Añade que los resultados del estudio arrojan la siguiente conclusión: los predios afectados no están ubicados en zonas de fallas geológicas, por lo que las grietas, movimientos de tierra, daños a tuberías y estructuras urbanísticas del sector son atribuibles a la explotación realizada por la sra. ZRC. 8.
Concluye diciendo que tanto el propietario particular del predio, como el municipio de Barbosa incurrieron en omisiones en el control de las construcciones de acuerdo a las normas urbanísticas, por lo que hay lugar a declarar la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda y a ordenar las medidas de protección enunciadas en ella.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Barbosa - ESBARBOSA E.S.P.3 La Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Barbosa - ESBARBOSA E.S.P., a través de su apoderada, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, solicitando que estas sean denegadas por la autoridad judicial, especialmente en relación con la quinta súplica, la cual busca que se ordene a esta entidad realizar obras para evitar el colapso de las redes de alcantarillado y acueducto.
La empresa afirma que los inmuebles del barrio Villa del Río y el Motel La Libertad, en el Municipio de Barbosa, han presentado daños desde 2009 por causas ajenas a su actuar y propias del terreno sobre el cual se encuentran construidos. Además, 3 Carp. 01 - PDF No. 01: Cuaderno principal #1 (folios 442 a 458) – OneDrive SIGCMA-SGC señala que las obras en las redes de acueducto y alcantarillado fueron suspendidas antes de su vinculación a la acción popular.
Argumenta que los problemas estructurales en el barrio son históricos y documentados, atribuidos a la interacción del suelo y las estructuras, evidenciados en actas de inspección y del Comité de Prevención y Atención de Desastres. Las obras de alcantarillado en el predio de Zoila Rosa Camacho son parte de un convenio para abordar el colapso de las redes y no son responsables de los daños alegados.
Niega que se hayan realizado obras sin autorización y justifica su intervención como necesaria para resolver problemas de aguas lluvias y residuales. Finalmente, reafirma que no es responsable de los daños estructurales y que las obras son parte de un proceso autorizado para beneficiar a la comunidad. Por último, propone las siguientes excepciones: ● Cosa Juzgada: Afirma que existe un proceso anterior sobre los mismos hechos, que ya fue fallado, en el que se concluyó la imposibilidad de acceder a las pretensiones.
Este proceso derivó de una acción de tutela interpuesta por Ernesto Reynaldo Rodríguez en 2012, tramitada inicialmente ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Barbosa y resuelta en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez. En este fallo se ordenó a ESBARBOSA E.S.P. realizar gestiones administrativas y financieras necesarias para la realización del cambio o reemplazo de tuberías. ● Improcedencia y Caducidad de la Acción Popular: ESBARBOSA E.S.P. alega que la acción popular es improcedente porque desde el 02.05.2016 ha realizado obras definitivas en las redes de acueducto y alcantarillado en el Barrio Villa del Río. Estas obras fueron realizadas en cumplimiento de un fallo del Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez y de la Resolución CAS-RVZ 331/14.
Respecto a la caducidad, la empresa sostiene que la acción ya no es procedente, dado que las obras de mitigación y solución definitiva se SIGCMA-SGC finalizaron el 02.05.2016, antes de la fecha de admisión de la presente acción (04.04.2017). ● Insuficiencia Probatoria y Carga Probatoria del Actor: Argumenta que no existe incumplimiento u omisión que afecte los derechos colectivos, dado que las vulneraciones alegadas no son reales ni inminentes.
La empresa ha llevado a cabo las reparaciones necesarias en las redes de servicios, y sostiene que el actor no ha probado las causales de su demanda. 2. Municipio de Barbosa, Santander4 El Municipio de Barbosa sostiene que, aunque el barrio Villa del Rio y el motel La Libertad están en una zona inclinada, cualquier afirmación sobre la estabilidad del terreno debe basarse en estudios geotécnicos, los cuales no han sido aportados dentro del expediente.
Añade que los argumentos de los demandantes han sido presentados sin evidencia de un problema inmediato en el terreno de la señora Zoila Rosa Camacho, y señala que se han realizado mesas técnicas para mejorar los servicios de alcantarillado, lo que se considera un avance en la mitigación de los problemas existentes en el sector. Reconoce que la administración municipal autorizó la intervención del terreno de la Sra. ZRC, pero en virtud de un convenio con la empresa de alcantarillado de Barbosa, con el fin de darle un tratamiento adecuado y técnico a la destinación de las aguas negras producidas y vertidas en el sector.
No obstante, niega que dichas acciones hayan comprometido la estabilidad del terreno sobre el cual se encuentran construidos los inmuebles de los aquí actores populares. Argumenta que los daños denunciados existían antes de la actual administración y que la comunidad eligió la pavimentación sin reemplazar las redes de alcantarillado. Destaca que ha estado al tanto de las dificultades ambientales en la zona y ha 4 Carp. 01 - PDF No. 02: Cuaderno principal #2 (folios 1 a 29) – OneDrive SIGCMA-SGC suspendido obras relacionadas, manteniendo comunicación con la señora Camacho y otros afectados.
Añade que ante las solicitudes de licencia de construcción no se presentaron objeciones sobre estudios de suelos, por lo que el municipio obró en conformidad y permitió el otorgamiento de la respectiva licencia. Por otro lado, solicita que se declare la improcedencia de la acción y se nieguen las pretensiones de la demanda, así como la declaración de las excepciones propuestas.
Fundamenta su posición en que no puede responder por hechos de esta naturaleza, invocando los principios de concurrencia y subsidiariedad, ya que la gestión del riesgo corresponde a las autoridades nacionales y departamentales. El municipio propone las siguientes excepciones: ● Improcedencia del Medio de Control: El ente territorial argumenta que el amparo solicitado no está debidamente sustentado, ya que los hechos expuestos son subjetivos y carecen de solidez. ● Falta de pruebas de la Amenaza a los Intereses Colectivos: Señala que no existen pruebas suficientes que demuestren una amenaza a los derechos colectivos.
El municipio afirma que ha actuado a través de su Comité Municipal de Gestión del Riesgo y que cuenta con recursos para responder ante cualquier eventualidad. 3. Zoila Rosa Camacho5 La señora Zoila Camacho de Cuadrado, propietaria del predio “El Uval”, se opone a las pretensiones de este medio de control, argumentando que las obras realizadas no se fundamentan en un proyecto de urbanismo, sino en un convenio con Esbarbosa E.S.P., y son resultado de un fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez a favor del señor Ernesto 5 Carp. 01 - PDF No. 02: Cuaderno principal #2 (folios 318 a 337) – OneDrive SIGCMA-SGC Reynaldo Rodríguez.
Este fallo ordenó a ESBARBOSA E.S.P. llevar a cabo las gestiones necesarias para resolver una problemática relacionada con la realización del cambio o reemplazo de tuberías. En respuesta a las pretensiones de los actores, argumenta que las obras en la ladera son medidas de mitigación necesarias y que cualquier obra adicional no contemplada en el convenio original es responsabilidad de ESBARBOSA E.S.P. y su aseguradora, siendo la señora Camacho ajena a los daños en el sector.
Propone las siguientes excepciones: ● Cosa Juzgada: En razón de la existencia de un fallo judicial emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez que resolvió sobre los mismos hechos, ordenando a Esbarbosa E.S.P. realizar las gestiones pertinentes. 4. Iván Ardila González, Jorge Enrique Romero Franco y Marisol Ardila González6 en su condición de terceros vinculados con interés en las resultas del proceso Manifiestan que no son responsables de los problemas de infraestructura en la zona afectada.
Sostienen que las obras en el predio son el resultado de un convenio entre ESBARBOSA E.S.P. y Zoila Camacho. Añaden que el terreno sobre el cual se desarrollaron intervenciones no brinda soporte físico al barrio Villa del Río y del motel La Libertad, pues morfológicamente dicho sector presenta dos pendientes y ninguna de estas colinda con el predio El Uval -propiedad que pretenden adquirir de la vendedora promitente, Zoila Rosa Camacho.
Proponen la excepción de cosa juzgada, invocando el fallo de tutela en segunda instancia proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez, en el cual el 6 Carp. 01 - PDF No. 03: Cuaderno principal #3 (folios 412 a 445) – OneDrive SIGCMA-SGC accionante es el señor Ernesto Reynaldo Rodríguez, y que se relaciona con los mismos hechos de la presente acción popular.
Afirman que las obras son necesarias para mitigar riesgos frente a movimientos de tierra. Además, destacan que las viviendas del barrio Villa del Río y el Motel La Libertad han presentado problemas estructurales con anterioridad a la intervención realizada sobre el predio de la Sra. ZRC, de lo que colige que las deficiencias en la infraestructura no son consecuencia de sus acciones recientes.
Rechazan las alegaciones de los actores, afirmando que la responsabilidad sobre la planificación y ejecución de las obras recae en ESBARBOSA E.S.P., y se oponen a las pretensiones de la demanda, enfatizando que no tienen responsabilidad sobre los daños denunciados. 5. Departamento de Santander7 El Departamento de Santander argumenta que no debe ser vinculado al proceso contencioso administrativo por falta de legitimación pasiva, ya que no existe un interés que lo relacione con los hechos que originan la acción pública.
Afirma que las presuntas fallas de orden administrativa (asociados al otorgamiento de una licencia urbanística por la aplicación del silencio administrativo positivo y sin el cumplimiento, aparentemente, de las normas sobre construcciones) son responsabilidad del Municipio de Barbosa, quien tiene la obligación de proteger los derechos e intereses colectivos y de crear un comité para prevenir riesgos.
Además, sostiene que no hubo comunicación del Municipio al departamento sobre un daño que justifique su intervención. Desde un enfoque funcional, el departamento enfatiza que la responsabilidad de prevenir daños recae en el municipio de Barbosa, respaldado por la Constitución y la Ley 1551 de 2012, las cuales establecen que los alcaldes deben garantizar el orden público y la planificación territorial.
El Decreto 1203 de 2017 refuerza que 7 Carp. 01 - PDF No. 03: Cuaderno principal #3 (folios 534 a 541) – OneDrive SIGCMA-SGC cualquier construcción requiere autorización del municipio, por lo que el ente departamental debe ser desvinculado de cualquier pretensión en este caso, respetando la autonomía territorial. Afirma, igualmente, no tiene responsabilidad en la mitigación de daños causados por aguas residuales, ya que el Comité de Gestión del Riesgo Municipal estaba al tanto de los movimientos de tierra en el predio de Zoila Camacho, y las mejoras son responsabilidad de dicho comité. Añade que los problemas de filtración relacionados con el sistema de alcantarillado municipal se atribuyen al municipio de Barbosa, no al departamento, destacando que la gestión de residuos es competencia municipal, según la Ley 99 de 1993 y la Constitución. Dicho lo anterior, el Departamento de Santander presentó las siguientes excepciones: ● Falta de Legitimación por Pasiva: Argumenta que no está llamado a responder en este proceso, ya que la competencia territorial corresponde al municipio de Barbosa. ● Ausencia de Responsabilidad: Sostiene que el departamento no es responsable de la planificación o ejecución de las obras mencionadas en la demanda, y que el Comité Municipal de Gestión del Riesgo de Barbosa conoció los hechos en primera instancia. ● Daño Contingente Causado por los Actores Populares: El departamento señala que los actores han puesto en riesgo la vida de las personas que ingresan al motel La Libertad debido a las grietas en las vías de acceso. 6.
Unión Temporal Vial Barbosa 20148 La Unión Temporal Vial Barbosa 2014, a través de su apoderado judicial, reconoce en su contestación a la demanda que hubo movimientos de tierra en el predio de la señora Zoila Camacho, lo que contribuyó a la desestabilización del terreno en el 8 Carp. 01 - PDF No. 03: Cuaderno principal #3 (folios 691 a 696) – OneDrive SIGCMA-SGC barrio Villa del Río. Argumentan que el proyecto de vivienda a construir en dicho predio cuenta con una licencia de urbanismo válida, otorgada por el municipio, lo que desmiente la afirmación de la administración municipal sobre su inexistencia. Sostienen que el municipio tenía pleno conocimiento de las obras realizadas y que su negligencia en la supervisión de estos trabajos es la causa de los daños presentados.
Además, afirma que el municipio ha faltado a la verdad al negar que concedió una licencia urbanística con posterioridad a la situación originada en el silencio administrativo positivo -alegada por la sra. ZRC- identificada con el no. 140- 32.4-005-2016 del 27 de octubre de 2016 soportada en la resolución No. 140-32.4- 005-2016. Por lo anterior, la Unión Temporal Vial Barbosa 2014 no se opone a ninguna de las pretensiones y las coadyuva en su totalidad. 7.
Houseman René Jaimes9 Considera que no debió ser vinculado a este proceso pues su actuación se limitó a representar legalmente al Consorcio Interventoría Vías 2014, interventor del contrato de obra pública número 006 de 2014, cuyo objeto era la interventoría técnica, administrativa y ambiental para la recuperación de la malla vial del municipio de Barbosa, fase II.
Añade que, contrario a lo afirmado por la representante legal del municipio de Barbosa, el daño alegado en la demanda no fue producto de las obras contratadas con el Consorcio Interventoría Vías 2014, sino por haber otorgado una licencia de construcción -por cuenta de la configuración del silencio administrativo positivo- totalmente antitécnica y por haber omitido sus deberes de vigilancia respecto de los fenómenos de remoción de tierras presentados en el sector y que fueron denunciados en varias ocasiones por la comunidad. 9 Carp. 01 - PDF No. 04: Cuaderno principal #4 (folios 153 a 159) – OneDrive SIGCMA-SGC En lo que concierne a las pretensiones de la demanda, no se opone a ellas y, en su lugar, las coadyuva, pues considera que los informes técnicos obrantes dentro del expediente, incluyendo el que en su momento fue elaborado por el profesional Cristian Edwin Madiedo Gómez, dan cuenta que el desplazamiento de tierras y los daños en la obra vial adyacente al barrio Villa del Río fueron provocadas por las acciones realizadas sobre los predios de la señora Zoila Rosa Camacho. 8.
Consorcio Interventoría Vías 201410 Afirma que la desestabilización del terreno en el barrio Villa del Río obedece a movimientos masivos de tierra en el predio de la señora Zoila Camacho, que generaron erosión y daños en los inmuebles ubicados en dicho sector, como en las vías que le sirven de acceso. Argumentan que esta situación es consecuencia de la falta de control y vigilancia del Municipio de Barbosa, que otorgó irresponsablemente una licencia de construcción, desplazando así la responsabilidad hacia dicha entidad.
Añade que la obra fue adjudicada y ejecutada correctamente durante aproximadamente dos meses, y que su deterioro se debe a factores externos, no a defectos en la ejecución. Citan un informe técnico que a su juicio explica que los daños son atribuibles a los movimientos de tierra en el predio de la señora Camacho, lo que refuerza su postura de que la responsabilidad no recae en sus actos ejecutados como Consorcio.
Finalmente, no se opone a las pretensiones de los accionantes, las coadyuva en su totalidad y no presentó excepciones. III. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO 10 Carp. 01 - PDF No. 47: Memorial Contestación Demanda Consorcio Interventoría Vías 2014 – OneDrive SIGCMA-SGC Se celebró el 28 de agosto de 2017 (pp. 48 y ss. del PDF 03 del cuaderno principal del expediente cargado en la plataforma OneDrive), la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes procesales.
Dentro de dicha diligencia se decretaron pruebas y se programó fecha para celebrar la audiencia de pruebas. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA11 Resuelve: «(…)
PRIMERO: DECLARAR vulnerados los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, alegados como violados por los actores populares, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, los cuales están siendo transgredidos por el Municipio de Barbosa, Santander.
SEGUNDO: Como medida de protección para la salvaguarda de los derechos colectivos vulnerados se ordena: Respecto de los habitantes del Barrio Villa del Río de Barbosa, Santander. ORDENAR al Alcalde del Municipio de Barbosa, Santander, que proceda a: ● REUBICAR las viviendas ubicadas en el Barrio Villa del Río, del Municipio de Barbosa, Santander.
Para el cumplimiento de la orden impartida el Municipio de Barbosa, Santander deberá cumplir con lo siguiente: ○ Realizar un censo, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, que contenga la identificación de quien funja como cabeza de familia y de todos los demás habitantes de cada inmueble, así como su vínculo jurídico (propietario, arrendatario, etc.) con el bien objeto de reubicación, en aras de que la misma condición se mantenga en el lugar que se disponga la reubicación. ○ Dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término anterior, el Municipio de Barbosa deberá adelantar las gestiones a que haya lugar para el otorgamiento de subsidios de arrendamiento a las familias que habitan el barrio Villa del Río de dicho municipio, como medida provisional que no podrá superar los veinticuatro (24) meses de ejecución, mientras se adelantan las gestiones administrativas necesarias para proceder a la reubicación. 11 Carp. 01 - PDF No. 85: Sentencia Primera Instancia – OneDrive SIGCMA-SGC ● Además, se ordenará al Municipio de Barbosa, Santander, que, una vez efectuada la reubicación de los habitantes del barrio Villa del Río, se proceda a DEMOLER la totalidad de las viviendas en dicho barrio, con el fin de evitar que otras personas ingresen a tales predios, lo que pondría en riesgo su integridad ante la ocurrencia de un desastre previsible técnicamente en ese sector. ● El cumplimiento de la orden de reubicación deberá iniciarse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, término dentro del cual el Alcalde de Barbosa, Santander, debe realizar los estudios técnicos, diseños, proyectos, contratación, y en general, todas las gestiones financieras, legales y administrativas necesarias para la ejecución de las mismas, sin que para ello exceda de dieciocho (18) meses, debiéndose cumplir completamente el proceso de reubicación de las familias asentadas en el barrio Villa del Río en un plazo máximo de dos (2) años, contados a partir del vencimiento del término anterior.
Respecto del Motel La Libertad del municipio de Barbosa, Santander. ORDENAR al alcalde del Municipio de Barbosa, Santander que proceda a realizar las siguientes obras en el predio donde funciona el establecimiento comercial Motel “La Libertad: ● Obras necesarias para prevenir la continuidad de los desplazamientos del terreno ● Realización de obras de restablecimiento estructural de los daños causados al predio.
TERCERO: CONFÓRMESE un Comité de Verificación para la constatación de la ejecución de las órdenes contenidas en la presente sentencia, en los términos del inciso 4 del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, conformado por: i) Ismael Vargas García como representante de los actores populares o quien este designe; ii) un representante de la Defensoría del Pueblo; iii) El personero municipal de Barbosa, Santander; iv) un representante del Municipio de Barbosa, Santander; v) la agente del ministerio público que participó en el presente proceso; y vi) la Juez que profirió la presente sentencia.
CUARTO: DECLARAR INFUNDADA la excepción de Cosa Juzgada, propuesta por los demandados Empresa de Servicios Públicos de Barbosa Esbarbosa E.S.P., Zoila Camacho de Cuadrado, Iván Ardila González, Jorge Enrique Romero Franco y Marisol Andrade González, por lo expuesto en la considerativa del presente proveído.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, respecto del vinculado Departamento de Santander, y en SIGCMA-SGC consecuencia, niéguese las pretensiones de la demanda respecto de ellos conforme lo señalado en la parte considerativa de la presente decisión.
SEXTO: DENEGAR las pretensiones de la demanda respecto de la Empresa de Servicios Públicos de Barbosa Esbarbosa E.S.P., Zoila Camacho de Cuadrado, Iván Ardila González, Jorge Enrique Romero Franco, Marisol Andrade González, Unión Temporal Vial Barbosa 2014, Houseman Rene Jaimes, y El Consorcio Interventoría Vías 2014, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
SÉPTIMO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada Municipio de Barbosa, por ser la parte vencida del proceso, a favor de los actores populares una vez se encuentre ejecutoriada la providencia, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 366 del C. G. P., la cual se hará por conducto de la secretaría de este Despacho.
OCTAVO: DENEGAR la solicitud de revocar las decisiones adoptadas en la audiencia de 27 de enero de 2022, presentada por la apoderada del señor Jorge Enrique Romero Franco, en atención a lo expuesto en la considerativa.». El a quo encontró vulnerados los derechos e intereses colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, derivado de las obras realizadas sobre el predio de la Sra. ZRC y en virtud de una licencia urbanística que, en su momento, fue otorgada por aplicación del silencio administrativo positivo.
Sobre el particular, afirma que se acreditó la existencia de la Licencia de Urbanismo 140-32.4-005-2016, emitida el 27.10.2016, sin un plan de contingencia adecuado para mitigar los riesgos derivados de los cortes de tierra realizados en el predio en mención, tesis que respalda en los dictámenes periciales aportadas por el ingeniero Cristian Edwin Madiedo Gómez y del geólogo Félix Raúl Zipamoncha (en adelante FRZ), los cuales afirma fueron debidamente decretados, practicados y e incorporados al expediente.
Añade que la declaración del geólogo FRZ rendida en la audiencia de pruebas para efectos de la contradicción del dictamen fue claro, consistente y puntual en explicar la relación entre las obras realizadas en el predio de la Sra. ZRC y el aumento acelerado de fenómenos de reptación o movimientos de tierra en los inmuebles ubicados en el barrio Villa del Rio.
SIGCMA-SGC Por otro lado, consideró que los particulares vinculados a este proceso no son responsables de los hechos que suscitaron la presente controversia pues, por un lado, la Sra. ZRC obró dentro de los términos estipulados en la licencia urbanística, la cual fue otorgada por aplicación del silencio administrativo positivo; y por el otro, los particulares involucrados (por ej. el consorcio que realizó la interventoría) actuaron de buena fe verificando la ejecución contractual conforme a las pautas autorizadas en la precitada licencia. Refiere igualmente, que las gestiones del municipio de Barbosa dirigidas a garantizar la seguridad de la población afectada son insuficientes, pues no contemplan medidas definitivas de reubicación de los habitantes del barrio Villa del Rio a un lugar apto para vivienda humana.
Agrega que tal situación trasluce un comportamiento omisivo y negligente del ente territorial demandado que se vislumbra desde el momento en que concedió la licencia urbanística sin el cumplimiento de los requisitos legales. Ello, con el agravante de que no hubo, en su opinión, voluntad del municipio para suspender las obras que precipitaron los fenómenos de remoción de tierras.
Por todo lo anterior, concluyó que en el presente asunto se vulneraron los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda. V. LA APELACIÓN12 El Municipio de Barbosa interpuso recurso de apelación centrando su inconformidad en los siguientes aspectos: 1. Señala que el a quo interpretó de forma errónea el «Informe Villa del Rio, Barbosa, Santander»13, elaborado por el Consejo municipal Gestión del Riesgo de Desastre y aportado al expediente por parte del entonces alcalde del municipio de Barbosa.
Dicho informe, refiere, contenía afirmaciones del alcalde que sugerían su autoría en 12 Carp. 01 - PDF No. 87: Memorial Recurso Apelación – OneDrive 13 Carp. 01 - PDF No. 63: Memorial Contestación Barbosa – OneDrive SIGCMA-SGC la elaboración de dicho documento, y que además reconocían la responsabilidad del municipio sobre los hechos materia de estudio en este proceso, y los cuales, a su juicio, fueron aceptados por el juzgado como una especie de confesión del alcalde.
Con base en ello concluye que no había lugar a hacer esa inferencia pues por disposición legal (art. 195 CGP) a las entidades públicas les está prohibido la confesión como medio de prueba. Añade que el documento en cuestión en realidad constituye una visita de seguimiento respecto de la cual no se acredita quién la realizó, qué calidades profesionales y laborales tenía la persona que suscribió el acta de visita ni cuál era el vínculo laboral que sostenía con el municipio.
Concluye que «los vacíos enrostrados por este apoderado condicionan la validez probatoria de dicho documento, pues no le proporcionan al fallador los elementos de juicio necesarios para la conclusión a la que finalmente arriba: que el Municipio de Barbosa reconoce un riesgo evidente.» 2. Considera que, contrario a lo afirmado en el fallo impugnado, los particulares sí deben responder por la vulneración de los derechos e intereses colectivos enunciados en la demanda.
Esto, por considerar que los movimientos de tierra se desencadenaron después de que la Sra. ZRC realizara obras de intervención sobre su terreno. Añade que en la audiencia de pruebas del 04.11.2021 el perito citado hizo dicha observación, dando a entender la existencia del nexo causal entre la alegada vulneración de los derechos e intereses colectivos y las acciones acometidas por la Sra. ZRC, de lo que colige que «fue el obrar de los particulares y no el municipio de Barbosa el que produjo el presunto riesgo enrostrado por la falladora». 3.
Afirma que el juzgado erró a la hora de descartar la responsabilidad del departamento de Santander, so pretexto de la competencia subsidiaria que le asiste en materia de gestión del riesgo en su jurisdicción territorial. Añade que no es cierto SIGCMA-SGC la afirmación, según la cual, el alcalde como jefe de la administración local es el llamado a responder, de manera directa, por la implementación de procesos de gestión del riesgo en el respectivo municipio.
En contraste, cita el artículo 13 de la Ley 1523/12 para sostener que los gobernadores son agentes del presidente de la república en materia de orden público y la gestión del riesgo de desastres, por lo que no es dable sustraerlos de su deber de vigilancia y control de los procesos de gestión del riesgo que se adelanten en los municipios comprendidos dentro de su jurisdicción. Añade que en virtud del principio de coordinación y colaboración administrativa de las entidades públicas de que trata el artículo 209 Superior y 6º de la Ley 489/98, las entidades del orden departamental deben poner en marcha acciones tendientes a garantizar que las políticas públicas en materia de prevención y control de desastres se aplique correctamente.
Complementa lo anterior diciendo que el hecho de que el Consejo departamental de gestión del riesgo haya emitido aval al proyecto denominado «Construcción de obras de mitigación para estabilidad del sector correspondiente al barrio Vila del Rio del municipio de Barbosa, Santander», como se afirma en la sentencia, no se significa que los recursos económicos se hayan desembolsado, o que el apoyo técnico y humanos se haya prestado, por lo que es dable considerar la inclusión de dicha entidad dentro de las entidades llamadas a responder por la vulneración de los derechos colectivos si, eventualmente, se llegare a confirmar el fallo en segunda instancia. Así mismo solicita, de forma sucinta, que ESBARBOSA E.S.P. sea incluida como parte pasiva responsable de los daños mencionados. 4.
Considera que el Juzgado se equivocó al afirmar que con la solicitud de licencia se debía acompañar o exigir un plan de contingencia por parte de la Sra. ZRC, pues el D. 1077/15 no lo exige. Al respecto refiere que «no existe fundamento legal para afirmar falta de diligencia del Municipio al no exigir a la titular de la licencia planes SIGCMA-SGC de contingencia para solventar situaciones que en ese momento no existían (…) lo que se afirma entonces es que, cuando la licencia de construcción nació a la vida jurídica era imprevisible para el Municipio que el obrar de los particulares tendría una supuesta incidencia sobre la estabilidad del terreno. Según los estudios referidos como material probatorio por el despacho la problemática por la cual se acusa al Municipio de violar el interés general no fue evidenciable sino hasta años después de haberse otorgado la licencia (…)» y concluye que «no es válido jurídicamente endilgar responsabilidad a la entidad territorial en el caso concreto derivada de la no exigencia de un plan de contingencia al otorgar la licencia puesto a que en dicha fecha no existía el riesgo por el que hoy se condena a Barbosa.
VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue sometido a reparto inicialmente al Despacho del H. magistrado Ivan Mauricio Mendoza Saavedra el 19.09.2022 (índice 01 SAMAI), que mediante auto del 20.09.2022 ordena la remisión por competencia al Despacho ponente de esta providencia. El recurso de apelación se admitió mediante providencia del 24.10.2022 (índice 12 SAMAI).
El expediente ingresa para estudio del fallo el 21.11.2023 (índice 18 SAMAI). VII. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Recae en esta Corporación, dada la naturaleza de la providencia impugnada y por haber sido proferida por un juez de este Distrito Judicial: Artículo 37, Ley 472 de 1998. B. Los problemas jurídicos y su resolución Con base en el escrito de apelación antes reseñado, la Sala los plantea y resuelve así: SIGCMA-SGC PJ. 1.
¿El fallo impugnado estableció la responsabilidad del municipio de Barbosa a partir de una «confesión» que, aparentemente, fue vertida por su alcalde municipal en un informe elaborado por el Consejo municipal Gestión del Riesgo de Desastre, contraviniendo lo dispuesto en el art. 217 del CPACA en concordancia con el artículo 195 del CGP? Tesis: No. Fundamento jurídico: Análisis de las pruebas.
El a quo no derivó la responsabilidad a partir del precitado documento; por el contrario, realizó una valoración integral de las pruebas, especialmente de la prueba pericial decretada y practicada dentro del proceso por un auxiliar de la justicia (perito geólogo), que en su momento conceptuó que los fenómenos de reptación o movimientos de tierra fueron atribuibles a las acciones ejecutadas sobre el predio de la Sra. ZRC.
En este sentido, el precitado informe del Consejo municipal Gestión del Riesgo de Desastre sirvió como insumo para contextualizar la compleja problemática que venía presentado el barrio Villa del Rio, pero la conclusión de responsabilidad no estuvo ligada exclusivamente a dicho documento, ni a la información allí vertida, sino a los demás medios de prueba debidamente incorporados dentro del proceso.
En efecto, el municipio de Barbosa sostiene que el fallo de primera instancia interpretó erróneamente la respuesta allegada el 29.10.202114, en relación con la existencia de un riesgo en el barrio Villa del Rio. Argumenta que la declaración del alcalde, quien firmó el precitado documento reconociendo dicha situación, carece de validez probatoria, de conformidad con el artículo 195 de la Ley 1564 de 2012, que prohíbe la confesión por parte de los representantes de entidades públicas.
Así 14 Carp. 01 - PDF No. 63: Memorial Contestación Barbosa – OneDrive SIGCMA-SGC mismo destaca que el informe del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo (CMGR) presenta vacíos, tales como la falta de información sobre la idoneidad y el vínculo del profesional que realizó la visita de seguimiento, lo que impide establecer una conclusión válida respecto a la responsabilidad del Municipio en la gestión del riesgo.
Pues bien, al revisar el precitado documento, denominado “Informe Barrio Villa Del Río, Barbosa Santander”15, la sala observa que fue aportado como prueba documental por el ente territorial demandado en virtud de un requerimiento realizado en el auto de pruebas, el cual fue remitido a través de un oficio suscrito por el alcalde de dicho municipio (véase pág. 2 del PDF 63) en los siguientes términos: Allí se observa, igualmente, que el Consejo es presidido por el alcalde municipal de Barbosa y un grupo de 14 funcionarios y/o representes de otras entidades y dependencias municipales, según consta en el acta de reunión extraordinaria que acompaña a dicho informe (véase pág. 10 ib.).
Sin embargo, al revisar la autoría del 15 Carp. 01 - PDF No. 63: Memorial Contestación Barbosa (folios 3 a 8) – OneDrive SIGCMA-SGC informe como tal (visible en las pp. 3-8 del PDF 63) se advierte que no fue suscrito por ningún funcionario y que éste sirvió de insumo para que el Consejo de Gestión del Riesgo –conformado por el citado grupo de funcionarios y/o representantes de entidades y dependencias municipales- adoptara una serie de medidas de naturaleza interinstitucional con miras a mitigar la amenaza que, según dicho informe, se cernía sobre los habitantes del barrio Villa del Rio.
Dicho de otro modo, el informe en cuestión no tiene la firma del funcionario o profesional que lo elaboró, y a éste se adjunta un acta de una reunión extraordinaria del Consejo de Gestión del Riesgo de Desastres, esta sí suscrita por el citado grupo de funcionarios, y al que se atribuye la autoría del informe. Ahora bien, al revisar la valoración probatoria realizada por el juzgado, la Sala advierte que dicho documento sí fue valorado, pero no con el alcance ni con la connotación que le quiso dar el municipio apelante.
En efecto, dentro del acápite de «hechos relevantes probados» el a quo alude al contenido del mencionado informe y refiere de la existencia de una situación de riesgo sobre la población del barrio Villa del Rio (véase numeral 1.11. pág. 25 del fallo), pero tal inferencia no la realizó a partir de una «confesión» del alcalde municipal, que por demás no era posible pues el informe no identificaba al funcionario o profesional que lo elaboró, y también porque siendo este un acta del Consejo de Gestión del Riesgo, en realidad estaba suscrito por 14 funcionarios y representantes de diferentes entidades y dependencias del orden municipal.
Esto significa que, en la práctica, no era posible inferir que los datos y afirmaciones contenidos en el informe que acompañó al acta de reunión extraordinaria del precitado Consejo fueran del alcalde municipal de Barbosa, pues: i) el informe no tenía la firma de quien lo elaboró, ii) el acta de reunión –que se adjunta con el informe- estaba suscrita o firmada por 14 funcionarios de diferentes entidades y/o dependencias y, iii) no había ningún signo de individualidad que permitiera ligar la autoría del precitado informe al alcalde Barbosa.
SIGCMA-SGC Precisado lo anterior, la Sala observa que el a quo no derivó la vulneración de los derechos e intereses colectivos a partir de una supuesta «confesión» del alcalde, sino de los demás medios de prueba debidamente incorporados al proceso. Ello se infiere del análisis realizado en el fallo a partir de dos pruebas periciales realizadas por el ingeniero Cristian Edwin Madiedo Gómez (CEMG) y el geólogo Félix Raúl Zipamoncha (FRZ) los cuales fueron analizados en el numeral 1.3 de dicha providencia (pp. 23 y 26.) y en cuyo caso se afirma, entre otras cosas, que la remoción de materiales en el predio de la ZRC sin ningún plan de contingencia aceleró el movimiento de tierras que de por sí, ya afectaba al sector antes de que se realizaran dichas obras.
La Sala no se detendrá a estudiar la veracidad y corrección de dichos razonamientos -entiéndase, de las conclusiones extraídas de las pruebas periciales-, pues ese no es el objeto del cargo objeto de estudio, pero sí reiterará que el fallador no basó el estudio de responsabilidad, únicamente, en el precitado informe acompañado con el acta del CMGR, ni mucho menos le dio la connotación de una confesión expresa o presunta del alcalde de Barbosa, de ahí el desacierto del apelante a la hora de atribuirle al fallador el quebrantamiento de los artículos 217 del CPACA y 195 del CGP.
Por lo anterior, la Sala desestima la prosperidad del presente cargo. PJ. 2. ¿La Sra. ZRC debe ser declarada responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos enunciados en la demanda, por haber sido ella la autora o responsable de las obras que aceleraron los fenómenos de reptación o movimientos de tierra en el barrio Villa del Rio? Tesis: No. Fundamento jurídico.
Análisis de las pruebas. Dentro del proceso se acreditó que la Sra. ZRC obró en virtud de una licencia urbanística aprobada por el municipio SIGCMA-SGC de Barbosa en aplicación del silencio administrativo positivo. También se acreditó que de forma previa o concomitante a las labores de intervención del terreno el municipio no adoptó ninguna medida tendiente a vigilar, controlar y mitigar los efectos de dichas intervenciones, lo que ocasionó movimiento de masas sobre un terreno que brindaba estabilidad estructural al suelo y, por contera, al barrio ubicado en la zona contigua (barrio Villa del Rio).
Al estar avalada por la Administración municipal, la Sra. ZRC obró de buena fe y con la confianza legítima de que su conducta en manera alguna transgredía el ordenamiento jurídico y los derechos colectivos, por lo que no hay lugar a enrostrarle responsabilidad por los hechos que suscitaron la presente controversia. En efecto, el municipio de Barbosa considera que los movimientos de tierra se desencadenaron después de que la Sra. ZRC realizara obras de intervención sobre su terreno, por lo que, en su sentir, «fue el obrar de los particulares y no el municipio de Barbosa el que produjo el presunto riesgo enrostrado por la falladora».
En apoyo a su tesis, afirma que de acuerdo a los peritazgos rendidos dentro del proceso, se pudo establecer que el movimiento de tierras se realizó en los meses de diciembre y enero y estos detonaron el fenómeno de reptación y que ello es atribuible, en su sentir, a las intervenciones que de manera exclusiva realizó la Sra. ZRC. Pues bien, al revisar el fallo impugnado la Sala advierte que el juzgado no se apartó de dicha conclusión, es decir, la tesis sostenida por el impugnante es la misma tesis esbozada por el juzgado, en lo que concierne a la causalidad física o material del fenómeno desencadenante de los hechos.
No así frente a la responsabilidad jurídica, que el municipio de Barbosa consideró apropiado incluir como parte condenada a la Sra. Zoila Rosa Camacho (ZRC). Nótese que en el análisis de las pruebas el fallador parte de las declaraciones rendidas por los ingenieros CEMG y FRZ en la audiencia de pruebas y en apoyo a los estudios técnicos rendidos por ellos para concluir: SIGCMA-SGC «Así mismo, el geólogo ZIPAMONCHA reitera lo expresado por el ingeniero MADIEDO, y asegura que este fenómeno de reptación ya existía, solo que el movimiento de tierras del predio UVAL [propiedad de la Sra. ZSRC] fue de forma inadecuada lo que aceleró lo que hoy se ve en las estructuras afectadas en el municipio de Barbosa, más exactamente en el Barrio Villa del Rio, y predios aledaños de dicha municipalidad, señalando, que al realizar los cortes y quitar una gran cantidad de material de soporte o masa de resistencia de la ladera desde el pie de la misma, facilitó que el fenómeno de reptación se acelerara y generara grandes fuerzas de empuje por la gravedad ladera abajo»16.
Más adelante el a quo añadió que «el geólogo pluricitado esgrimió que aun si no se hubiere hecho la excavación de 10 metros, la zona no sería estable porque presenta una inestabilidad previa a la realización del talud, pero insiste en que lo que ocasionó el talud fue la aceleración del desplazamiento del terreno». Lo anterior de acuerdo con una precisión realizada por el geólogo FRZ: «Preguntado: ¿qué pudo generar el acelerado fenómeno rotacional en el sector? respondió: “El sector en el cual se encuentra construido y cementado el barrio villa del rio, motel la libertad y taller divam presenta condiciones topográficas de ladera y por las características geológicas de la formación tablazo y simiti suelos arcillosos, limosos con algunos conglomerados, calizas, arenas y lodolitas.
Este tipo de suelos son susceptibles a procesos de remoción en masa. En el predio El Uval se pretende llevar a cabo un proyecto urbanístico para el beneficio de decenas de familias por medio de adquisición de vivienda de interés social. Pero uno de los más grandes detonantes, por no decir que el único, es el intempestivo e inadecuado manejo en el movimiento de tierras que se realizó y el no diseño y construcción de obras de contención y estabilización de taludes que para un proyecto de esta magnitud requiere.» 16 Pág. 24 del fallo impugnado, PDF 85.
SIGCMA-SGC Es evidente que, para el a quo, la causalidad física o material que aceleró el fenómeno de movimiento de tierras fueron las acciones realizadas por la sra. ZRC, tal como lo afirma la parte apelante. Sin embargo, ella omite (la parte apelante) describir y cuestionar los supuestos fácticos y jurídicos que llevaron al fallador a exonerar de responsabilidad a la Sra. ZRC, los cuales sí fueron desarrollados por el Juzgado -como se expondrá a continuación- pero que al no ser atacados impiden reconstruir correctamente el argumento que sustenta el presente cargo de impugnación. Dicho en otras palabras, el a quo exoneró a la Sra. ZRC de responsabilidad frente a la vulneración de los derechos colectivos, y lo hizo, no porque el movimiento de tierras no se haya desencadenado con las intervenciones realizadas en su predio denominado «el uval», que el fallo impugnado y apelante concuerdan, según se ha expuesto hasta ahora, sino porque el fallador expuso otras razones fácticas y jurídicas para sustentar tal decisión, y éstas no fueron controvertidas por la parte apelante.
Tales argumentos son: El fallo impugnado mencionó que la Licencia de Urbanismo 140-32.4-005-2016, emitida el 27.10.2016 por la Secretaría de Planeación de Barbosa, Santander, fue otorgada debido al silencio administrativo positivo por parte de la administración municipal, sin contar con un plan de contingencia o un estudio que previera el grave riesgo asociado a los cortes de tierra en la zona (este punto no fue controvertido por el apelante, es decir, estima que no era necesario realizar un plan de contingencia y ello constituye un cargo de impugnación autónomo que será analizado en el PJ 4 de esta providencia).
Dicha licencia fue protocolizada en notaría, según consta en las pp. 110 y ss. del PDF 01 del expediente OneDrive, y el propósito que se perseguía era la habilitación para ejecutar el proyecto denominado «Conjunto Residencial Rio Vista». SIGCMA-SGC A partir de lo anterior, el juzgado refiere que «Esta misma circunstancia, es la que advierte que la actuación de ZOILA CAMACHO DE CUADRADO (…) sea insuficiente para endilgarle responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos por cuanto sus actuaciones fueron realizadas en el marco de las licencias producto de la omisión administrativa en que incurrió el MUNICIPIO DE BARBOSA, SANTANDER, quien debió desplegar sus facultades con el fin de negar las licencias solicitadas, y no esperar al inicio de las obras para que, tardíamente, decidiera suspender las obras de urbanismo en el predio “el uval”».
Como puede verse, el argumento central del a quo para descartar la responsabilidad de ZRC fue el otorgamiento de una licencia de construcción urbanística (específicamente la construcción del conjunto residencial Rio Vista), pero el apelante nada dice sobre ello. Su argumento se dirige a demostrar que la causalidad física de la remoción de tierras fueron las intervenciones sobre el predio de ZRC, en lo cual el a quo también estuvo de acuerdo, pero omite atacar las razones jurídicas por las que este lo hizo, que según se explicó, fue una licencia urbanística otorgada por haberse configurado el silencio administrativo positivo.
Quiere decir lo anterior que la premisa sobre la cual descansa la tesis del a quo para descartar la responsabilidad de la Sra. ZRC frente a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, al no ser cuestionada ni controvertida, se mantiene incólume, y si en gracia de discusión se acometiera su estudio, la Sala arribaría a la misma conclusión que el juzgado, pues sobre el predio de la Sra. ZRC se emprendió la construcción de un proyecto urbanístico basado en una licencia previamente otorgada por la administración, lo que desdibuja el carácter irregular o contrario a derecho que la parte apelante pretendió atribuirle a la Sra. ZRC.
En conclusión, el presente cargo de apelación no prospera. SIGCMA-SGC PJ. 3. ¿El Departamento de Santander y la empresa de servicios públicos domiciliarios ESBARBOSA E.S.P. debieron ser declaradas responsables, de manera conjunta con el municipio de Barbosa, por la vulneración de los derechos e intereses colectivos señalados en la sentencia? Tesis: No. Fundamento jurídico: Análisis de las pruebas y del marco jurídico.
El fallo impugnado da cuenta que la responsabilidad en materia de gestión del riesgo se fundamenta en el principio de subsidiariedad. Desde esta perspectiva, la gestión de riesgo local debe ser asumida, en principio, por la respectiva autoridad municipal, y la concurrencia de instancias administrativas superiores (departamento y gobierno nacional) devienen cuando la primera ha agotado los recursos e instrumentos propios.
En este caso, está acreditado que las instancias departamentales han estado prestas a brindar ayuda al municipio de Barbosa, pero eso no significa que en este caso el departamento de Santander deba ser declarado responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos, pues éste no otorgó la licencia de construcción por la que la Sra. ZRC, amparado en ella, procedió a realizar trabajos de intervención que comprometieron la estabilidad del terreno en el que se ubica el barrio Villa del Rio.
Lo propio cabe decir frente a ESBARBOSA E.S.P., pues según la prueba pericial practicada dentro del proceso, el fenómeno de reptación de tierras estuvo ligado al proyecto de construcción de la sra. ZRC, y no con los trabajos realizados por esa empresa. Específicamente, la entidad apelante considera que el juzgado erró a la hora de descartar la responsabilidad del departamento de Santander, so pretexto de la competencia subsidiaria que le asiste en materia de gestión del riesgo en su jurisdicción territorial.
Añade que no es cierto la afirmación, según la cual, el alcalde como jefe de la administración local es el llamado a responder, de manera directa, por la implementación de procesos de gestión del riesgo en el respectivo municipio. SIGCMA-SGC En contraste, cita el artículo 13 de la Ley 1523/12 para sostener que los gobernadores son agentes del presidente de la república en materia de orden público y la gestión del riesgo de desastres, por lo que no es dable sustraerlos de su deber de vigilancia y control de los procesos de gestión del riesgo que se adelanten en los municipios comprendidos dentro de su jurisdicción. Añade que el hecho de que el Consejo departamental de gestión del riesgo haya emitido aval al proyecto denominado «Construcción de obras de mitigación para estabilidad del sector correspondiente al barrio Vila del Rio del municipio de Barbosa, Santander», como se afirma en la sentencia, no significa que los recursos económicos se hayan desembolsado, o que el apoyo técnico y humano se haya prestado, por lo que es dable considerar la inclusión de dicha entidad dentro de las entidades llamadas a responder por la vulneración de los derechos colectivos si, eventualmente, se llegare a confirmar el fallo en segunda instancia. Así mismo solicita que ESBARBOSA E.S.P. sea incluida como parte pasiva responsable de los daños mencionados, pues a su juicio, su comportamiento incidió en el daño referido en la sentencia impugnada.
Pues bien, al revisar los argumentos esgrimidos por el juzgado para desestimar la responsabilidad del Departamento y la empresa de servicios públicos, la Sala encuentra que: 1. El a quo hace un análisis de las normas que gobiernan el sistema departamental y local de desastres (véase pp. 21 y ss. del fallo impugnado). Refiere, por ej. que de acuerdo al art. 9º de la Ley 1523/12, los gobernadores y alcaldes son responsables ejecutores del sistema nacional del riesgo en sus respectivas jurisdicciones, y que en el caso de los gobernadores, éstos son las instancias encargadas de la coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento.
SIGCMA-SGC Agrega que el mismo artículo 14 ibídem, desarrolla el principio de subsidiariedad en el sentido de que los alcaldes, como jefes de la administración local, son los responsables directos de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Concluye diciendo que en el caso bajo estudio no está demostrado que el Departamento de Santander haya actuado por acción u omisión en la vulneración de los derechos e intereses colectivos, dado que la situación de riesgo fue propiciada o tolerada por la administración local en virtud de una decisión administrativa (otorgamiento de licencia de construcción urbanística), sobre la cual el Departamento nunca tuvo participación o injerencia en su expedición. 2.
En lo que concierne con EMBARBOSA E.S.P., el fallo da cuenta de algunas «deficiencias administrativas» respecto al deber de garantizar la prestación continua, oportuna y en condiciones de calidad del servicio público de acueducto y alcantarillado, pero desecha o excluye su responsabilidad habida cuenta que ella no fue la causante de la vulneración de los derechos e intereses colectivos.
Dicho lo anterior, la Sala distingue dos conceptos o nociones que el apelante confunde y que impiden darle la razón en el presente cargo de apelación: una cosa es la gestión del riesgo de desastres y la competencia subsidiaria que recae sobre las principales instancias gubernamentales, léase, municipio, departamento y gobierno nacional, y otra muy diferente es la responsabilidad que deviene por la vulneración de derechos colectivos relacionados con la amenaza de desastre propiciada y/o tolerada por el municipio.
Tratándose de un riesgo, es evidente que el departamento no se puede sustraer del deber de proyectar hacia las regiones las políticas de gestión del riesgo y transferir recursos en apoyo a dicho objetivo, pero de ahí a asumir que él fue el responsable por haberse otorgado una licencia urbanística -cuya competencia en su otorgamiento no era del Departamento- SIGCMA-SGC desdibuja la responsabilidad que le compete a cada entidad y desconoce, también, que el alcalde es «el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión de riesgo (…) y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción» (art. 14 Ley 1523/12).
Le asiste razón al a quo cuando afirma que la vulneración se encuentra afincada en una decisión administrativa (licencia de construcción urbanística) sobra la que el municipio debió ejercer los deberes de vigilancia y control. Los medios de prueba analizados en el fallo muestran, precisamente, que el movimiento de tierras se precipitó a raíz de las acciones ejecutadas sobre el terreno de la persona a la que se le concedió una licencia de construcción (Sra. ZRC), y dicha licencia fue expedida por la autoridad municipal en aplicación del silencio administrativo positivo, es decir, porque la entidad no se pronunció dentro del término legal.
Por esas mismas razones la Sala no comparte el argumento de la entidad apelante, según el cual, para hacer efectivo el proyecto denominado «Construcción de obras de mitigación para estabilidad del sector correspondiente al barrio Vila del Rio del municipio de Barbosa, Santander», adelantado por el Consejo departamental de gestión del riesgo, sea necesario condenar al Departamento.
Según dicho planteamiento, aún no se han girado los recursos con los cuales se pretende apoyar el proyecto en cuestión, por lo que una forma de garantizarlos es condenando a la entidad y estableciendo «obligaciones conjuntas y bipartitas (…) pues ello contribuiría a que se dé la pronta solución que la falladora ordena». Debe recordarse que dentro de los presupuestos de prosperidad del medio de control del presente medio de control se encuentra, precisamente, la acción u omisión de la parte demandada, un daño contingente, peligro o vulneración de los derechos e intereses colectivos, y la relación de causalidad entre aquella y la señalada afectación de los derechos colectivos.
Según se expuso, el Departamento no incurrió, por acción u omisión, en la conducta reprochada en la sentencia, es SIGCMA-SGC decir, no es posible establecer la relación de causalidad entre el Departamento y los hechos que desencadenaron la vulneración de los derechos colectivos, por lo que mal haría esta Sala en prohijar un planteamiento que no se encuadra dentro de los presupuestos jurídicos enunciados.
Similares argumentos pueden predicarse frente a la empresa de servicios públicos ESBARBOSA E.S.P. La precitada prueba pericial elaborado por el geólogo Félix Raúl Zipamoncha da cuenta de que los movimientos de reptación fueron originados «por el corte del soporte en el pie del talud o masa de resistencia en el predio el uval» (P. 381 del PDF 03), valga decir, propiedad de ZRC y no por las obras realizadas por ESBARBOSA E.S.P. Dicho informe descarta que la acción ejecutada por la empresa de servicios públicos tenga que ver directamente con el fenómeno de reptación de tierra sobre los predios ubicados en el barrio Villa del Rio, lo que desvirtúa la tesis del municipio apelante y, más bien, lo asocia al proyecto urbanístico que se pretendía adelantar sobre el predio El Uval.
En conclusión, no hay lugar a declarar responsables al departamento de Santander y a ESBARBOSA E.S.P. de la vulneración de los derechos e intereses colectivos, razón por la cual se negará la prosperidad del presente cargo. PJ. 4. ¿El municipio de Barbosa no estaba en la obligación de exigir un plan de contingencia a la Sra. ZRC, que mitigara los efectos de las obras realizadas sobre su predio, pues para entonces no se tenía conocimiento acerca de la inestabilidad de dicho terreno? Tesis: No. Fundamento jurídico: Análisis de las pruebas y del marco jurídico.
Dentro del proceso se expuso que con la expedición de la licencia urbanística por aplicación del silencio administrativo positivo, el municipio no se desligaba de sus deberes de SIGCMA-SGC vigilancia y control de las construcciones. Por el contrario, se reiteró que dicho ente debió ejercer un control permanente sobre las obras realizadas en el predio de la Sra. ZRC, pues las condiciones físicas del terreno la hacían proclives a fenómenos de reptación. A ello se añade que existe un imperativo legal expreso que impone dicha obligación a cargo de las autoridades municipales, por lo que en este caso sí había lugar a adoptar medidas que mitigaran los efectos de las obras realizadas por la Sra. ZRC.
Al respecto la entidad apelante considera que el Juzgado se equivocó al afirmar que con la solicitud de licencia se debía acompañar o exigir un plan de contingencia por parte de la Sra. ZRC, pues el D. 1077/15 no lo exige. Añade que «no existe fundamento legal para afirmar falta de diligencia del Municipio al no exigir a la titular de la licencia planes de contingencia para solventar situaciones que en ese momento no existían (…) lo que se afirma entonces es que, cuando la licencia de construcción nació a la vida jurídica era imprevisible para el Municipio que el obrar de los particulares tendría una supuesta incidencia sobre la estabilidad del terreno».
Sobre el particular, el juzgado expresó que «de los hechos probados se logró establecer que existió Licencia de Urbanismo 140- 32.4-005-2016 del 27 de Octubre de 2016, soportada en la Resolución No. 1540-32.4-005-2016 emitida por la Secretaria de Planeación de Barbosa Santander, sin que existiera un plan de contingencia o estudio que pudiera lograr fundar el gran peligro que se presentaría al realizar los cortes de tierra y acelerar el fenómeno de reptación que se presenta en esa zona, tal y como se logra evidenciar de los estudios técnicos realizados por el Ing.
Cristian Edwin Madiedo Gómez y el geólogo Félix Raúl Zipamoncha». Pues bien, la Sala considera que no le asiste razón al apelante, pues las autoridades municipales, antes de conceder licencias urbanísticas, deben conocer y prever qué áreas de su jurisdicción reúnen las condiciones físicas y técnicas para el desarrollo de proyectos de vivienda humana, así como impedir su ejecución cuando éstas no SIGCMA-SGC sean aptas para tal fin.
A la luz de la Ley 388/97 «Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.» los municipios están facultados para imponer sanciones urbanísticas cuando adviertan el incumplimiento de la normativa sobre los usos del suelo (art. 104 ib.), componente que se encuentra reglamentado en los respectivos planes de ordenamiento territorial (art. 7º ib.), en aplicación de la acción urbanística de la que gozan o hacen uso los municipios (art. 8º ib.).
No es excusa, entonces, el desconocimiento sobre las calidades o condiciones físicas del terreno en cuestión. De hecho, tal vacío debió ser razón suficiente para que el municipio se abstuviera de conceder licencias o, evitar que estas se ejecutaran, hasta tanto realizara la respectiva verificación. Un asunto tan complejo y vital para la expansión urbana no podía dejarse a la suerte de quien en últimas se benefició de la inacción de la administración, producto de la aplicación del silencio administrativo positivo.
A este respecto, no pasa por alto la Sala que, si bien la Sra. ZRC realizó la respectiva protocolización del silencio administrativo positivo de la licencia de construcción ante la Oficina de Planeación del municipio de Barbosa, según consta en las pp. 110 y ss. del PDF 01 del expediente digital cargado en la plataforma OneDrive y migrada a la plataforma SAMAI, esto no exoneraba a la entidad de velar por el cumplimiento de las normas urbanísticas.
De hecho, el D. 1077/1517 en su artículo Artículo 2.2.6.1.2.3.1 establece que «(…) se aplicará el silencio administrativo positivo en los términos solicitados pero en ningún caso en contravención de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, quedando obligadas la autoridad municipal o distrital competente o el curador urbano, a expedir las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado», lo que denota que, contrario a lo afirmado 17 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio».
SIGCMA-SGC por el apelante, que el municipio era el responsable en verificar, de manera prioritaria, el cumplimiento de las normas urbanística. En igual sentido, el artículo 2.2.6.1.4.11 del Decreto 1077 de 2015 señala que corresponde a los alcaldes municipales o distritales, por conducto de los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores, ejercer el control urbano, de ahí que los argumentos dirigidos a desestimar la responsabilidad del municipio, simplemente porque no sabía de los riesgos que iba a generar determinada construcción, sean insostenibles y deban desecharse.
En conclusión, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el apelante, sí le era exigible jurídicamente al municipio de Barbosa asumir un comportamiento activo y diligente a la hora de permitir la construcción de un proyecto de vivienda en su territorio, y más si éste se dio en el contexto de la figura del silencio administrativo positivo, respecto del cual no hay un pronunciamiento expreso de la administración sobre el cumplimiento o no de las normas urbanísticas.
Que el municipio se haya desentendido de tal función y que además no haya ejercido controles en el curso de la ejecución del proyecto refuerza la tesis del juzgado, y prohijada por la Sala, que el municipio debió exigir el cumplimiento de planes de contingencia u obras de reforzamiento que redujeran o mitigara los fenómenos de reptación de tierras.
Por lo anterior, la Sala desestima el cargo formulado por la parte apelante y mantendrá incólumes los argumentos del a quo que llevaron a condenar al municipio de Barbosa. VIII. Condena en Costas en esta Instancia Se condenará en costas en segunda instancia al municipio de Barbosa, por ser la parte vencida en esta instancia y resultarle desfavorable el recurso de apelación (art. 365.1 del CGP, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 472/98).
Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen. SIGCMA-SGC En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30.06.2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil.
Segundo. CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia al municipio de Barbosa. Liquídense en la forma indicada en la parte motiva de este proveído. Cuarto. Una vez firme este proveído, devuélvase al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/ 2025 Los Magistrados, [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente Ausente con permiso IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.