11001-3335-029-2023-00134-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES1: El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo No. 63-2-2023-000090 del 02 de febrero de 2023, a través del cual el SENA Quindío, Centro de Comercio, Industria y Turismo de la ciudad de Armenia, a través del Subdirector del Centro, negó la reclamación administrativa No.025 elevada por la parte demandante el 24 de enero de 2023, bajo el radicado No. 63-1-2023-000277. 1.1.2.

En aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de la relación laboral bajo la modalidad de contrato realidad, frente al extremo laboral que va comprendido desde el día 25 de enero de 2022 hasta el día 16 de diciembre de 2022. 1.1.3. Se condene al Centro de Comercio y Turismo del SENA - Regional Quindío, a pagar los siguientes conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios causados durante el tiempo en que estuvo laborando para dicha entidad, como instructor (docente), esto es, entre el 25 de enero de 2022 y el 16 de diciembre de 2022, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales que para dichos efectos establece la ley, para un total de doce millones seiscientos cincuenta y un mil doscientos ochenta y ocho pesos (12.651.288), sustentados de la siguiente forma: Periodo: 25/01/33 al 16/12/2022 Días laborados: 322 Salario: $3.900.000 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 003Demanda(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2, pág 3-4 y 20_MemorialWeb_Demanda(.pdf) NroActua 7, pág 5-6.

Se condene al Centro de Comercio y Turismo del SENA - Regional Quindío, a pagar las siguientes sanciones de indemnización moratorias por el no pago de la prima de servicios y la no consignación de las cesantías. Periodo: 25/01/2022 al 16/12/2022 Días laborados: 322 Salario: $3.900.000 Día de salario: $130.000 Días de mora: 114 Sanción Días Valor en pesos Mora por cesantías 114 $14.820.000 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Mora por prima 114 $14.820.000 Total $29.640.000 1.1.5.

Condenar a la parte demandada al pago de las sumas correspondientes a costas y agencias en derecho. 1.2. RESEÑA FÁCTICA2: Refiere que el 25 de enero de 2022, fue vinculado al Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío, luego del proceso de selección, teniendo como origen contratos de prestación de servicios, durante el lapso comprendido entre el 25 de enero de 2022 y el 16 de diciembre de 2022, tiempo durante el cual se desempeñó como instructor, siendo el supervisor del contrato el Coordinador Académico Giovanny Vicente Ibarra Palacios.

Señala que realizó las labores encomendadas por el Centro de Comercio y Turismo del SENA - Regional Quindío, de manera personal e ininterrumpida, igualmente sostiene que la ejecución del servicio se prestó bajo la subordinación del Coordinador Académico, ya que estaba sujeto a las órdenes del mismo para cumplir con los cursos que solicitaban y otras labores exigidas por la entidad.

Indica que, como contraprestación del servicio personal realizado, recibió una remuneración equivalente a setecientos ochenta mil pesos moneda legal corriente (780. 000.oo COP), correspondiente al mes de enero, tres millones novecientos mil pesos moneda legal vigente ($3.900. 000.oo COP), correspondientes a los meses de febrero a noviembre y para diciembre dos millones ochenta mil pesos moneda legal vigente (2.080.000), pagos que en todo caso se realizaban de forma mensual, no obstante, debía presentarse de manera periódica, un informe claro y detallado, relacionando todas las actividades realizadas en su labor docente, el cual debía ser cargado en la plataforma SECOP los primeros días de cada mes.

Sostiene que desarrolló funciones permanentes y propias, tales como el cumplimiento de un horario de trabajo, desplazarse a los municipios donde se ubican las instalaciones de los colegios, realización y preparación de clases, asesorías, calificaciones y emitir juicios evaluativos, alcanzando un promedio de veinte (20) horas a la semana en el desarrollo del mismo. 2 Ídem, pág 2-3.

Adicionalmente enfatizó que debían desarrollar actividades permanentes y propias en la empresa Expertos de Seguridad, de manera que estas jornadas no podían ser modificadas ni canceladas, además de que, en virtud de la programación generada en la plataforma, debía desplazarse en cumplimiento de la labor encomendada, a cada una de las instalaciones de las instituciones educativas, así como en las instalaciones de las empresas.

Recala que aun en aquellos eventos en los que no había jornadas de clase, debía presentarse en las instalaciones del Centro de Comercio y Turismo del SENA y cumplir con un horario de trabajo. En igual sentido, señaló que debido a que por las vacaciones de los colegios no se podían brindar clases, como medio de control, el supervisor exigió la asistencia permanente al Centro de Comercio y Turismo de la entidad, durante el periodo comprendido del 21 de junio al 01 de julio para capacitaciones y labores, en un horario de 8 horas diarias.

Arguye que el 25 de noviembre de 2022, se cita a los instructores por orden del supervisor Giovanny Vicente Ibarra Palacios, quien les manifestó que debían cumplir labores de archivo, así como realizar actividades de apoyo a la funcionaria del SENA Jhesica Yuliana Cubillos Quintero, quien fungió como dinamizadora del programa de Articulaciones con la Media.

Alude que las actividades adelantadas por el supervisor, las realizó entre el 28 de noviembre de 2022 hasta el 16 de diciembre de 2022, en un horario de 8 horas diarias. Enfatiza también que el 28 de noviembre, el supervisor le realizó un llamado de atención (mediante un audio de WhatsApp), por no asistir a cumplir el horario en la mañana, en donde se le ordenaba trabajar en labores de apoyo, las cuales distan del objeto para el cual fue contratado.

Señala que el 24 de enero de 2023, presenta reclamación administrativa bajo el radicado No. 63-1-2023-000277, a través de la cual solicitó el reconocimiento de todos los factores salariales que establece la Ley para un contrato de trabajo, obteniendo respuesta negativa el 02 de febrero de 2023 a través del documento bajo el radicado No. 63-2-2023-000090, donde la entidad demandada niega los pedimentos solicitados, manifestando que no se observa el cumplimiento de los requisitos propios de un contrato laboral que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Como fundamentos de derecho trae a colación los siguientes preceptos normativos: -Código Sustantivo del Trabajo artículos 23 numeral 1 literal b), numeral 2 y articulo 24. -Artículo 53 Constitución Política. -Sentencia C-665 de 1998. -Sentencia T-706 de 2006. -Sentencias proferidas dentro de los procesos No. 23001233300020130026001 y No. 08001-23-33-000-2016-00829-01 del Consejo de Estado.

Resalta que el principio de primacía de la realidad sobre las formas consagra una protección especial al trabajador, donde las relaciones jurídicas sustanciales surgidas entre el empleador y el trabajador priman sobre las formas jurídicas en que se haya adoptado esa relación de trabajo. Considera que, para el desarrollo del principio anteriormente señalado, debe tenerse en cuenta lo que realmente sucede en la realidad y no solo lo que han convenido las partes, ni la figura contractual, ni las relaciones jurídicas subjetivas, sino la realidad existente en que se encuentra el trabajador respecto del empleador y las situaciones que surjan.

Aduce que en el evento en que al trabajador se le pretende indilgar una vinculación contractual diferente a la relación laboral que realmente existió, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe darse prelación a la relación laboral, puesto que durante todo el tiempo en que laboró el demandante, este prestó sus servicios de manera personal, cumplía un estricto horario impuesto por su empleador y recibía órdenes e instrucciones, las cuales denotan en una continua subordinación y dependencia, así como una contraprestación por sus servicios, recibiendo un salario fijo y mensual.

Insiste que, teniendo en cuenta que dentro del presente asunto se encuentran presentes los tres elementos necesarios para la existencia de una relación laboral, es dable dar aplicabilidad al mentado principio; esto en virtud de la protección Constitucional que se estableció con el fin de que los empleadores en razón a la posición dominante que tienen sobre sus trabajadores no desdibujen, mimeticen y desnaturalicen los contratos de trabajo y los derechos que trae consigo una vinculación laboral. 3 Ídem., pág. 5-16.

Puntualiza aseverando que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando se evidencia que: i) la prestación del servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado contrato realidad.

Finaliza destacando que la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ser ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continua propia de las relaciones laborales. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda Juzgado 29 Administrativo Sección Segunda Oral Bogotá: 24 de abril de 20234. • Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda declara falta de competencia y remite el expediente a los Juzgados Administrativos de Armenia – Quindío (reparto), para lo de su competencia: 19 de julio de 20235. • Acta reparto Juzgado Primero Administrativo Oral: 28 de agosto de 20236. • Auto avoca conocimiento e inadmite demanda: 11 de septiembre de 20237. 4Ídem, documento: 011ActaRepartoJuzgado029Bogota(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2. 55Ídem, documento: 013Remite(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2. 6Ídem, documento: 015ActaReparto(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2. 7Ídem, documento: 016AutoAvocaConocimientoInadmite(.pdf) NroActua 3.

RESPUESTA A LA DEMANDA: La entidad accionada contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a las pretensiones incoadas al considerar que no existe fundamento legal que desvirtué la presunción de legalidad que lo reviste. Frente a los hechos, algunos los confirmó en su totalidad, mientras que otros los negó, aduciendo que debían ser probados.

Asevero que la vinculación del demandante no fue de carácter laboral sino contractual, enmarcada dentro de la modalidad de prestación de servicios cuya 8Ídem, documento: 29_AdmiteSubsanaciónDemanda(.pdf) NroActua 8. 9Ídem, documentos: Anexo notificación del 30_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 11, Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 11, Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 12 y 34_ENVIODENOTIFICACION_ACUSESRECI_ACUSESRECIBIDONOTIFI(.pdf) NroActua 12. 10Ídem, documentos: 33_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 13 y 475_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 16. 11Ídem, documento: 962_AUTOFIJAFECHA_AUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 19. 12Ídem, documento: 972_Audiencia_inicial (.mp4) NroActua 26 y Acta_audiencia_029202300134actaAudi(.pdf) NroActua 27. 13Ídem, documentos: 977_Acta_Audiencia_de_Pruebas(.pdf) NroActua 30 y 978_Audiencia_de_Pruebas (.mp4) NroActua 31. 14Ídem, documento: 980_SENTENCIA_202300134(.pdf) NroActua 34. 15Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 35 y 982EnviodeNotifi_AcusesRecibidoNotifi(.pdf) NroActua 35. 16Ídem, documentos: 982_MemorialWeb_Recurso-ComprobanteenvioRe(.pdf) NroActua 36 y 983_MemorialWeb_Recurso-Recursodeapelacion(.pdf) NroActua 36. 17 Ídem, documento: 985Autoresuelvec_029202300134Autoconc(.pdf) NroActua 37. 18 Ídem, (2ª Inst.), documento: 6AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 4. 19Ídem, (2ª Inst.), documento: Memorial__10Otro(.pdf) NroActua 11.

Adicionalmente, agregó que tampoco existe prueba siquiera sumaria que el demandante se hubiera desempeñado en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público, de manera que dicha dependencia esta desvirtuada, más aún si se tiene en cuenta que el demandante realizó su relación contractual con el SENA, con plena autonomía técnica y financiera sin subordinación. En igual sentido aclaró que los servicios prestados no fueron bajo la subordinación del Coordinador Académico del Centro de Comercio y Turismo de la Regional SENA Quindío, sino que por el contrario fue por medio del principio de coordinación de actividades entre las partes contratantes.

Asevera que el contrato de prestación de servicios que celebró el demandante con la entidad demandada se realizó de forma interrumpida, por el tiempo estrictamente necesario, teniendo en cuenta que el contratista debía cumplir el objeto para el que fue contratado. Agrega que, si se tiene en cuenta el diagrama aportado por el demandante, puede visualizarse que dictaba formación durante dos horas máximo 4 horas diarias, por lo tanto podía dedicarse a otras actividades en su tiempo libre, prueba de ello, resulta ser cuando durante el año 2022, suscribió varios contratos de prestación de servicios con la Institución Universitaria EAM, conforme a pruebas que adjuntó, donde incluso interpuso acción constitucional, dado que no fue tenido en cuenta el tiempo de servicio prestado en la EAM, porque hubo un error en la certificación, la cual contiene los extremos contractuales entre el 24/06/2014 hasta el 26/11/2022, quedando desvirtuado que prestó servicios con el SENA durante tiempo completo.

Propone aquellas excepciones que denominó: i) Prescripción, ii) Inexistencia de la obligación y el demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA – Regional Quindío, iii) Buena fe y presunción de legalidad, iv) Cobro de lo no debido, v) Excepción de insuficiencia probatoria y vi) Excepciones de carácter genérico. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.6.

PROVIDENCIA RECURRIDA: La Juez A-quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Quindío, durante el período comprendido entre el 25 de enero de 2022 al 16 de diciembre de 2022, ordenando en consecuencia el reconocimiento y pago de las diferencias laborales surgidas en las prestaciones sociales reclamadas, teniendo como base salarial una suma igual para liquidar las prestaciones sociales que devenga un funcionario de la entidad contratante, que desempeñe un cargo de planta de personal de instructor, determinando así mismo, mes a mes durante el tiempo de vinculación contractual, si existe diferencia entre los aportes realizados al actor y los que se debieron efectuar, tomando el ingreso base de cotización -IBC-pensional del demandante con las remuneraciones pactadas, y en caso de resultar una suma a favor del actor, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador durante el periodo señalado, debiendo acreditar las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales.

Por último, negó el pago de la sanción moratoria que se causa por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías. Sobre el particular, en lo que respecta a la prestación personal de servicio, mencionó que el demandante se desempeñó como instructor en las instalaciones del SENA Regional Quindío, porque demostrado está, con los contratos de prestación de servicios suscritos y la declaración de los testigos, que el señor Carlos Fernando laboró personalmente como instructor desde el 25 de enero de 2022 y hasta 16 de diciembre de 2022.

En cuanto a la remuneración, adujo que dicho requisito se encontraba probado, pues el accionante percibía una contraprestación económica por la labor personal que realizaba como instructor, según lo estipulado en cada contrato de prestación de servicios, pagadero mensualmente. Respecto a la subordinación con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Quindío, mencionó que el mismo se encontraba acreditado por dos factores: i) la intemporalidad de la función desplegada y, ii) las labores ejecutadas fueron funciones propias y misionales de la entidad demandada.

Resaltó que la vinculación del señor Jorge Andrés Tafur Gómez con el SENA, se dio durante el año 2022, lo cual indica que la vinculación no fue de carácter transitorio o esporádico – característica propia del contrato de prestación de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa servicios – sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la que laboró en calidad de instructor, impartiendo formación profesional integral mediante el desarrollo de procesos de enseñanza – aprendizaje – evaluación, basados en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo con los requerimientos del sector productivo y/o demanda social.

Detalló que para el caso que nos ocupa, suscribió un contrato de manera continua, con objetos similares entre sí, con interrupciones cortas, que coinciden con las jornadas de las vacaciones de los estudiantes, épocas para las cuales, no era necesario prolongar la vinculación, especialmente entre diciembre y enero. Agrega que el demandante estaba subordinado a las órdenes de su coordinador para cumplir con la labor de impartir formación en las mismas condiciones que un empleado de planta, que desnaturalizaron la modalidad contractual de prestación de servicios como un instrumento temporal y excepcional para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad.

Adicionalmente, enfatizó que si bien la entidad demandada aportó como pruebas, las copias de los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante con la Escuela de Administración y Mercadotecnia EAM, en los que realizó actividades de docencia, lo cierto es que existe la posibilidad de que un funcionario público desempeñe actividades de docencia dentro de su horario laboral, esto, de conformidad con lo previsto por la Constitución Política en su artículo 128, donde se incluye la regulación de actividades excepcionales, entre ellas, el ejercicio de la docencia, bajo la modalidad de “hora-catedra”, como contraprestación que no se contabiliza como empleo distinto, es decir, que un servidor público podrá tener dos vinculaciones solo cuando una de ellas este incluida dentro de las excepciones señaladas como la modalidad de hora catedra. Pone de presente igualmente el contenido del artículo 2.2.5.5.20 del Decreto 1083 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Función Pública, el cual establece el permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria, garantizando la compatibilidad de roles y la continuidad en la prestación de los servicios públicos.

Recalcó que un trabajador del SENA, puede ejercer funciones de docencia e investigación en una institución de educación superior, pero bajo ciertas condiciones y con el cumplimiento de requisitos específicos; adujo también que el Departamento Administrativo de la Función Pública ha establecido en diferentes República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa conceptos que los servidores públicos, incluyendo los del SENA, pueden acceder a permisos para ejercer la docencia en universidades, pero con la aclaración de que este permiso es específico para actividades de docencia universitaria.

Concluye manifestando que la legislación vigente y la interpretación doctrinal y administrativa, convergen en autorizar y regular la docencia de los funcionarios públicos en su horario laboral, siempre que se cumplan los límites de tiempo, la compatibilidad de funciones y la autorización de la entidad, determinando que no encuentra merito para que estos contratos no desvirtúen la relación laboral que se configuro entre el accionante y el SENA, pues como funcionario público podría acceder a un permiso para ejercer la labor de docente universitario mediante hora- cátedra.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de la a quo, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revoque el fallo proferido y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por no existir vínculo laboral alguno. Para ello, enfatizó que el despacho desechó de plano los contratos aportados por la entidad, los cuales fueron suministrados por la Escuela de Administración y Mercadotecnia EAM mediante petición, indicando que existe una excepción con un máximo de 5 horas semanales dentro de la jornada laboral, sin embargo no revisó los mismos, dado que el contrato comprendido entre el 12 de septiembre al 26 de noviembre, consagró un término fijo inferior a un año, como docente ocasional de medio tiempo, con una permanencia de 20 horas semanales, que comprenden la docencia directa, investigación, proyección social, actividades de apoyo administrativo y actividades complementarias, situación que no se enmarca dentro de las excepciones para ejercer la docencia universitaria, con un máximo de cinco (5) horas semanales dentro de la jornada laboral.

Por lo anterior, recalca que se desdibuja y desvirtúa lo sustentado por el demandante y el despacho al mencionar que debía realizar diversas y múltiples funciones con el SENA, de manera exclusiva, que datan sobre el cumplimiento de horarios y obligaciones. Sobre el interrogatorio rendido por el supervisor Giovanny Vicente Ibarra, manifestó que este informó que no existía personal de planta que realizara las mismas actividades del demandante.

Agrega que no se probó que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación hayan obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad. Adicionalmente, la diferencia en los objetos contractuales descritos desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del demandante y, de esta forma, uno de los indicios del encubrimiento de una relación laboral.

Indicó también que de las pruebas aportadas en el expediente, no se extrae con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la entidad demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

Por consiguiente, insiste se consideren las sentencias citadas y los argumentos expuestos a través de los alegatos de conclusión que no fueron tenidos en cuenta por la Juez de primera instancia, los cuales enriquecieron las razones de hecho y derecho consignadas en el escrito de la contestación de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La parte accionante se pronunció sobre el recurso de apelación incoado por la entidad demandada, exponiendo que las afirmaciones realizadas por dicha entidad son jurídicamente irrelevantes para el objeto del proceso, con mayor razón cuando su introducción en el debate equivale a una desviación deliberada de la cuestión litigiosa, que debe ser corregida.

Asevera que en el presente asunto no se está juzgando si el señor Jorge Andrés Tafur Gómez es o no funcionario público, ni si ha vulnerado el artículo 128 de la Constitución política, pues esta norma presupone la existencia formal de un nombramiento, cosa que aquí nunca ocurrió, máxime cuando la entidad demandada República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa insiste, desde la contestación de la demanda hasta su apelación, en que el actor fue un contratista externo, sin vinculo de empleo público.

Considera que no tiene sentido invocar una incompatibilidad que solo tiene aplicación para quienes detentan formalmente un cargo público, argumento que resulta ser autoexcluyente y contradictorio, pues niega el vínculo laboral, pero pretende aplicarle los efectos disciplinarios de dicho vinculo, petición que resulta incoherente y que debe ser desestimada.

Reitera el problema jurídico planteado, concluyendo que el demandante prestó sus servicios de forma personal y exclusiva, con jornada diaria impuesta por el SENA, donde además estaba sujeto a órdenes directas, controles funcionales y llamados de atención; que así mismo recibió una remuneración mensual fija, invariable, pese a las diferencias en carga horaria, aunado que se le asignaron funciones no previstas en el contrato, como apoyo administrativo durante las vacaciones escolares, bajo vigilancia del mismo centro de formación. Refiere que al analizar con atención la estructura argumentativa de la apelación, se advierte que no hay en ella una refutación directa ni seria de los hechos probados ni los elementos esenciales del contrato realizado; en lugar de eso, se construye una narrativa basada en normas constitucionales ajenas al caso y sugiere, sin demostrarlo, que el actor habría actuado de forma incomparable o indebida.

Insiste que la sentencia de primera instancia resguarda la coherencia del orden jurídico, protege derechos fundamentales y se funda en una interpretación racional, prudente y razonable de las pruebas, debiendo ser confirmada.

1.8.1. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Si el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA conculcó derechos mínimos laborales al señor JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ a través del contrato de prestación de servicios en calidad de instructor suscrito entre ambas partes, que haga procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas? De ser positiva la respuesta a los interrogantes antes plateados, se abordará el siguiente problema jurídico ¿se encuentran afectados los derechos laborales reclamados, total o parcialmente, con la prescripción? Para dar respuesta a los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en los problemas jurídicos y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas y la posibilidad de aplicar este principio, aun cuando se utiliza un intermediario laboral; ii) Presunción del inciso 3° del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación; iii) La regulación especial en caso de labores permanentes; iv) De los instructores del SENA; v) La prescripción del derecho reclamado; y vi) El caso concreto.

2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO, AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente20.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el 20 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”21.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”22 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: 22 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.23 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 23 Ibidem.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,25 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200626, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia 24 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…27.”28 Lemos Bustamante. 27 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1629, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”30.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del VERGARA QUINTERO.

Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01. No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016. Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 30 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obran como intermediadoras laborales33.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones. 33 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7.

PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa “En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa34. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”35 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. 34 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. 35 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09).

Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)36 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario). 36 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley37, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes.

2.3. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN: El denominado contrato de prestación de servicios38 se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados.

Ahora bien, en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal39, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral; por lo tanto, le corresponde al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.40 En este orden, al contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas. 37 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 38 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 39 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. - Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia.

2.4. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”41 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,42 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el 41 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”44 (Negrilla y subrayas de la Sala para resaltar).

En cuanto a los instructores del SENA, se encuentran en el Consejo de Estado diferentes decisiones con posiciones encontradas, respecto de la subordinación, en tanto, en la siguiente providencia considera que dicho elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente para dar por acreditado el mismo pese a que no se encontraban otros elementos de prueba además de los contratos, así: “Además de la configuración de la relación laboral por estar presentes sus elementos característicos, advierte la Sala que el señor Batista Andrade, ejecutaba una labor de formación en “Piscicultura”, rigiéndose por la normatividad que regula la educación en nuestro país, como se indica a continuación: La Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: 43 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 44 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ARTÍCULO 4o.

FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.” (Negrilla y Rayas fuera del texto) Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Se Resalta y Subraya).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Resalta y Subraya la Sala) La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha Entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Ahora bien, la Ley 115 de 1994, establece en su artículo 1°, que: “OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” (Resalta y Subraya la Sala). A su vez el artículo 2° ídem, preceptúa: “SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.”.

Los artículos 36 y 37 de la citada Ley 115 de 1994, definen la educación no formal, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

36. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN NO FORMAL. La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el Artículo 11 de esta Ley.” “ARTÍCULO 37. FINALIDAD. La educación no formal se rige por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente ley.

Promueve el perfeccionamiento de la persona humana, el conocimiento y la reafirmación de los valores nacionales, la capacitación para el desempeño artesanal, artístico, recreacional, ocupacional y técnico, la protección y aprovechamiento de los recursos naturales y la participación ciudadana y comunitaria.” Conforme con la normatividad citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, es decir, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal45, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación. 45 ARTÍCULO 43 de la Ley 115 de 1994.

DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN INFORMAL. Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa El artículo 42 de la Ley 115 de 1994 permite que los maestros que prestan sus servicios en los Centros de Educación para Adultos, puedan computar su tiempo para el Escalafón Nacional Docente siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el Decreto 2277 de 1979, comprobándose de esta manera que la educación no formal se rige por las normas generales de educación, con el siguiente tenor: “ARTÍCULO 42.

REGLAMENTACIÓN. La creación, organización y funcionamiento de programas y de establecimientos de educación no formal y la expedición de certificados de aptitud ocupacional, se regirá por la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio que presten los docentes en los Centros de Educación de Adultos, es válido para ascenso en el Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando reúna los requisitos del Decreto-ley 2277 de 1979.” Significa lo anterior que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación2, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Batista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno3. Ahora bien, dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, empero, tal elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente, al criterio Jurisprudencial expuesto y al contenido de los Contratos de Prestación de Servicios, como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Según obra en el expediente, se suscribieron con el señor Batista Andrade Contratos y Órdenes de Prestación de Servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. interno 2460-2003, Actora: Sonia Stella Prada Cáceres. 3 Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente No. 150012331000199902561-01, Referencia No.3661-2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos.

Así lo demuestran las Órdenes de Servicio obrantes…”46 En igual sentido, se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia del 1º de septiembre de 201447, reiterando que al tener el SENA la función permanente de impartir formación laboral y profesional y la certificación de los estudiantes, le son aplicables a los Instructores las normas generales del Servicio Público de Educación concerniente a los docentes, lo que indica que, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Por su parte, en las siguientes providencias aluden a la identidad entre los instructores de planta y los formadores contratistas, en cuanto a las funciones estipuladas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, la asignación de horarios similares y en el obedecimiento tanto de las instrucciones como las órdenes de los Coordinares Académicos, sin hacer mención al servicio docente, de la siguiente manera: “Así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado en la intemporalidad de la relación, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, con desarrollo de idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta.

En efecto, las probanzas evidencian que la función desplegada por el accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la que laboró en calidad de Instructor brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes del Centro Agropecuario, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.

Y en cumplimiento del horario de labores que le fue encomendado en forma directa por dichos funcionarios, que comprendía impartir la formación durante determinadas horas por día según las áreas de instrucción que previamente le fueron definidas; situación que de todos modos implicó la ejecución de la labor asignada, con constancia y cotidianidad en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir, además, de la entrega de reportes a su superior, referidos al cumplimiento 46 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ (E). Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).- REF: EXPEDIENTE No. 200012331000201100312 01. NÚMERO INTERNO: 1994-2013. ACTORA: ENITH DEL CARMEN OSPINO CAMPO. AUTORIDADES NACIONALES. 47 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00503- 01(3517-13). Actor: MIGUEL JERÓNIMO PUPO ARZUAGA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa del trabajo conferido.

Todo ello, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna, no sólo con la ley48 y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad. Ligado a que desarrolló idénticas funciones a las estipuladas para los instructores de planta, de lo que fehacientemente dan cuenta los testimonios… quienes fueron contundentes en señalar que en el SENA Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios similares, debiendo todos obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los Coordinadores Académicos, que implicaban incluso no sólo la entrega mensual de reportes de cumplimiento de actividades sino además la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de la labor.

Este aspecto también lo encuentra demostrado la Sala, al cotejar las funciones desempeñadas por el actor y las establecidas para los Instructores de planta en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, relacionado en el acápite de pruebas.”49 En providencias más reciente, nuestro Tribunal de Cierre, consideró: “En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.50 De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda51 recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le 48 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 49 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00241- 01(2525-14). Actor: JAIRO GIRALDO VALENCIA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 50 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 51 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

(…) Por lo anterior, la Sala considera que entre el demandante y el accionado Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una verdadera relación laboral, disfrazada a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (COTRASER), en el período comprendido entre el 15 de marzo de 1999 y el 19 de enero de 2009, de naturaleza permanente, como las desempeñadas por el personal de instructores de la planta de personal; y, además, carecía de autonomía e independencia para el ejercicio de las tareas encomendadas, lo que determina que se desvirtúe el carácter del contrato de prestación de servicios y se configure — se repite— la relación laboral, sin que ello implique el reconocimiento de la condición de empleado público al actor; por lo tanto, se ha de confirmar la nulidad del oficio 2-2010-002235, de 7 de octubre de 2010, de la directora regional Risaralda del SENA.”52 Así mismo, refirió el máximo Tribunal de Lo Contencioso Administrativo en otro caso de un instructor del SENA, que: “En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.53”; en esa misma decisión concluyó: “De acuerdo con el a quo, los testimonios citados permiten advertir la subordinación propia de la relación laboral, en tanto que la demandante debía cumplir una jornada laboral y atender las directrices impartidas o asignadas por la entidad para el desarrollo de la labor encomendada, actividad que no era independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores académicos del SENA. 52 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00136- 01(2617-14). Actor: FRANCISCO JAVIER LÓPEZ CARDONA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA). Tema: Contrato realidad. 53 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.

En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario.

En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba.

Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante. En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios.

En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.”54 Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, es necesario para su declaración que se demuestre la existencia de los tres elementos de la relación laboral; por tanto, depende de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración respectiva, y en particular, (iii) la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, y no simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, se deben revisar en cada caso las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, sin adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 54 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257- 16). Actor: CLARA PATRICIA DÁVILA SUÁREZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011. Sentencia O-068-2018. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.5. DE LOS INSTRUCTORES DEL SENA55: El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195756 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195757 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. Posteriormente, la Ley 119 de 199458 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: “Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico”. Así, la misión especial encomendada al SENA comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente 55 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Subsección “B”, de la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 04 de julio de 2024, Radicado: 63001-23-33-000-2019-00159-01 (2006-2021). 56 “Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”. 57 “Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones”. 58 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones60: “ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.” 59 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena” 60 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/esco/sena/Paginas/manua- funciones.aspx República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201461.

Al respecto, la autoridad judicial señaló: “DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento.

Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional62 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 62 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación”.

Negrillas de la Sala. En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11963. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199264.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado65, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: “La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. 63 “Artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. 64 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 65 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

Esto último significa que, en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]” Negrillas de la Sala.

De esta manera el Consejo de Estado66 ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. Con todo, el Consejo de Estado ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al SENA a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio “bajo las reglas de la sana crítica”69 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada.

2.6. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO70: Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1671, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-2331-000-2012- 00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-0012301 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017- 00317-01(2118-20); entre otros. 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001- 23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 2500023-42- 000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 70 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa tesis disímiles72, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad73, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales74 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales75, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas76 e irrenunciabilidad a la seguridad social77.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que 72 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”. 73 Constitución Política, artículo 53. 74 Ibídem. 75 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 76 Constitución Política, artículo 25. 77 Ibídem. artículo 48, inciso 2°.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)78, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho 78 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que, en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

Igualmente, es menester tener en cuenta la posterior sentencia de unificación sobre el tema (SUJ-025-CE-S2-202179) en donde la misma Sección del Consejo de estado aclaró: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 79 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.7. EL CASO CONCRETO: En relación con el reparo formulado por la apoderada judicial de la parte demandada, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, la entidad accionada reprocha específicamente la acreditación del elemento de la subordinación, máxime cuando el demandante en el periodo comprendido entre el 12 de septiembre al 26 de noviembre de 2022 y mientras prestaba sus servicios en el SENA, fue docente ocasional de medio tiempo en la Escuela de Administración y Mercadotecnia EAM, con una permanencia de 20 horas semanales, situación que no se enmarca dentro de las excepciones para ejercer la docencia universitaria, lo que desvirtúa las afirmaciones realizadas cuando mencionó que realizaba diversas funciones con el SENA, de manera exclusiva, con el cumplimiento de horarios y obligaciones.

Por su parte, el demandante aseveró que las afirmaciones realizadas por dicha entidad son jurídicamente irrelevantes para el objeto del proceso, con mayor razón cuando no se está juzgando si es o no funcionario público, lo que denota que los servicios prestados con el SENA fueron de forma personal y exclusiva. En ese orden, incumbe analizar, si las actividades previstas en el objeto del contrato de prestación de servicios suscrito fueron ejecutadas de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o si por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que se encontró probada en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto, para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes, cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad al que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

Por consiguiente, de acuerdo con los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se realiza el siguiente recuento probatorio, el cual se dividirá en los siguientes acápites: 2.7.1 Pruebas relacionadas con las vinculaciones de la parte demandante con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Quindío, a través del Centro de Comercio y Turismo: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que el señor Jorge Andrés Tafur Gómez prestó sus servicios para la entidad demandada, en calidad de contratista para la prestación de sus servicios como instructor, de la siguiente manera: Contrato Valor Plazo de ejecución Objeto CO1.PCCNTR.3 35406780 del 25 de enero de 2022. $41.990.000 Diez (10) meses y veinte (20) días. 25 de enero de 2022 al 16 de diciembre de 2022 Prestación de servicios para orientar la formación profesional integral titulada y/o complementaria en la modalidad presencial y o virtual conforme a los modelos formativos establecidos en el Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío atendiendo las políticas institucionales y la normativa vigente.

Otro SI de modificación de contrato del 19 de abril de 2022. Según se advierte en las anotaciones realizadas en los informes mensuales de ejecución y los de supervisión presentados, así como en el formato de pago por concepto de honorarios y/o prestación de servicios personales, hubo una modificación del valor del contrato para un total de $41.860.000.

Dentro del contrato de prestación de servicios suscrito, referido en el punto anterior, además de cumplir con el objeto contractual, se impusieron, entre otras, las siguientes obligaciones81, resaltando especialmente las actividades relacionadas con: 1. Participar en la planeación de los procesos formativos de acuerdo con los lineamientos institucionales, para las áreas relacionadas con su perfil, correspondiente a la "Convocatoria de la APE para la conformación del Banco de Instructores del SENA 2022". 80Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 043_RECEPCIONMEMORIAL_CO1_PCCNTR_3354067_F.pdf, 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 6, 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 9, 81Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 005Anexos.

(pdf) NroActua 2.pdf, 020_MemorialWeb_Anexo7.pdf, 076_RECEPCIONMEMORIAL_INFORMEDESUPERVISI 20_MemorialWeb_Anexo.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.

Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles una vez ocurrido el hecho, todas las actividades y novedades que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo. 3. Participar cuando el centro de formación lo requiera, en jornadas de diseño y desarrollo curricular de programas de Formación Profesional Integral, conforme a las necesidades nacionales y a los lineamientos institucionales requeridos para las áreas relacionadas con su perfil. 4.

Evaluar los aprendizajes previos correspondientes a las fichas asignadas, previo a solicitud de aprendiz y aval del coordinador académico, de acuerdo con los procedimientos, plazos y herramientas tecnológicas que la entidad defina. 5. Ejecutar la formación profesional integral de acuerdo con el currículo, desarrollo curricular y proyecto formativo de los programas relacionados con su perfil. 6.

Aplicar según la modalidad, estrategias de enseñanza, aprendizaje, seguimiento y evaluación de acuerdo a los lineamientos pedagógicos y metodológicos de la entidad. 7. Participar cuando el centro de formación lo requiera, en proyectos de investigación técnica y/o pedagógica para fortalecer el proceso de formación de las áreas relacionadas con su perfil. 8.

Emitir juicio valorativo sobre el nivel de cumplimiento de los resultados de aprendizajes de las competencias del programa, adquiridos por los aprendices en el desarrollo de su formación, aplicando los procedimientos, plazos y herramientas tecnológicas que la entidad defina. 9. Registrar, verificar y hacer seguimiento oportuno en el sistema de información que la entidad defina para la Gestión de la Formación Profesional Integral mediante las siguientes actividades: a) Verificando que la totalidad de los aprendices seleccionados y matriculados queden en ese estado, b) Verificar juicios evaluativos, rutas de aprendizaje, para reintegrados o trasladados, c) Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. 10.

Aplicar y hacer cumplir el reglamento del aprendiz, así como el manual de convivencia del Centro de Formación. 11. Apoyar procesos de Registro calificado para los programas en nivel tecnólogo de las áreas relacionadas con su perfil, cuando el centro lo requiera. 12. Realizar seguimiento en la etapa productiva y apoyar la verificación de alternativas de etapa practica de los aprendices que le sean asignados, cuando el centro de formación lo requiera. 13.

Apoyar y acompañar los procesos de autoevaluación de programas de formación en nivel tecnólogo del Centro de Formación. 14. Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual. 15. Entregar los soportes del procedimiento de Ingreso de aprendices al programa de formación tales como: Ficha de matrícula; fotocopia del documento de identidad, y/o requisitos definidos en el diseño curricular, cuando ejecute formación complementaria. 16.

Participar cuando el centro lo requiera en el proceso de selección, diseño de talleres e instrumentos que alimenten los bancos de pruebas para la selección de aprendices. 17. Acatar los lineamientos del Sistema Integrado de Gestión y el Sistema de Seguridad de Salud en el Trabajo y asistir a las convocatorias que el centro programa. 18.

Apoyar al centro de formación cuando este lo requiera, en la promoción del portafolio de servicios. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 19.

Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto del contrato y una vez finalizado, quedar a paz y salvo con el Almacén. 20. Aplicar al proceso de certificación de la norma de competencia “orientar formación presencial y/o virtual de acuerdo con procedimientos técnicos y normativa”, o la actualización o; en su defecto, deberá aplicar al proceso de certificación de la norma y aportar la evidencia de la inscripción efectiva al mismo, en el informe de ejecución contractual siempre que esta sea ofertada por la entidad. 21.

Acompañar a los aprendices a las actividades que se encuentren planeadas por el equipo de Bienestar al Aprendiz, cuando lo requiera. 22. Informar al Centro de formación dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al conocimiento del hecho (s) y circunstancia (s), que puedan incidir en la oportuna o debida ejecución del contrato o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del SENA. 23.

Permanecer identificado con su carné dentro de las instalaciones del SENA y en los lugares donde desarrolle el objeto contractual, así como impartir formación con la ropa adecuada para el ambiente de aprendizaje. 24. Promover en los aprendices y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial y salud ocupacional, al igual que las normas ambientales y otras que sean de cumplimiento y referencia. 25.

Atender oportunamente las solicitudes y requerimientos hechos por la Subdirección del Centro, Coordinación Académica, Supervisor de Contrato y/o el encargado del seguimiento técnico pedagógico y demás miembros de la comunidad educativa, que estén directamente relacionadas con el objeto contractual y presentar informes mensuales y/o periódicos de la ejecución del contrato, según lo determine la entidad o el centro de formación. 26.

Participar en las actividades de transferencia tecnológica técnica y/o institucional que el SENA y/o el centro de formación desarrolle para el fortalecimiento de habilidades pedagógicas, metodológicas y transversales, así como las acciones de certificación de competencias genéricas y/o técnicas que validen el desempeño como instructor. 27.

Acompañar, cuando sea necesario, los procesos de alistamiento relacionados con las actividades de preparación documental requerida para los procesos de compra de materiales de formación y/o equipos y herramientas, dichos documentos tienen que ver con elaboración de fichas técnicas y formatos de solicitud de materiales de formación. 28.

Proponer y liderar, cuando sea necesario y se cumpla con los requisitos institucionales exigidos, el desarrollo de actividades académicas complementarias como giras y visitas técnicas, entre otras, que favorezcan el fortalecimiento de la adquisición de competencias por parte de los aprendices del centro. 29. En caso de ser designado por el Subdirector, participar en los procesos de evaluación de propuestas en desarrollo de los procesos de contratación. 2.7.2 Pruebas que acreditan el cumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza del contratista Jorge Andrés Tafur Gómez con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Regional Quindío: -Se aportaron los informes mensuales de ejecución contractual presentados por el demandante, respecto de los meses de enero a diciembre de 2022, acompañados de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa los informes de supervisión del contrato82, los formatos de pago83, plan de pagos84 y los comprobantes de liquidación y pago de aportes a seguridad social85, así como el informe final de supervisión y el formato entrega bienes e información de ejecución contractual por el contratista86. -Reporte juicios de evaluación87 de fecha 16/02/2022 al 28/11/2022 del SENA Regional Quindío, Centro de Comercio y Turismo, frente a los programas de Fortalecimiento en Lectura Critica para la Articulación con la medía y Redacción y Ortografía. -Constancia de asignación de los programas de Fortalecimiento88 en Lectura Critica para Articulación con la Media y Redacción y Ortografía, asignadas al demandante en la plataforma virtual Sofiaplus. -Pantallazo del diagrama de los horarios de trabajo del demandante y de la programación del mismo para el mes de junio, con ocasión al periodo de vacaciones de mitad de año en los colegios89. -Registros fotográficos de las actividades realizadas por el actor90. 82 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 064_RECEPCIONMEMORIAL_INFORMEDESUPERVISI.pdf a 075_RECEPCIONMEMORIAL_INFORMEDESUPERVISI.pdf. 83Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 051 051_RECEPCIONMEMORIAL_GF_1094900016_12622_.pdf a 062_RECEPCIONMEMORIAL_GF_1094900016_12622_.pdf, 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf. 84Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 7 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 10. 85Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 22-25 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 26-30. 86Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 9-17, 61-69, 113- 121, 200-208, 308-317, 422-431, 499-507, 587-595, 104-112, 1111-1119, 140-141, documento: 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 9-16, 60-68, 112-120, 199-207, 307-316, 421-430, 498-506, 586-584, 104-112, 1110-1118, 140-141, 142-143. 87Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 007Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, 020_MemorialWeb_Anexo4.pdf, Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 496-498, 676-103, 110-1110, 116-140 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 495-497, 675-103, 110, 115-140. 88Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 21-27, 71-79, 99-100, 126-133, 209, 318, 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 20-26, 98-99, 125-132, 208, 317, 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 7-11 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 10-14. 89Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 11-17 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 14-20. 90Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 18-20, 58-59, 122-125, 305-307, 416, 418-421, 115, 142, 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 17-19, 57-58, 121-124, 304- 306, 415, 417-420, 115, 141-142, 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 19-21 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 22-23, 24-25.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa -Listado de asistencia de los estudiantes91 en las distintas instituciones educativas para las cuales el demandante impartió orientación, para el año lectivo 2022. - Fichas de técnicas de aprendizaje y material de apoyo92, a través de los cuales se evidencia el tiempo de actividad y el temario, para los programas de formación de Fortalecimiento en Lectura Critica para la Articulación con la Media y Redacción y Ortografía, impartidas por el demandante en el Centro de Comercio y Turismo del SENA - Regional Quindío, durante la vigencia del año 2022. -Reporte de inscripción de los estudiantes93 y listado de estudiantes94, para los programas de formación en Redacción y Ortografía y Fortalecimiento en Lectura Critica para la Articulación con la Media. -Reposan oficios suscritos por los representantes legales de las instituciones educativas95 Santa María Goretti, Instituto Montenegro, Rafael Uribe Uribe, Santa Teresita (Pijao), (la Tebaida), Segundo Henao (Calarcá) y Marcelino Champagnat, quienes solicitaron se imparta la formación complementaria en Lectura Critica, Ciencias Naturales y Razonamiento Cuantitativo y Redacción y Ortografía, orientada por el instructor Jorge Andrés Tafur Gómez. -Reposa oficio del 21 de abril de 202296, suscrito por el Gerente Regional Eje Cafetero de la Empresa Expertos Seguridad LTDA, quien solicitó al Subdirector del Centro de Comercio y Turismo del SENA - Regional Quindío, la formación del curso de Redacción y Ortografía con el instructor Jorge Andrés Tafur Gómez, para los días martes y viernes de 04:00 p.m. a 06:00 p.m., dando inicio al proceso formativo el 03 de mayo de dicha anualidad. 91Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 28-32, 80-81, 163-166, 245-280, 362-388, 413, 417, 453-483, 536-563, 639-665, 107-108, 112-113, 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 27-32, 79-80, 162-166, 244-279, 361-387, 412-414, 416, 451-482, 535- 562, 638-664, 107-108, 1119-113, 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 17-18 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 21-22. 92Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 82-98, 167-192, 281-302, 389-412, 484-495, 564-586, 596-638, 666-675, 109-110, 113-115 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 81-97, 166-191, 280-303, 388-411, 483-494, 563-585, 665-674, 108- 110, 113-114. 93Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 102-112, 318- 320 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 91-97, 101-111, 318-320. 94Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 134-162, 211- 244, 322-361, 432-452, 508-535, 105-107, 552-558 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 91-97, 101-111, 133-161, 210-243, 321-360, 431-451, 507-535, 104-107. 95Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 49-54, 60, 101 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 48-53, 59 y 100. 96Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 193 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 192.

En este sentido se destacó que el instructor Jorge Andrés Tafur Gómez, visitó el colegio institución Educativa Marcelino Champagnat sede Acacias y se le informó que contactara al coordinador y rector la segunda semana de febrero, ya que se encontraban comenzando calendario académico y estaban apenas organizando el cronograma de horarios. -Reposa Acta No. 06-2022100, frente al comité de reunión llevada a cabo en Coordinación Académica el 29 de mayo de 2022, en la cual se realizaron ciertos requerimientos a varios contratistas frente a posibles incumplimientos del contrato 97Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 55-57 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 54-56. 98Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 010Anexos (.mp4) NroActua 2.mp4. 99Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 4-6 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 4-7. 100Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 048_RECEPCIONMEMORIAL_ACTANº062022NO.pdf.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de prestación de servicios suscrito. Sobre el particular el supervisor del contrato, realizó las indagaciones correspondientes, poniendo de presente lo siguiente: “El contratista Jorge Andrés Tafur manifiesta que él se comunicó con la coordinadora, donde ella le manifestó que no había agua en algunos sectores del colegio, motivo por el cual le solicitó que adelantara la formación; sin embargo, yo no podía adelantar la formación ya que tenía pico y placa, por lo que me llaman posteriormente a indicarme que los aprendices me estaban esperando, situación que se me hizo extraña, por lo que se había quedado en que se iba a dar formación por la situación del agua, igualmente con relación a las horas los colegios solo nos dan una hora, estando para ese colegio de 3 a 5 pm.” Finalmente, se concluyó que los contratistas se comprometían a tener mayor comunicación con el supervisor del contrato, frente a situaciones que se presenten con relación al cumplimiento del objeto contractual. -Mediante correo electrónico del 24 de enero de 2022101, la líder de Articulación para la vigencia del año 2022, Jhesica Yuliana Cubillos Quintero, remitió información relacionada con el Programa de Competencias Básica Articulación con la Media – reunión. Al respecto solicitó: 1) Estar atentos a la solicitud del proceso de “Pago de Póliza”, el cual estaba previsto llevarse a cabo ese mismo día, debiendo hacer envió de este según las instrucciones que reciban y 2) Asistir presencialmente a la primera reunión del Programa de Articulación, 5:00pm en la Escuela de Turismo. -Se allegaron soportes de recepción de correos electrónicos del 25 de abril, 03, 15, 17 y 24 de mayo de 2022102, en los cuales el Coordinador Académico, Giovanny Ibarra Palacios, informó a los instructores sobre el compromiso pactado en reunión realizada el 20 de mayo de 2022, remitiendo el acta respectiva, esto como quiera que se realizó visita de seguimiento por medio de la Líder del Programa de Articulación con la Media, Jhesica Yuliana Cubillos Quintero, sin que hubiera sido posible llevarse a cabo la diligencia, por cuanto en ninguna de las dos instituciones se encontró con la presencia de los instructores. -El demandante aportó pantallazo103 de correo electrónico de citación, recepcionado el 23 de noviembre de 2022, el cual fue remitido por el Coordinador 101Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 006Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 8 y 020_MemorialWeb_Anexo3.pdf, pág 8. 102Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 050_RECEPCIONMEMORIAL_CORREO_GIOVANNYVIC.pdf. 103Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 19 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 23.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Académico, Giovanny Vicente Ibarra Palacios, para asistir a la reunión que pensaba llevarse a cabo el 25 de noviembre de 2022 a las 3:00 p.m., en la oficina de la Coordinación Académica del Programa de Comercio y Servicios del Centro de Comercio y Turismo barrio Galán, con el fin de revisar el tema relacionado con las horas faltantes. -El 28 de noviembre de 2022104, el Coordinador Académico, Giovanny Vicente Ibarra Palacios, informo mediante correo electrónico a los instructores de la entidad, el reenvió del informe de formación complementaria, con el fin de que se realice el trámite a que haya lugar, dado que tiene relación directa con las obligaciones contractuales y el pago de honorarios. -Se aportó pantallazo de correo electrónico enviado el 09 de diciembre de 2022105 al Supervisor del contrato, en el que se le agradeció e informó sobre el apoyo recibido por parte de algunos instructores, entre ellos el demandante, quienes realizaron el apoyo en el programa de Articulación con la Media desde el día 28 de noviembre de 2022, así como el apoyo en la organización, recolección y verificación de los documentos de los aspirantes a la cadena de formación, dando cumplimiento al convenio del programa de Articulación con la Media, así como el apoyo en la revisión de las carpetas del programa. 2.7.4 Documentos que acreditan que el demandante durante el término de ejecución del contrato de prestación de servicios celebrado con la entidad demandada, también prestó sus servicios como docente de medio tiempo con la Institución Universitaria EAM: -Se allegó por parte de la entidad demandada, respuesta a derecho de petición de fecha 15 de noviembre de 2023106, emitida por la Institución Universitaria EAM, mediante el cual, adjunta los contratos firmados durante el año 2022, por el señor Jorge Andrés Tafur Gómez, los cuales se distinguen así: Contrato Entidad Valor Plazo de ejecución Objeto Contrato de prestación de servicios profesionales del 01 de Institución Universitaria EAM $1.412.501 01 de marzo al 30 de junio de 2022.

Revisar y ajustar las publicaciones científicas. 104Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 063_RECEPCIONMEMORIAL_IICORREO_GIOVANNY.pdf. 105Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 003Demanda(.pdf) NroActua 2.pdf, pág 20 y 020_MemorialWeb_Demanda.pdf, pág 24. 106Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), archivo: 038_RECEPCIONMEMORIAL_1RESPUESTADERECHO.pdf.

Institución Universitaria EAM $1.412.501 05 de julio al 25 de noviembre de 2022. Coordinador publicaciones científicas. Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año docente ocasional de medio tiempo del 12 de septiembre de 2022109. Institución Universitaria EAM $1.412.501 12 de septiembre de 2022 al 26 de noviembre de 2022.

Durante el termino de duración especificado en la cláusula primera del presente contrato el docente se obliga a prestar sus servicios en a la institución como docente de medio tiempo, con una permanencia de 20 horas semanales, que comprenden la docencia directa y/o investigación y/o proyección social y/o actividades de apoyo administrativo y las actividades complementarias.

Contrato de prestación de servicios profesionales del 19 de noviembre de 2022110. Institución Universitaria EAM La EAM pagará al contratista por la actividad desarrollad a, la suma que resulta de multiplicar el número de horas orientadas, por cincuenta mil pesos (50.000). El contrato tendrá una duración de 24 horas y terminará el 04 de marzo de 2023.

El contratista se compromete con la Institución Universitaria EAM a: 1) Orientar y dirigir el Módulo Producción de Textos académicos s los estudiantes del Diplomado en Pedagogía y Docencia Universitaria para la cohorte XXIV – D. 2) Brindar las asesorías a los estudiantes, derivadas del desarrollo del diplomado. c) Entregar las notas correspondientes de acuerdo a los plazos fijados. d) Presentar el informe con los debidos soportes que acrediten la realización o ejecución del contrato. 107Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 040_RECEPCIONMEMORIAL_3CONTRATOPS.pdf. 108Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 041_RECEPCIONMEMORIAL_4CONTRATOPS.pdf. 109Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 039_RECEPCIONMEMORIAL_2CONTRATOJORGETAF.pdf y 475_MemorialWeb_Anexos_Indice_16_477.pdf. 110Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 042_RECEPCIONMEMORIAL_5CONTRATOPS.pdf.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.7.5 Pruebas relacionadas con la reclamación administrativa y la respuesta proferida por la entidad demandada: -A través de escrito presentado el 24 de enero de 2023111 bajo el radicado No. 63- 1-2019-000277, la parte demandante solicitó a la entidad demandada, la liquidación y el pago a su favor de conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios, causados durante el periodo laborado para el SENA – Centro de Comercio, Industria y Turismo de la ciudad de Armenia, Quindío, como instructor, durante el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2022 y el 16 de diciembre de 2022, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales que para dichos efectos establece la Ley. -La anterior petición fue resuelta mediante el Oficio No. 63-2-2023-000090 del 02 de febrero de 2023112 y suscrita por el Subdirector del Centro de Comercio y Turismo de la Regional Quindío, negando las peticiones incoadas, argumentando que dicha relación contractual no generaba ningún vínculo laboral alguno, por lo cual se hizo el reconocimiento y pago de honorarios y no de salario o sueldo, aunado que contó con la posibilidad de suscribir otros contratos de prestación de servicios, como lo hizo con la EAM, y que las actividades realizadas se sujetaron a los horarios de la formación acordada con su supervisor, la institución educativa y al seguimiento de lo establecido en los diseños curriculares, lo que permitió inclusive que durante los meses de noviembre y diciembre de 2022, no tuviera programación de formación directa, sino que esto le acarreara incumplimientos contractuales, más aún cuando la formación complementaria se programó desde el MEG con el insumo suministrado para cada periodo contractual. -Cabe advertir que toda la documentación antes enunciada, fue igualmente allegada por la entidad demandada, soportada en documentos correspondientes de 436 y 489 archivos individuales respectivamente, los cuales se pueden visualizar en el aplicativo SAMAI, desde el consecutivo No. 038 al 961. 2.7.6 Prueba Testimonial: El día 28 de enero de 2025113, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la cual se desarrolló en los siguientes términos: 111Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 008Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf y 009Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf. 112Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 008Anexos(.pdf) NroActua 2.pdf y 020_MemorialWeb_Anexo6.pdf. 113Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), documentos: 977_Acta_Audiencia_de_Pruebas(.pdf) NroActua 30 y 978_Audiencia_de_Pruebas (.mp4) NroActua 31.

Sostiene que no tiene ninguna relación de negocios ni de parentesco con el demandante y que no lo conoce. Arguye que la relación contractual con la parte actora no fue mucha ya que el señor Jorge Andrés solo estuvo como instructor en el área de cursos complementarios. Recalca que, en la formación complementaria, los instructores son totalmente libres y son quienes arman sus cursos y grupos de formación y, por ende, nunca lo vio asistir a las reuniones programadas en el SENA.

Asevera que, los cursos complementarios eran manejados por la coordinación misional que en ese momento la encabezaba el señor Carlos Valencia, e igualmente eran programados por la señora María Fernanda Echeverri, quien era la persona encargada de manejar los instructores de formación complementaria, aseverando que solo estaba ahí por ser funcionario de planta y ser la persona que auditaba el contrato del demandante, sin embargo, los contratistas no tenían un horario.

Explica que los instructores de formación complementaria, como es el caso del demandante, son quienes buscan sus grupos para dar formación y son totalmente independientes en cuanto a la formación que ellos dan, pues consiguen la gente y el sitio y solo le reportan a la coordinación misional en que sitios van a dar dicha formación (se hacía de forma mensual).

Expone que, prácticamente nunca veía al demandante en el centro de formación, y por ende, al ser hechos que sucedieron hace algunos años, cree, si no está mal, que el demandante daba formación en el área español. Dilucida que la independencia que tenía el instructor en la formación era absolutamente en todo, incluyendo la parte temática, pues ellos mismos citaban a la gente tomando en cuenta el tiempo que tuvieran disponible, aunado que ellos eran quienes citaban a las personas en el sitio que conseguían, el lugar y la hora que consideraran pertinente.

Manifiesta que los instructores son quienes van a los municipios, se conectan con las alcaldías y algunos colegios de los municipios, hablan con los rectores; y en el caso de las áreas relacionadas con matemáticas o español, se miran cuáles son las falencias que los estudiantes de esos colegios o instituciones tienen y les arman su formación, siendo ellos quienes acuerdan los correspondientes horarios para los estudiantes, normalmente lo hacen en horarios que tengan los colegios disponibles.

En respuesta a los planteamientos realizados por la apoderada de la entidad demandada, informó que el demandante nunca le pidió permiso, aunado que no lo conocía y en la oficina que estaba para el momento de los hechos, nunca estaba el señor Jorge Andrés Tafur Gómez. Da claridad explicando que además de los colegios, la consecución de la gente para la formación se hacía por medio de las alcaldías o con las secretarias de educación de dichas entidades, donde se ubican las personas que trabajan en esas áreas y, con base en ello y de conformidad con lo que la gente de las zonas les solicita, como los comerciantes de los municipios, los hijos de los comerciantes, etc, etc, salen estos grupos para darles formación, y muchas veces estas formaciones se hacían los días sábados o entre semana, dependiendo de los horarios con los cuales tanto en las alcaldías como en las rectorías de los colegios les dispongan a ellos para impartir formación en esas zonas.

No le consta si el demandante prestó servicios de forma coetánea o paralelamente con el SENA. Sostiene que los contratistas no tienen que cumplir obligaciones fuera de las estipuladas en el contrato, y en su caso personal, aseveró que siempre se cuidan de que esto pueda suceder, por ende, adujo que no se podía tener el control que quisieran para darle un mejor manejo a la formación. Arguye que, los instructores que imparten formación complementaria, por el conocimiento que ellos tienen en cada una de sus áreas, los elementos que normalmente utilizan, son los que la institución o el colegio les facilita o muchas veces lo hacen en ambientes de formación de las alcaldías, en la Cámara de Comercio de Armenia, donde se prestan las instalaciones y ellos van directamente hasta el lugar e imparten las formaciones que allá tengan.

No recuerda si para el tiempo en que el demandante estuvo contratado con el SENA, contaba con personal de planta que hiciera las mismas funciones, aclarando que normalmente los instructores de planta están dentro de las instalaciones de la entidad y en el centro de formación donde imparten formación titulada presencial, y por lo tanto, por ser funcionarios de planta, para poder salir a municipios, necesitan de un permiso especial.

Sostiene que, frente a la supervisión del contrato del demandante, ellos dependían de María Fernanda Echeverri, quien era persona que organizaba los correspondientes grupos y quien en su momento se comunicaba con los rectores y las alcaldías para saber cómo era el trabajo de los instructores en la zona, y ellos eran quienes le pasaban el reporte a María Fernanda.

En respuesta a los interrogantes planteados por República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa el apoderado de la parte demandante, manifestó que conoce la plataforma SOFIA, y que en lo relacionado con la programación de las horas de los instructores y los colegios a donde se deben dirigir y el cargue de dicha información en la plataforma, son ellos mismos quienes suben la misma con base en lo que se reportó en los colegios, enfatizando que dicha actuación no la hace coordinación académica, sino que lo hacen los instructores directamente, donde posteriormente, María Fernanda se encarga de hacer la verificación de que se esté cumpliendo con los reportes que se pasan de forma mensual.

Respecto a las aseveraciones expuestas por el apoderado, quien resaltó que la parte actora trabajó 130 horas en promedio por los meses y que esas horas las consiguió exclusivamente el demandante como instructor y frente al interrogante en cuanto a si el SENA programaba esas horas, en las que directamente hiciera el enlace con la alcaldía o los colegios, enfatizó nuevamente que eran los instructores quienes realizaban tal actuación y en efecto, las alcaldías son quienes abren las puertas en cada uno de los municipios (ya que al SENA lo conocen en todas partes) y los instructores van con su correspondiente carnet, se presentan como contratistas del SENA y allá cuadran los horarios con los rectores y las alcaldías, tomando en cuenta la disponibilidad de ambientes y de las personas.

Indicó que no tuvo contacto presencial con el demandante, pues cuando estaba como supervisor de contratos, tenía la supervisión de aproximadamente 250, 300 instructores y no recuerda si tuvo algún tipo de contacto con el demandante, ya que este mantenía muy alejado tanto del centro como del contacto con él. Negó la pregunta relacionada frente a los eventos en los que los instructores cuando no estaban laborando en los colegios, estaban obligados a prestar algún tipo de trabajo con el SENA, a lo que dijo que no. Mencionó que el SENA no asignaba horarios de vacaciones cuando los colegios estaban cerrados y que el SENA tampoco encomendaba tareas de archivo y de correspondencia en estos espacios de tiempo cuando los instructores aun tenían un contrato.

No recuerda si llegó a realizarle al demandante llamados de atención por escrito, reiterando que fue hace más de dos años además de que no lo conocía, pues solo escucho su nombre pero nunca estuvo en su oficina. De otra parte, de acuerdo a los anteriores medios de prueba, se tiene acreditado que el señor JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ prestó personalmente sus servicios para orientar la formación profesional integral titulada y/o complementaria en la modalidad presencial o virtual, conforme a los modelos formativos establecidos en el Centro de Comercio y Turismo del SENA Regional Quindío, entre el 25 de enero de 2022 al 16 de diciembre de 2022, siendo remunerado mediante el pago de los honorarios pactados en el contrato referido y en el Otro SI de modificación del mismo.

Por ende, se puede advertir que las actividades desempeñadas por el accionante en cumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito directamente con la entidad demandada, eran las de un verdadero instructor que lo requería, exigiéndosele para el ejercicio de su labor el cumplimiento de un horario laboral aunado a su disponibilidad permanente para desarrollar las labores encomendadas, supeditada a controles y seguimientos, indicador de una relación subordinada, que en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto del contrato, que se constata fueron cumplidos por el demandante.

Por ello, considera esta Sala que se encuentran probados dos de los elementos necesarios para la configuración de la relación laboral, esto es, lo correspondiente a la prestación del servicio de manera personal y la cual fue remunerada. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, en cuanto a la subordinación como elemento necesario para la configuración del contrato realidad, considera esta Sala de decisión que también fue acreditado, no solo por el simple hecho de que el actor ejecutó actividades de instructor del SENA las cuales según la posición de la Subsección “A” del Consejo de Estado114 han sido asimiladas a la labor de los maestros, de modo que la subordinación resulta inherente -tal como lo pretende la parte actora-, sino también por la forma concreta como se ejecutaron los servicios.

Se resalta igualmente que el contratante y beneficiario del servicio personal y remunerado prestado por el accionante, fue permanente, ello teniendo de presente la propia labor desempeñada, así como las pruebas recaudadas, que vislumbra la permanencia del servicio que el accionante prestó a la entidad demandada. Se puede concluir, que la labor de profesional fue ejecutada de manera subordinada, como quiera que el contratista no poseía autonomía e independencia para realizar sus labores, pues se encontraba recibiendo órdenes y/o directrices de personal de empleados públicos que trabajan directamente para la entidad, sumado a la disposición permanente para atender aquellos casos que lo requieran; además, dentro de sus obligaciones contractuales estaba estipulado el presentar informes, así como cumplir con directrices y metas emitidas y trazadas por la entidad demandada, así como por la Líder de Articulación con la Media, el Coordinador Académico, el Coordinador Misional y/o Grupo de Formación Integral y Gestión Educativa y el Supervisor del Contrato; obligaciones que sin duda llevan implícito el componente de subordinación, de tal suerte que no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.

También se evidencia que el demandante contaba con la disponibilidad de planta física y elementos básicos y fundamentales suministrados por la entidad para desarrollar la actividad de instructor en sedes del SENA y en instituciones educativas públicas y privadas y empresas, los cuales eran suministrados por la misma entidad para impartir formación; incluso, debía comunicar y/o notificar el cronograma de actividades a desarrollar y en igual sentido, la Líder de Articulación con la Media, asistía a los colegios y/o instituciones educativas para verificar el seguimiento, la ejecución y el cumplimiento de las actividades establecidas en el programa de Competencias Básicas de Formación Complementaria; además de asistir a capacitaciones o eventos que programaba la entidad, tal como se advierte en la constancia de remisión de los correos electrónicos, donde se colige que los 114 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014. Exp. No. 20001233100020110050301. Demandante: Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga, Demandado: SENA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa instructores, entre ellos el demandante, eran constantemente citados a reuniones relacionadas con el Programa de Articulación con la Media y de igual manera les comunicaban los compromisos pactados en las reuniones realizadas, los informes de formación complementaria con sus respectivas novedades a subsanar, citaciones para verificar las horas faltantes y solicitudes de apoyo en la organización, recolección, verificación de documentos de los aspirantes a la cadena de formación, así como la revisión de las carpetas del programa.

Adicionalmente, se pudo evidenciar que para el año 2022, con ocasión al contrato de prestación de servicios suscrito, se llevaron a cabo Comités de reunión con los instructores, con ocasión al posible incumplimiento de las labores desempeñadas por el demandante, así como de dar a conocer las competencias básicas que ofrece el SENA a las instituciones educativas, con el propósito de brindar las formaciones complementarias, factores que denotan la existencia de un vínculo laboral, aunado que existe suficiente ilustración de que el servicio fue prestado a su favor y de la concurrencia de los elementos necesarios para declararlo.

Se resalta que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por el accionante; en cumplimiento de la Ley 119 de 1994 poseen como Misión: “El SENA está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.”115.

Por ello, se puede decir que los servicios como instructor para orientar la formación profesional integral titulada o complementaria en la modalidad presencial y/o virtual, a través del proceso de enseñanza – aprendizaje - evaluación, desde su planeación y ejecución, basado en competencias laborales y de aprendizaje por proyectos, prestada por el demandante son de aquellos con los que la entidad demandada debe contar de forma permanente, pues están ligados a su objeto social, ya que están estrechamente ligadas al cumplimiento del componente misional y legal, es decir, la labor desempeñada por el actor obedecía al quehacer propio de la entidad.

De las pruebas allegadas, se advierte que el demandante en la ejecución de las actividades de instructor cumplió con las obligaciones pactadas en el contrato que concuerdan con las que se establecen en los Manuales de funciones de la entidad para los empleados públicos de carrera administrativa y/o provisional de la planta del SENA, para año 2022 -donde inicia la prestación de los servicios- al mes de 115 Recuperado de: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/misionVision.aspx.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

(…). Si bien, para el año 2015 y 2017 se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleados de la planta de personal del SENA, a través de la Resolución No. 1302 de 8 de julio de 2015117 y la Resolución No. 1458 del 30 de agosto de 2017118, siendo posteriormente adicionada y modificada por la Resolución 1-0674 del 26 de marzo de 2024119, se evidencia para el caso de los instructores dos tipos de habilidades, las generales o pedagógicas que se establece en la mencionada resolución y de la cual hace parte las funciones del accionante, y las especificas o técnicas que se registran en el manual especifico por Red de Conocimiento y Área Técnica, y que en sí mantienen la misma descripción de 116 Según lo consultado en la página web de la entidad el día 27 de agosto de 2025. https://www.sena.edu.co/esco/sena/MF/manual_de_funciones_y_competencias_laborales_986_07_08_ 06_2007.zip 117 “Por la cual se actualiza y compila en un solo cuerpo normativo el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.

Recuperado de: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/MF/Resolucion_1302_de_%202015_28_07_2015.pdf 118 Según lo consultado en la página web de la entidad el día 27 de agosto de 2025. https://www.sena.edu.co/es-co/sena/MF/anexos_resolucion_1458_3.zip 119 Según lo consultado en la página web de la entidad el día 27 de agosto de 2025. https://www.sena.edu.co/es- co/sena/Documents/anexo_adicion_modificacion_manual_funciones_res_1458_2017.pdf https://www.sena.edu.co/es- co/sena/MF/anexo_2_adicion_modificacion__manual_Funciones_res_1458%20_de%20_2017.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa funciones esenciales de los instructores señalados en la Resolución 986 de 2007.

Por lo anterior, está demostrada la igualdad o similitud, que es reseñado por la jurisprudencia como el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, parangón que es posible de efectuar en este caso. Adicionalmente, del testimonio rendido por el señor GIOVANNY VICENTE IBARRA PALACIOS, quien en su momento fue supervisor del contrato suscrito por el demandante, en concordancia con las funciones y actividades desarrolladas por la parte actora, los informes de ejecución y de supervisión presentados y del análisis de las demás pruebas documentales obrantes en el expediente, se tiene demostrado que en la ejecución del contrato, al señor JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ le exigían el cumplimiento de condiciones propias de una relación laboral, como la asistencia a reuniones, el uso de elementos distintivos (carnés), la consecución de aprendices y programas de formación, la identificación del contratista en nombre de la entidad, la programación de un horario de formación y especificación de las horas de trabajo, la identificación, el nombre de la entidad del contratista y el uso de herramientas necesarias para la realización de los programas de formación suministrados por el SENA.

Así las cosas, no se logra evidenciar que la labor – instructor y/o formador profesional integral para desarrollar actividades en la modalidad presencial y/o virtual– desarrollada por el demandante este revestida de la temporalidad, autonomía e independencia que caracteriza al contrato de prestación de servicios, por lo que, a juicio de la Corporación la parte logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios del demandante a través de un contrato de prestación de servicios, incurriendo el acto administrativo demandado en violación de las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, ya estudiadas en el aparte general de esta providencia, así como los artículos 25 y 53 de la C.P.; en tanto, corrió con la carga de la prueba de acreditar los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre el accionante y la entidad demandada entre el 25 de enero de 2022 y al 16 de diciembre de 2022.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que, ello no implica que la persona obtenga la condición República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.120 Por consiguiente no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada al enfatizar que el señor JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ, en calidad de empleado público, tenía una excepción para ejercer la docencia universitaria, con un máximo de cinco (5) horas semanales dentro de la jornada laboral, y que no obstante en el contrato suscrito con la institución universitaria EAM, para el periodo comprendido del 12 de septiembre al 26 de noviembre de 2022, este se obligó a prestar sus servicios como docente de medio tiempo, con una permanencia de 20 horas semanales, considerando que por el solo hecho de tener un vínculo contractual con la EAM, se desvirtuaban las alegaciones de la demanda, en especial aquellas relacionadas con las múltiples funciones que tenía de manera exclusiva con el SENA, específicamente en el cumplimiento del horario y las obligaciones impuestas.

Sobre el particular, el Consejo de Estado121 manifestó que “(…) tanto bajo el régimen constitucional anterior como el actual y la legislación anterior como la actual, al docente oficial con una vinculación de tiempo completo se le ha permitido desempeñar la cátedra (por horas, limitadas en su número según la normatividad del año) y por tanto, recibir un salario por la primera vinculación y honorarios por la segunda.

A contrario sensu, no le está permitido –situación inhabilitante- ejercer más de un cargo de tiempo completo y recibir la segunda remuneración.” En efecto, de la revisión detallada de los contratos suscritos con la Institución Universitaria EAM, se advierte que el demandante solo en uno de estos contratos, prestó sus servicios como docente ocasional de medio tiempo, y no siempre fue así, pues desarrolló otro tipo de labores relacionadas con la investigación, proyección, ejercicio de actividades de apoyo, asesorías, revisión, ajuste y coordinación de publicaciones científicas, entre otras, funciones de las cuales no se evidencia interferencia alguna en el ejercicio de su labor como instructor en el SENA; máxime cuando en dichos clausurados se especificó textualmente que el contratista actuaria 120 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

( )». 121 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCION “B”. Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO. Sentencia proferida el 26 de enero de 2006. Radicado No. 25000-23-25-000-2001-09322-01(6248-05). Actor: JOSE IGNACIO PARDO CARRILLO. Demandado: DISTRITO CAPITAL SECRETARÍA DE EDUCACION. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa por su propia cuenta con total autonomía e independencia; situación muy diferente a lo que se pudo extraer en el caso que hoy es objeto de debate.

Lo anterior, como quiera que la jurisprudencia ha sido reiterativa en manifestar que la actividad docente no se lleva a cabo mediante el ejercicio de coordinación de actividades, sino que por el contrario requiere de instrucción, directriz y vigilancia, las cuales son direccionadas por sus superiores jerárquicos, careciendo entonces el actor, de autonomía en el ejercicio de dichas funciones, tal como fue probado por este, quien allegó sendos archivos a través de los cuales se visualizan las fichas técnicas de aprendizaje de las asignaturas, con especificación de las horas a ejecutar y el material de apoyo de los programas de formación impartidos, las listas de inscripción y de asistencia de los estudiantes, los reportes de juicios de evaluación, entre otros, aspectos que denotan la existencia de subordinación y la dependencia en el ejercicio de su labor como instructor.

Así las cosas, teniendo en cuenta que se tiene por demostrado que existió una verdadera relación de trabajo entre JORGE ANDRES TAFUR GOMEZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, atendiendo las directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado122, el accionante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones sociales que le hubieren correspondido si la administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo, como son: cesantías, intereses a las cesantías, emolumentos legales dejados de percibir por el demandante en iguales condiciones a las percibidas por un instructor de planta de la entidad demanda.

Ahora bien, de conformidad con la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que no hubo continuidad en la prestación del servicio, como en el presente caso ocurre, ya que solo fue suscrito un solo contrato de prestación de servicios, este fenómeno se debe analizar a partir de la fecha de finalización del contrato suscrito.

En el presente asunto, se tiene demostrado que la finalización del contrato CO1.PCCNTR.3354067 del 25 de enero de 2022 acaeció el 16 de diciembre de 2022, y la reclamación administrativa se efectuó el 24 de enero de 2023, por lo que prima facie no operaria la prescripción, como quiera que con la presentación de la 122 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de unificación CE-SUJ2- 005-16 del 25 de agosto de 2016. Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL. Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa reclamación administrativa, la interrupción de la prescripción abarcaría hasta el 24 de enero de 2026, y la demanda se presentó el 24 de abril de 2023, razón por la cual, respecto al interregno aducido no operó la prescripción, por cuanto se reclamó dentro de los tres años señalados como el término de prescripción extintiva.

Así las cosas, el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales derivadas de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades respecto al contrato de prestación de servicios suscrito entre el 25 de enero de 2022 al 16 de diciembre de 2022. En atención a lo anteriormente expuesto, no resultan probadas los argumentos de la parte demandada en el recurso de apelación, por cuanto existe suficiente ilustración de la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral.

En suma, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva123 a objetiva valorativa124, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado125 sobre el particular; 123 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 124 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 125 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018126.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, en tanto, no aparecen causadas y comprobadas. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 20 de mayo de 2025 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. 126TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-3335-029-2023-00134-01 DEMANDANTE: JORGE ANDRÉS TAFUR GÓMEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA – REGIONAL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 32.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente127 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 127La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/