REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Exp. No. 76-001-23-33-000-2018-01030-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: MANUEL SALVADOR CADAVID BUENO albertocardenasabogados@yahoo.com DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co MUNICIPIO DE TULUA juridico@tulua.gov.co MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR A. VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y conforme lo prescrito en el numeral segundo del artículo 152 ídem, procede la Sala de Decisión de esta Corporación a emitir la Sentencia que dirima el debate de la referencia.
ANTECEDENTES El señor MANUEL SALVADOR CADAVID BUENO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando que se hagan las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 310-054-796 del 11 de noviembre de 2015, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante, con la inclusión de la totalidad de los Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que consolidó su status como pensionado, esto es, el 12 de agosto de 2012.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE TULUA, a reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 12 de agosto de 2012, fecha en que adquirió el status de pensionado, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición, tales como asignación básica, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad.
TERCERO: Se condene a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional del demandante, al reajuste pensionales establecidos en la Ley 71 de 1998, que se causen con posterioridad al año 2006 y a que se realicen los descuentos de salud.
CUARTO: Que se condene a la demandada al cumplimiento del fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, y al pago de costas procesales. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes, HECHOS 1. El señor MANUEL SALVADOR CADAVID BUENO, nació el 14 de abril de 1952 y a la fecha de interposición de la demanda contaba con 66 años de edad. 2.
El demandante laboró como docente, para la Secretaría de Educación de Tuluá, por más de 20 años. Por otro lado, laboró para el sector privado, cotizando a Colpensiones un total de 1.161 días. 3. Posteriormente se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por 21 años 7 meses y 18 días, vinculado mediante contratos de prestación de servicios. 4.
El señor MANUEL SALVADOR CADAVID BUENO, ha laborado por más de 25 años, motivo por el cual el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989, toda vez que se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. 5. El día 4 de mayo de 2016, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en aplicación a la Ley 33 de 1985, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 310-054-796 del 11 de noviembre de 2015, de forma negativa.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante cita como disposiciones violadas las siguientes: Constitución Política artículos 2, 4, 6, 13, 46, 48 y 53 Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Ley 1437 de 2011 Ley 6 de 1945 Ley 3135 de 1968 Ley 33 de 1985 Hace un recuento sobre la normatividad aplicable al régimen prestacional docente, afirmando que a aquellos docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, debe aplicárseles el régimen pensional establecido para el magisterio, es decir ley 91 de 1989 y demás referidas.
Que el FOMAG edifica su negativa de reconocimiento pensional, en que el demandante no cumple con los 20 años de servicio, tal y como lo establece la ley 33 de 1985, cuando todo lo contrario, el señor Cadavid Bueno, laboró en total 25 años 8 meses y 7 días. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD ACCIONADA El MUNICIPIO DE TULUA, presenta contestación a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma, toda vez que son improcedentes y no tienen sustento normativo, respecto de la administración municipal, pues lo pedido es competencia exclusiva de la FIDUPREVISORA S.A., quien tiene bajo su potestad la atención de las solicitudes y pago de las acreencias laborales que reclaman los docentes.
Sostiene que el enjuiciamiento de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones de ley de los docentes, debe de correr por cuenta de la Nación - Min Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de los entes territoriales certificados, autorizados para proyectar estas decisiones. Propone como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción. La Nación - Min.
Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. TRÁMITE La demanda correspondió por reparto al ponente. Fue admitida y debidamente notificada a las partes y al Ministerio Público para que ejercieran sus derechos dentro del proceso. Mediante providencia del 12 de enero de 2023, se impartió el trámite de sentencia anticipada, por lo que se procedió a fijar el litigio y dictar decreto de pruebas.
Una vez recaudadas, mediante auto del 9 de mayo de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, presenta sus alegatos de conclusión haciendo un resumen de la normatividad aplicable, indicando que, conforme a esta “es carga de la demandante el haber realizado las cotizaciones por los periodos correspondientes a los que su nombramiento fue de carácter provisional y por ende regido por una relación contractual, razón por la cual la entidad territorial no tenía la carga de hacer descuentos ni cotizaciones al régimen de seguridad social” (sic).
Manifiesta que teniendo en cuenta las pruebas aportadas por la parte demandante, la vinculación al servicio se realizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, fecha en la cual no habría lugar a dubitación en el entendido que el régimen aplicable correspondería al contenido en la Ley 100 de 1993, tal y como se indicó el acto administrativo demandado.
De igual forma, que no es viable el reconocimiento de prestaciones sobre tiempos o factores que no fueran objeto de cotización al sistema, esto en concordancia con el principio de sostenibilidad del sistema. El Municipio de Tuluá se ratifica en lo dicho en su escrito de contestación de la demanda. La parte demandante se ratifica en los hechos y pretensiones de la demanda.
No observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procederá a dictar sentencia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES Por la naturaleza del proceso y al tratarse de una nulidad y restablecimiento del derecho que no proviene de un contrato laboral donde se controvierten actos administrativos, el Tribunal es competente para decidir el asunto en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, dado que, lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión de jubilación de un docente oficial vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PROBLEMA JURÍDICO Conforme se indicó en el auto del 12 de enero de 2023, el problema jurídico se centra en establecer si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 en concordancia con le Ley 91 de 1989, para lo cual debe determinarse: i) el régimen prestacional aplicable, ii) si el demandante cumple los requisitos legales para el reconocimiento prestacional, iii) El municipio de Tuluá está legitimado en la causa por pasiva; iv) para con ello determinar, cuál es la entidad de las demandadas que debe reconocer el derecho prestacional.
ARGUMENTOS DEL FALLO Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios1, además de consagrarse un 1 Artículo 8 Ley 100 de 1993 Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 régimen de transición en favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de su entrada en vigencia -1° de abril de 1994-.
Dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos.
Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 19932 dispuso que el Sistema de Seguridad Social contenido en ella no le es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se regirían por la Ley 91 de 1989. En tal sentido, el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 913 establece que los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985, y tendrán derecho a percibir una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, más una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Adicionalmente la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto del 20184, que fijó el criterio de interpretación del IBL contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y replanteó la interpretación de la Sección Segunda de la Corporación sobre la taxatividad de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, también se ocupó de analizar el régimen aplicable a los docentes en los siguientes términos: 2 ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida… 3 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). Sentencia de unificación del 25 de abril de 20195 Mediante esta providencia la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó unas reglas de unificación jurisprudencial que resultan aplicables a los docentes en materia pensional, al advertir que la citada sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, por cuanto 1) no 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-52-2019, 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01.
Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 había similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en aquella y esta y 2) se trataba de problemas jurídicos distintos. Siendo así, refiriéndose al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fijó las siguientes reglas: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1.
(…) 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” De lo expuesto en precedencia se concluye lo siguiente: 1. Los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 26 de junio de 2003 y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 1985 son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2.
Los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y los factores salariales son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
CASO CONCRETO Esta Sala de decisión revisará el tema objeto de estudio aplicando la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto que el Consejo de Estado dispuso que “las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Se recuerda entonces que lo pretendido por el señor MANUEL SALVADOR CADAVID BUENO es el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 12 DE AGOSTO DE 2012, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el status jurídico de pensionado.
HECHOS PROBADOS El señor MANUEL SALVADOR CADAVID BUENO, nació el 14 de abril de 1952, por lo que en la actualidad cuenta con 72 años de edad. Mediante petición radicada el 4 de mayo de 2016, el demandante, a través de apoderado judicial, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. A través de la Resolución No. 310-054-796 del 11 de noviembre de 2015, la Secretaría de Educación de Tulua, negó el reconocimiento pensional al determinar que el docente no cumple con las 1250 semanas requeridas en el 2013.
Obra Formato Único para la Expedición de Certificado Laboral No. 310-32-1 del 23 de enero de 2023, a nombre del señor MANUEL SALVADOR CADAVID BUENO, en el que se certifica: Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 De igual forma, junto los antecedentes administrativos se aporta ordenes de servicio, suscritas entre el Departamento del Valle del Cauca y el señor Manuel Salavador Cadavid, para la prestación del servicio de educación, las cuales se relacionan así: - Orden de servicio 3291 desde el 1 de octubre de 2002, hasta el 22 de noviembre de 2022. - Orden de Servicio 042 desde el 21 de abril de 2003, hasta el 20 de julio de 2003.
Adicionalmente obra reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por los empleadores ESCOBAR OMAR, PELTEX LTDA, AZUCARMIEL DE COLOMBIA, OLANO Y PARDO LTDA, GESINCO MPR LTDA, MUNICIPIO DE TULUA, PRODUCTORA ALIMENTARIA BARRAGA, PROALBA LTDA, COLEGIO SAN FRANCISCO, UNIDAD CENTRAL DEL VALLE y MANUEL SALVADOR CADA, acumulando un total de 481.43 semanas, equivalentes a 9 años aproximadamente.
Es importante mencionar que los tiempos públicos acumulados en este periodo, cotizados por el MUNICIPIO DE TULUÁ y la UNIDAD CENTRAL DEL VALLE, fueron prestados desde el 01 de octubre de 1986 al 07 de julio de 1988 y del 01 de noviembre de 1996 al 28 de febrero de 2001. Aunado a esto, se aportó certificación emanada de la Directora Financiera y Administrativa del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Tuluá, en la que se indica que el señor Manuel Salvador Cadavid Bueno, se desempeñó como Gerente de Empresa de Mercado Público de Tuluá, desde el 1 de enero de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2001.
De conformidad a lo anterior, se tiene que los periodos mencionados acumularon un tiempo de servicio público equivalente a 6 años, 11 meses y 3 días. Ahora bien, se encuentra acreditado que el señor Manuel Salvador Cadavid Bueno ha prestado sus servicios como docente por 18 años, 9 meses y 18 días, siendo vinculado al FOMAG desde por órdenes de servicio desde el 01 de octubre de 2002, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le sería aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
En este sentido, se procederá a revisar el cumplimiento de los requisitos que la Ley 33 de 1985 establece para el reconocimiento pensional. En lo relacionado a la edad, se aprecia que el actor cumplió sus 55 años de edad el 14 de abril de 2007. En cuanto al tiempo de servicio, se acreditó que el actor completó 18 años, 9 meses y 18 días de servicio como docente, y aunado a ello, prestó sus servicios con anterioridad a su vinculación al FOMAG, por el tiempo de 6 años, 11 meses y 3 días para el MUNICIPIO DE TULUÁ y para la UNIDAD CENTRAL DEL VALLE.
De manera que, completó una totalidad de 25 años, 9 meses y 21 días, periodo en el cual cumplió con los 20 años de servicio en el sector público el 29 de marzo de 2017. Teniendo en cuenta que el demandante adquirió el estatus pensional el 29 de marzo de 2017, fecha en que cumplió con los 20 años de servicio en el sector público, el día siguiente se deberá tomar como referente para efectos del reconocimiento pensional, esto es, 30 de marzo de 2017.
Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 MONTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN Sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para calcular el salario promedio que servirá de base para liquidar las pensiones de jubilación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha adoptado criterios distintos.
En primer lugar, argumentó que el artículo 3º de la Ley 33 de 19856 se trataba de una norma de carácter enunciativo, para concluir que debía ordenarse la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, con excepción de los emolumentos expresamente excluidos por la ley.
Además, señaló que debía efectuarse la respectiva compensación por los factores que se ordenaban incluir en la reliquidación pensional, y que en su momento no fueron objeto de aportes7. En otras providencias reiteró que debía ordenarse la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre y cuando se encuentre debidamente certificado que fueron objeto de aportes8.
También ha dicho que los factores salariales enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 son taxativos, y que las pensiones sólo pueden liquidarse con base en éstos y no con la inclusión de otros conceptos, pues de lo contrario se estaría desconociendo la intención que tuvo el legislador para enlistar los factores9. En sentencia de unificación del 4 de agosto de 201010, defendió la tesis de que la Ley 33 de 1985 “no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.
En aplicación de la última sentencia de unificación, esta Sala de decisión venía sosteniendo la tesis según la cual, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes debían incluirse todas las sumas que el trabajador percibiera habitualmente como contraprestación del servicio prestado, pronunciamiento reiterado por la misma Sección Segunda del Consejo en sentencia del 25 de febrero de 201611, donde afirmó que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por 6 "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 7 Ver sentencia del 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471-02), Magistrado Ponente Alberto Arango Mantilla 8 Ver sentencia del 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Magistrado Ponente Alejandro Ordoñez Maldonado 9 Ver sentencia del 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve 10 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila 11 Radicación No. 25000234200020130154101, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 el trabajador durante el último año de prestación de servicios”12 y por esa razón, se ordenaba que a los docentes se les incluyera todos los factores salariales percibidos.
Sin embargo, teniendo en cuenta la referida sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la determinación de los factores que se deben de tener en cuenta a efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente. Estando claro lo anterior, corresponde a la Sala verificar cuál de las dos reglas sería la aplicable al presente caso.
En ese orden, se encuentra acreditado que el demandante ha prestado sus servicios como docente y en el sector público por más de 20 años, lo cual implica que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular su pensión de jubilación son, únicamente, aquellos establecidos en la Ley 62 de 1985. Dicha norma señala lo siguiente: ARTÍCULO 3o.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Negrillas de la Sala) Obra a folio 34 y 35 del expediente, el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios de FOMAG en el que se da constancia que entre los años 2014 y 2015 el demandante percibió asignación básica, prima de servicios, horas extras, prima de vacaciones, y prima de navidad.
Como quiera que de estos factores solo la asignación básica y las horas extras se encuentran enlistadas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, la Sala considera que deben ser tenidas en cuenta para calcular el ingreso base de cotización del demandante, siempre y cuando sobre tales factores se hayan realizado las cotizaciones correspondientes.
Finalmente, no hay lugar a ordenar la inclusión de los factores prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, porque no se encuentran enlistados como base de cotización pensional. 12 Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 ENTIDAD QUE DEBE RECONOCER LA PENSIÓN Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que la señora LUZ MARINA TAMAYO DE GUERRA laboró por más de 18 años al servicio de la docencia, vinculada a través de la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE TULUÁ, más los años ya acreditados al servicio público del ente territorial y de la UCEVA.
Siendo así, como quiera que el señor MANUEL SALVADOR CADAVID acreditó los requisitos legales para ser beneficiario de la pensión de jubilación que reclama, se ordenará al MUNICIPIO DE TULUÁ – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO reconocer este derecho bajo los términos dispuestos en esta sentencia. INDEXACION PRIMERA MESADA PENSIONAL En relación con la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, es necesario entender que ésta hace referencia a la actualización de derechos y/u obligaciones a valores reales actuales, ya que por efectos de la economía, más exactamente por el hecho de la inflación, el valor inicial de los mismos se ve afectado por la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, en detrimento de los intereses individuales.
Este tema fue recogido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1073 del 2012, a través de la cual indicó que la corrección monetaria de la primera mesada es un medio óptimo, cuando el cálculo para el reconocimiento de la pensión se basa en un salario antiguo, con el objeto de sostener el poder adquisitivo de ésta ante cualquier desmedro patrimonial que pueda sufrir, aun cuando haya transcurrido un lapso prudente entre el retiro del servicio y el cumplimiento de la edad para adquirir el estatus pensional.
La providencia indica lo siguiente: “La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales.
Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. La indexación ha sido definida como un “sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre si, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc”.
Frente a este aspecto habrá que decirse que no es procedente ordenar la indexación de la primera mesada de la accionante, toda vez que es con ocasión de esta sentencia que la pensión de jubilación será reconocida, y en ese orden de ideas no estaría Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 configurado el desajuste que fundamenta la orden de indexación, lo cual se supera con la actualización monetaria que el FOMAG deberá realizar al momento de liquidar la pensión. En tal virtud se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE TULUÁ negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el demandante, para ordenar el reconocimiento y pago en favor del señor MANUEL SALVADOR CADAVID una pensión mensual de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta para ello los parámetros dados en esta sentencia. PRESCRIPCIÓN Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 197813, pese a que los derechos prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, cuando el interesado presente la reclamación correspondiente, el término se interrumpirá y reanudará por un lapso igual.
Como quiera que, de conformidad al cálculo efectuado por esta Corporación sobre el cumplimiento del tiempo de servicio en el sector público, este requisito fue acreditado el 29 de marzo de 2017, se tendrá en cuenta como referente para determinar la configuración de la prescripción, la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 02 de octubre de 2018, puesto que la reclamación administrativa ante el MUNICIPIO DE TULUÁ fue presentada con anterioridad a la configuración de la existencia del derecho pensional.
Así pues, se aprecia que en el presente asunto no se ha configurado este fenómeno. COSTAS Sobre la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora prescribe que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”,14 lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “…una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” Es decir, para cada caso se hace necesario no solo la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho, sino también factores y conductas que le hacen inferir al Juez qué tan 13 Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 14CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).
Noviembre 3 de 2016. Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 jurídicamente razonables eran los argumentos de la parte vencida, o si, por el contrario, en tratándose por ejemplo de un asunto sobre el cual ya hay un posición jurisprudencialmente decantada o consolidada, la parte se empeña en defender otra.
Sin embargo, bien puede suceder que se haya producido un cambio de jurisprudencia ya estando en curso el proceso, en cuyo caso, salvo la valoración de otros factores diferentes a la razonabilidad del argumento, no habrá lugar a condena en costas. Igual ocurre con los asuntos de carácter laboral, donde se deberá hacer una valoración especial, pues como bien lo ha expresado el Consejo de Estado,15 “la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijara atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal”.
Pese a que prosperaron las pretensiones de la parte demandante la Sala se abstendrá de condenarla en costas, puesto que se observó que su intención aparece ajena a la aventura de activar el aparato judicial contra la contraparte, a la espera de un resultado favorable predeciblemente improbable; además se está accediendo de manera parcial a lo reclamado en la demanda.
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad Resolución No. 310-054-796 del 11 de noviembre de 2015 proferida por el MUNICIPIO DE TULUÁ.
SEGUNDO: ORDENASE al MUNICIPIO DE TULUÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor MANUEL SALVADOR CADAVID a partir del 30 de marzo de 2017, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del derecho pensional, teniendo en cuenta los incrementos anuales correspondientes e incluyendo como factores salariales la asignación básica mensual y las horas extras, siempre y cuando se hayan realizado las cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensión.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: SIN COSTAS de instancia según lo expresado en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: Desde la ejecutoria de esta sentencia, las sumas adeudadas generarán intereses moratorios con las previsiones de los artículos 192 -incisos 3 y 5- y 195 numeral 4 del CPACA.
SEXTO: Este fallo se cumplirá por las demandadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
SÉPTIMO: De no ser apelada la presente sentencia se ordena su archivo. 15 Sentencia de abril 7 de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, expediente 2013-00022-01 Radicación No. 2018-01030-00/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente