REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN No.: 76001-23-33-010-2017-01484-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – ASUNTOS LABORALES ACCIONANTE: MARIO ALFREDO MORENO FIGUEROA salcedoarizasociados@gmail.com ACCIONADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA servicioalciudadano@sena.edu.co ASUNTO: Decretos 3133 de 1968 y 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985 - Niega las pretensiones de la demanda.
MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, la Sala de Decisión de esta Corporación procede a expedir la sentencia que dirima el debate de la referencia. I.- ANTECEDENTES El señor JOSE FERNEY VALENCIA VANEGAS, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral, consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, elevando las siguientes PRETENSIONES: Se declare la nulidad del acto administrativo No. 2-2016-011143 de diciembre 3 de 2016 emitido por el SENA, que negó el reconocimiento y pago del derecho pensional del señor Mario Alfredo Moreno Figueroa, argumentando que dicho acto fue dictado en infracción de los Decretos 3133 de 1968 y 1848 de 1969.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene al SENA reconocer y pagar el derecho pensional por jubilación, de conformidad con dichos decretos. En caso de que no sea procedente este reconocimiento bajo las normas citadas, solicita que se haga conforme a la Ley 33 de 1983. Además, pide que las mesadas pensionales sean debidamente indexadas y que el SENA sea condenado en costas y agencias en derecho.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 2 La parte actora señala, en síntesis, los siguientes HECHOS: El señor Mario Alfredo Moreno Figueroa, nacido el 14 de diciembre de 1960, fue nombrado el 4 de octubre de 1989, mediante Resolución No. 0316, como Instructor de Panadería y Pastelería a tiempo completo, grado 1, en el Programa de Producción Profesional (P.P.P.U.), cargo que asumió oficialmente el 11 de noviembre de 1989, conforme al acta de posesión No. 201.
Luego, el 30 de enero de 1992, fue designado Instructor a tiempo completo, grado 1, en el Centro Comercial, tomando posesión de dicho cargo el 23 de febrero de 1992, según consta en el acta de posesión No. 130. El demandante solicitó el reconocimiento de su pensión, la cual fue resuelta de manera negativa el 3 de diciembre de 2016, mediante el acto administrativo No. 2-2016-011143.
La entidad justificó la negativa argumentando que los Decretos 3133 de 1968 y 1848 de 1969, en los que se basaba su solicitud, habían sido derogadas. Como NORMAS VIOLADAS, se invocaron los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política. Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, en síntesis, expuso el demandante que no se respetó el artículo 13 de la Constitución, al no otorgar un trato igualitario al demandante en comparación con otros trabajadores del sector público.
Asimismo, que se infringió el artículo 29, debido a la incorrecta aplicación del debido proceso y de la jurisprudencia relacionada con los derechos pensionales, lo que configuró una vía de hecho administrativa. Que también se violó el artículo 53, porque no se garantizó el derecho al pago oportuno ni al reajuste de las pensiones, ni la estabilidad laboral.
Finalmente, alegó que la entidad ignoró la jurisprudencia del Consejo de Estado, que establece la obligación de reconocer los derechos pensionales de los servidores públicos conforme a los Decretos 3133 de 1968 y 1848 de 1969. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El SENA contestó la demanda de forma oportuna, tal como se encuentra registrado en los folios 63-77 del expediente físico, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones planteadas por el demandante.
En su respuesta, expuso que, desde la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS) en 1967, la entidad había afiliado a sus empleados al sistema de riesgos de invalidez, vejez y muerte administrado por dicho instituto. Esta vinculación se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que instauró el sistema pensional actual con la intervención del Instituto de Seguros Sociales (ISS).
El SENA continuó con esta vinculación al ICSS hasta que, con la expedición del Decreto 2464 de 1970 y el Decreto 1014 de 1978, se estableció que los empleados públicos del SENA debían seguir afiliados al ISS. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 3 Argumentó que, con la promulgación del Decreto 4937 de 2009, se estableció que, a partir del 18 de diciembre de 2009, la entidad ya no tenía competencia para reconocer pensiones de jubilación. En consecuencia, afirmó que el ISS se convirtió en la entidad encargada de realizar dicho reconocimiento, por lo que el Sr. Moreno, en caso de cumplir con los requisitos necesarios, debería acudir al ISS para gestionar su pensión. En cuanto a los requisitos legales, el SENA señaló que el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 27, establecía que los empleados públicos y trabajadores oficiales que cumpliera 20 años de servicio y alcanzaran los 55 años (hombres) o 50 años de edad (mujeres), tenían derecho a una pensión de jubilación. Este decreto fue derogado por la Ley 33 de 1985, que mantenía los mismos requisitos de servicio y edad para acceder a la pensión de jubilación, exigiendo 20 años de servicio y 55 años para hombres y 50 años para mujeres.
La demandada señaló que el Sr. Moreno había comenzado a laborar en la entidad en 1989 y había nacido en 1960, lo que implicaba que, al momento de la vigencia de los decretos mencionados, no cumplía con los requisitos de edad ni con el tiempo de servicio exigido para acceder a la pensión de jubilación bajo esos lineamientos. Asimismo, refirió que la Ley 33 de 1985 extendió un régimen de transición para las personas que estaban en servicio antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, pero, incluso aplicando dicho régimen de transición, el Sr. Moreno no cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, dado que no alcanzó el tiempo de servicio ni la edad requerida al momento de la promulgación de la ley.
El SENA también hizo referencia a la Ley 100 de 1993, en su régimen de transición, el cual establecía que las personas que, al 1 de abril de 1994, cumplieran con una edad mínima de 35 años (para mujeres) o 40 años (para hombres) y tuvieran 15 años de cotización, podían acogerse a las condiciones del régimen anterior para obtener su pensión. No obstante, indicó que el Sr. Moreno no cumplía con los requisitos de edad bajo este régimen de transición, ya que no alcanzaba la edad mínima de 40 años en el 1 de abril de 1994.
Además, la entidad demandada señaló que la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, estableció nuevas edades mínimas para acceder a la pensión general, siendo de 57 años para mujeres y 62 años para hombres, con un requisito de 1000 semanas de cotización, que aumentaría progresivamente. A la fecha, el Sr. Moreno seguía sin cumplir con los requisitos para acceder a la pensión bajo las disposiciones actuales.
Por lo anterior, la demandada solicitó que se desestimara la demanda interpuesta por el Sr. Mario Alfredo Moreno, dado que el demandante no cumplía con los requisitos legales establecidos para acceder a la pensión de jubilación según las normativas vigentes. Además, afirmó que corresponde al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 4 ISS la competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, en caso de que éste cumpla con los requisitos exigidos para ello.
Asimismo, propuso las excepciones de cobro de lo debido, buena fe, compensación, prescripción, caducidad y genérica. TRÁMITE La demanda fue presentada ante esta corporación y asignado por reparto al Despacho del magistrado ponente (fl. 40). Mediante auto interlocutorio del 1 de febrero de 2018 se admitió la demanda (folios 41-43 del expediente físico) Más adelante, una vez cumplidos los trámites de rigor y estando el proceso a despacho para señalar la fecha de la audiencia inicial, se dispuso, mediante el auto del 17 de febrero de 2021, vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones como litisconsorcio necesario.
Colpensiones respondió oportunamente a la demanda, interponiendo, entre otras, la excepción de inepta demanda. Este medio de defensa fue resuelto mediante el Auto Interlocutorio No. 3631, de fecha 25 de agosto de 2022, el cual fue declarado procedente, y como consecuencia, se dispuso la terminación del proceso respecto a la vinculada.
Se debe señalar que, mediante el auto interlocutorio No. 174 del 13 de junio de 2024, el Despacho procedió a definir el litigio de la controversia, a pronunciarse sobre las pruebas presentadas por las partes y a correr traslado para la formulación de alegatos de conclusión, con el fin de dictar sentencia por escrito. LOS ALEGATOS La parte demandada, el SENA, se pronunció ratificándose en lo expuesto en su contestación a la demanda.
En su intervención, reiteró que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos por la normativa vigente para acceder a la pensión de jubilación al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, dado que no alcanzaba la edad ni el tiempo de servicio exigidos por el Decreto 1848 de 1969. En consecuencia, solicitó que no se accediera a las pretensiones de la demanda, dado que la entidad carece de competencia para reconocer la pensión y el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en la normativa aplicable.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, según constancia secretarial del 9 de julio de 2024 (Índice 46 Samai). 1 Índice 30 Samai. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 5 Tramitada la instancia, y no observándose causal de nulidad o irregularidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia conforme a las siguientes: II.- CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”2 Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación con el tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.
PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2- 2016-011145, fechado el 5 de diciembre de 2016, mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), a través de la Coordinación del Grupo de Pensiones, denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Mario Alfredo Moreno Figueroa, basándose en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969? Además, corresponde resolver si es aplicable al caso del Sr. Moreno el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985.
Una vez resueltos los anteriores interrogantes, se procederá a determinar si corresponde el reconocimiento de las mesadas pensionales debidamente indexadas, las cuales habrían surgido desde la causación del derecho, es decir, desde el año 2015, y si corresponde aplicar, en su caso, el fenómeno jurídico de la prescripción.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES DEL SENA. De conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 6 pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios. Mediante el Decreto 2464 de 1970 se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del poder público establece la ley.
En lo pertinente, dispuso: "Art. 126: Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley." "Art. 127: Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días.
Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social." A su vez el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979 estableció: "El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.
Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.
Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física ymental del empleado.
El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto." Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 7 De la normatividad citada se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que, en términos generales, establece la ley para los miembros de la Rama Ejecutiva.
Por lo tanto, en lo que respecta a la pensión de jubilación, les son aplicables las Leyes 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985 y las posteriores que regulan esta materia. Asimismo, los empleados del SENA continuaron afiliados al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), lo cual no impide que su régimen prestacional se rija por el régimen general de la Rama Ejecutiva, conforme al artículo 126 del Decreto 2464 de 1970.
El Decreto 1748 de 1995, que establece normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, y que reglamenta los decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, así como los artículos 115 y siguientes de la Ley 100 de 1993, dispone lo siguiente en relación con los empleadores del sector público afiliados al I.S.S.: "Artículo 45.
Empleadores del sector público afiliados al ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5° del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B." La norma a la que se refiere la disposición anterior, es decir, el Decreto 813 de 1994, que reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece en su artículo 45 lo siguiente: "Artículo 5.
Transición de las pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado. <Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.
( )
PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios a un mismo empleador. ( )". El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", en providencia del 1 de febrero de 2015, dentro del proceso radicado No. 05001-23-31-000-2011-01524-01 (2947-2013), sostuvo: “Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones.
Así el SENA garantizaría a sus empleados el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 8 cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión (sin determinar que sería el I.S.S.); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.
A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación convencional transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación al cumplimiento de los requisitos a que se refieren las disposición es que gobiernan a los empleados públicos en general dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley." Lo anterior implica que quien inicialmente asume la obligación pensional de sus trabajadores es el SENA.
Una vez que se satisfacen los requisitos exigidos por el I.S.S. o la entidad que lo sustituya, este último asume la obligación y el SENA cesa en el pago de dicha prestación, salvo en ciertas situaciones especiales. Así, se produce una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación. Sin embargo, puede suceder que, al reconocer la prestación, el I.S.S. o la entidad correspondiente lo haga por un monto inferior al que, conforme al régimen general, les corresponde a los servidores públicos.
En tal caso, el SENA debe cubrir la diferencia resultante, lo que da lugar a lo que se denomina pensión compartida. REGÍMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE 1993 DECRETOS 3135 DE 1968 Y 1848 DE 1969 (nov. 69) En cuanto al tema pensional, los servidores públicos del SENA se encuentran inicialmente cobijados por los decretos 3135 de 19683 (artículo 27) y 1849 de 19694 (artículo 68), según los cuales el empleado público o trabajador oficial que haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, ya sean continuos o discontinuos, y haya alcanzado la edad de 55 años si es hombre, o 50 años si es mujer, tendrá derecho a recibir una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, a cargo de la entidad de previsión correspondiente.
El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 fue derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, la cual, además, precisó en su artículo 1° lo siguiente: ‘El empleado oficial que haya prestado sus servicios, de manera continua o discontinua, durante veinte (20) años y haya 3 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 4 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 9 alcanzado los cincuenta y cinco (55) años de edad, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.’ En este contexto, la situación pensional de los servidores públicos del SENA presentaba características particulares, ya que tenían derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, o bien, conforme a la Ley 33 de 1985, que establecía el derecho a una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, siempre que se cumplieran las condiciones de haber prestado veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, y haber alcanzado los 55 años de edad en el caso de los varones, o 50 años en el caso de las mujeres.
LEY 33 DE 1985 Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios5, además de consagrarse un régimen de transición en favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de su entrada en vigencia -1° de abril de 1994-.
Según el aludido régimen de transición, dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es del siguiente tenor: “Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. 5 Artículo 8 Ley 100 de 1993 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 10 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.” Con todo, el régimen de transición no cuenta con una vigencia ilimitada.
El Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo un límite temporal para su aplicación, estableciendo que no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellos trabajadores amparados que, a la entrada en vigencia del acto legislativo en cuestión –el 25 de julio de 2005-, tuvieran al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, en cuyo caso conservarían dicho régimen hasta el 31 de diciembre del año 2014.
En tal medida, la pensión de vejez debía causarse antes del 31 de diciembre de 2014 si se pretendía arropar por el régimen de transición. Pues bien, el régimen pensional anterior a la Ley 100, tratándose de trabajadores del estado de la especie de los empleados públicos, si no pertenecían a regímenes especiales, estaba contenido en la Ley 33 de 1985, normativa que exigía para la consolidación del derecho pensional un servicio oficial de 20 años continuos o discontinuos y 55 años, sea hombre o mujer.
El monto de la pensión en este escenario correspondía al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)” Según este régimen, los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de las pensiones de los empleados del sector oficial estaban consagrados en el artículo 3 de la Ley 33, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985: “ARTÍCULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 11 feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (Negritas de la Sala). EL IBL EN EL REGÍMEN DE TRANSICIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 - ALCANCES Aclarado lo anterior, es menester estudiar cuál es el alcance de la aplicación de las disposiciones anteriores a la Ley 100 de cara a quienes se hallen amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de aquella norma, principalmente en lo que respecta al IBL.
El tema ha suscitado sendas reflexiones en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa que actualmente han desembocado en un criterio unificado: el IBL es un asunto que no está sometido a transición, de suerte que su determinación obedece en todo caso a lo previsto la Ley 100 de 1993, sin importar el régimen pensional anterior que se aplique.
Dicho de otra forma, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 permite aplicar, a quien le fuere autorizado, los preceptos de la norma pensional anterior únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, ésta última entendida como el porcentaje del IBL que se toma para calcular el monto de la pensión. Los demás factores deben determinarse conforme la Ley 100 de 1993, concretamente el inciso tercero de su artículo 36, lo que incluye el IBL.
La Corte Constitucional defiende esta regla en la Sentencia SU-427 de 20166, que es el criterio actual: “(…) 6.5. Con tales propósitos, se implementaron nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, se establecieron reglas sobre el cálculo de semanas de cotización y se creó un régimen de transición con el fin de respetar las expectativas legítimas.
En torno a este último aspecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones[85]. 6.6.
En relación con el concepto de monto, esta Corporación ha identificado dos acepciones, una en el marco de los regímenes especiales y, otra como beneficio del régimen de transición. En efecto, en la Sentencia T-060 de 2016[86], se reiteró que “en cuanto a la primera, está concebida como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen; y la segunda como un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias 6 Criterio reiterado en la misma Corporación en las Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 12 de la pensión causada en vigencia de la transición, a través de las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…).” 6.7. Específicamente, como lo reseñó este Tribunal en la Sentencia T-078 de 2014[87], los incisos segundo y tercero del mencionado artículo 36 fijan las siguientes reglas en relación con el concepto de monto, aplicables al momento de reconocer las pensiones que se pretendan causar en virtud del régimen de transición: “Inciso segundo[88]- establece (i) los requisitos para acceder al régimen de transición -40 años hombre / 35 mujer ó 15 años de tiempo de servicio-;
(ii) los beneficios antes mencionados -edad, monto, y semanas o tiempo de servicio- y (iii) dispone que las demás condiciones y beneficios serán los de la Ley General de Pensiones. Inciso tercero[89]- regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho, los cuales cuentan con la posibilidad de: (i) liquidar la pensión con base en el tiempo restante o (ii) con el promedio de toda la vida laboral si fuere superior.
No obstante, no mencionó a los afiliados que estando dentro del régimen de transición les faltare más de 10 años para acceder al derecho pensional, por lo que se entiende que se rige por la ley general, es decir, el artículo 21 de la Ley 100/93.” (…) 6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013[91], este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[92]. 6.11.
Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho[93] de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.
(…) 6.15. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión” (Negritas de la Sala).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 13 El anterior fue un giro de criterio que el máximo tribunal constitucional comenzó a desarrollar en la Sentencia C-258 de 2013 -referida al régimen pensional de los congresistas-, y que amplió más adelante, principalmente, en la Sentencia SU-230 de 2015.
Cabe aclarar que en tiempos anteriores, la Corte Constitucional era de la tesis de respetar en su integridad la aplicación de la normativa pensional anterior a los beneficiarios del régimen de transición, incluido el IBL, posición que sustentaban en el respeto de las garantías laborales irrenunciables que representaba aquel sistema en beneficio del pensionable, y en el acatamiento del principio de inescindibilidad normativa, según el cual no es posible combinar disposiciones de la Ley 100 con mandatos del régimen pensional anterior.
A manera de ejemplo, se citan algunos apartes del criterio entonces defendido: “En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, no es posible combinar normas de la Ley 100 de 1993, con normas contenidas en los anteriores regímenes de pensiones. De allí que, para calcular el monto de las mesadas pensionales, no sea posible combinar el porcentaje del ingreso base de liquidación (en adelante IBL) establecido en un régimen anterior al 1º de abril de 1994, con el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario se vulneraría el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas.
(…) 20. En consecuencia, aquellos empleados oficiales que, a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplieran con alguno de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a pensionarse bajo las reglas establecidas en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, en lo que se refiere a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, que incluye el concepto de IBL, pues están cobijados por el régimen de transición. Así, el artículo 1º de la mencionada ley señala claramente que el IBL para calcular el monto de la pensión es el salario promedio con base en el cual se hicieron los aportes del último año de servicio.
Por otro lado, para calcular el monto de la pensión, se deben tener en cuenta todos los factores salariales percibidos por el empleado oficial del orden nacional, aunque no se encuentren consagrados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985”7 El Consejo de Estado tuvo un discurrir similar al de la Corte Constitucional a este respecto.
Nótese que la discusión surgió a partir de la aparente contradicción evidenciada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativa al IBL de las pensiones amparadas en el régimen de transición. En efecto, mientras el inciso segundo de ese artículo disponía que a los amparados por dicho régimen se les aplicarían las disposiciones de la normativa pensional anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión; el inciso tercero ídem establecía un ingreso base de liquidación propio, aplicable a 'las personas referidas en el inciso anterior’, es decir a todos a quienes aplicara la norma, incluyendo a los beneficiarios del régimen de transición. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-210 de 2011. Como ejemplo ilustrativo en este punto, de la misma Corporación, ver también las Sentencias T-631 de 2002, T-251 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 14 La pregunta que surgía de la lectura de ambos incisos era si el IBL de los beneficiarios de la transición era el contenido en los regímenes anteriores, dado que el término ‘monto de la pensión’ incluía tal concepto –el IBL- (inciso segundo), o si, por el contrario, el IBL de la transición estaba específicamente previsto en la norma actual, es decir el artículo 36 de la Ley 100, que aplicaba a todos los casos (inciso tercero).
En un primer escenario el Consejo de Estado le dio prevalencia al inciso segundo atrás reseñado, estimando que en efecto el término ‘monto de la pensión’ señalado como uno de los escenarios de aplicación del régimen pensional anterior a los beneficiarios de la transición, resultaba omnicomprensivo e incluía al IBL en todos sus aspectos: tanto el periodo liquidable (por lo general el último año de servicios, dependiendo de la norma aplicable), así como los factores salariales a incluir, e igualmente la tasa de reemplazo, es decir, el porcentaje del IBL que se tomaría para tasar la mesada.
En este periodo el Consejo de Estado estimó que la contradicción evidenciada de la lectura de los dos incisos debía resolverse con la interpretación más favorable al trabajador conforme al artículo 53 Constitucional, que en este caso estaba representada en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como un ejemplo de esta postura puede citarse el siguiente8: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.
Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.
Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.
De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de 8 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 21 de septiembre de 2000. Expediente No. 480-99. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 15 presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.”9 Más adelante esta Corporación optaría por una lectura aún más amplia de las disposiciones pensionales, concretamente de su entendimiento del concepto de salario, lo cual resulta relevante a efectos de determinar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mesadas.
Se dijo que el salario no comprende únicamente la asignación básica, sino que también ha de agregarse todos los montos que de manera habitual y periódica reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio. Que lo anterior obedecía a la finalidad y naturaleza del derecho pensional y a la raigambre superior que en materia laboral ostentan los principios de progresividad y favorabilidad, amén de instrumentos de derecho internacional como el Convenio 95 de la OIT y de normativa interna, como el artículo 2 de la Ley 5 de 196910 y la Ley 65 de 194611.
Este criterio fue acogido unificadamente por la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente No. 0112-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, donde, frente al régimen de la Ley 33 de 1985 se explicó que el mismo no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino que simplemente los establecía de forma enunciativa, lo que permitía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador dentro del último año de servicios; interpretación que también se aplicó para reliquidar pensiones de otros regímenes, como el de la Ley 71 de 198812.
No obstante, en la actualidad, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo replanteó la posición sentada en párrafos precedentes, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional, como se dijo anteriormente, ya había dejado sentada la forma en que debe interpretarse el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así, la Sala Plena del Consejo de Estado procedió a unificar su jurisprudencia13 fijando la regla de interpretación ya explicada: “85.
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 9 A este respecto, ver también de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las sentencias del 16 de febrero de 2006, expediente 1579-04, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; del 26 de junio de 2008, expediente No. 1277-07, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras 10ARTÍCULO 2º.- Para los efectos del artículo 5 de la Ley 4 de 1966, se entiende por asignación actual, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966.
En consecuencia, el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 5 de la Ley 4a. de 1966, se liquidará tomando como base dicho promedio. 11 A este respecto ver, entre otras, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sentencia del 1 de marzo de 2007, expediente No. 1942-05. C.P. Alberto Arango Mantilla. 12 A este respecto ver, entre otras, las sentencias del 25 de mayo de 2017, expediente No. 4006-2016.
C.P. Sandra Lisset Ibarra; y del 9 de febrero de 2017, expediente No. 0490-14. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. C.P. César Palomino Cortés. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 16 86.
Como se dijo en párrafos anteriores, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas14.” Tal y como ha quedado establecido, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el IBL no se establece a partir de la normativa anterior sino con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, las pensiones beneficiarias deben liquidarse conforme al inciso 3 de dicho articulado, esto es, sobre lo aportado o cotizado por el trabajador al sistema de pensiones en cada periodo allí dispuesto.
Por su parte los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de las pensiones de regímenes existentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 hacen parte del régimen de transición, por lo que a este respecto se aplican los elementos de cada norma especial. En síntesis, se estableció como regla que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Y a partir de lo anterior estableció las siguientes subreglas: Primera. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 14 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 17 Segunda. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En cuanto a esta segunda subregla, en la referida sentencia de unificación, respecto del anterior criterio que abogaba por el carácter enunciativo de los factores salariales a incluir para liquidar las mesadas, se señaló que ‘…dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”; por ello encontró ajustado a derecho que se tengan en cuenta en la liquidación de las pensiones solo los factores que sirvieron para hacer aportes, en tanto que ‘…la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.’ Esta Sala, de la lectura de las anteriores reflexiones, concluyó que cuando el Consejo de Estado afirmaba que los factores salariales aplicados para establecer el IBL de la transición serían solo aquellos sobre los que se haya efectuado aportes, necesariamente estaba haciendo referencia a los factores legales, es decir, aquellos previstos en la normativa aplicable al régimen respectivo; por lo que en los casos de la Ley 33 de 1985 y a falta de mayor determinación en la referida unificación, se procedió a fallar las solicitudes de reliquidación pensional constatando que los factores solicitados correspondieran a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado a su vez por el artículo 1 de la Ley 62 de 198515, norma que consagraba los factores de liquidación de este régimen.
No obstante, en pronunciamientos posteriores el Consejo de Estado explicó que los factores salariales a incluir en el IBL de las pensiones beneficiarias del régimen de transición serían los establecidos en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que reglamenta la Ley 100 de 1993. En un asunto donde se pedía la reliquidación de una pensión conforme la Ley 33 de 1985 y su propio régimen de transición, el Consejo de Estado explicó: 15“ARTÍCULO 3o.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Negritas de la Sala).” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 18 “De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.”16 (Negritas de la Sala).
El mismo criterio fue utilizado por esa Corporación al resolver una solicitud de reliquidación pensional de un beneficiario del régimen de transición que le aplicaba el régimen especial de la rama judicial del Decreto 546 de 197117. Todo lo anterior permite llegar dos conclusiones. La primera, es que la regla establecida en la sentencia de unificación de agosto de 2018, relativa a que el IBL de la pensión no hace parte del régimen de transición y su determinación debe efectuarse conforme el inciso tercero de su artículo 36, aplica a todos los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 y no únicamente a los que gocen del régimen de la Ley 33 de 1985.
La segunda, es que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional respectiva de los beneficiarios del régimen de transición son los establecidos en el artículo 6 del 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 20 de febrero de 2019, expediente No. 3190-14. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 4 de abril de 2019, expediente No. 0852-15. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 19 Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que reglamenta la Ley 100 de 1993: “a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.” Es por lo anterior que la Sala recoge el criterio sentado en fallos anteriores, donde, para decidir las solicitudes de reliquidación pensional del régimen de transición se acudía a los factores salariales consagrados en la norma anterior, verbigracia el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; por lo que ahora para tales menesteres, en tanto resulte procedente, se aplicará el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que reglamenta la Ley 100 de 1993, siempre y cuando sobre dichos factores se hayan efectuado las cotizaciones respectivas.
LO PROBADO EN EL PROCESO En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico: Se ha acreditado en el expediente que el señor Mario Alfredo Moreno Figueroa estuvo vinculado como empleado público del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) desde el 1 de noviembre de 1989, desempeñándose como Instructor de Panadería y Pastelería grado 01.
Nombramiento surtido mediante Resolución 0516 del 4 de octubre de 1989 (folio 11 del exp. Físico) Esta información se respalda con la certificación expedida por la Profesional de Personal de la División de Recursos Humanos del Sena, con fecha del 13 de diciembre de 1995 (F. 13 del expediente físico). A través de la resolución N.º 002 del 29 de enero de 1991, mediante la cual se modifica una resolución previa, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Regional Valle del Cauca, dispuso el traslado de los instructores, entre otros cargos, a los centros donde se imparte formación profesional técnica.
En este contexto, el actor fue asignado al Centro Industrial a partir de la fecha de expedición del acto administrativo (folio 7 del cuaderno de antecedentes administrativos). A partir del 1 de enero de 2006, mediante la Resolución 00563 del 30 de mayo de 2006, se promovió al señor Moreno Figueroa al cargo de Instructor T.C., grado 9 (folio 27, cuaderno 2).
Posteriormente, de acuerdo con la documentación aportada en la contestación de la demanda, el demandante asumió el cargo de Instructor G-17 (promoción por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 20 ascenso SSEMI) en el Centro de Gestión Tecnológica de Servicios, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 06039 del 8 de agosto de 2016 (folio 51, ibidem).
Asimismo, se encuentra acreditado que, mediante derecho de petición presentado el 9 de noviembre de 2016, el demandante solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, conforme a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985. En respuesta a esta solicitud, la Coordinadora del Grupo de Pensiones del SENA emitió un oficio (2-2016-01145) el 5 de diciembre del mismo año, en el que dio una respuesta negativa.
En resumen, expuso que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en la normativa citada para el reconocimiento de la pensión y que debía adelantar el trámite ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Respecto de los documentos referenciados, debe decirse que se trata de pruebas regularmente aportadas al proceso, sometidas a contradicción -toda vez que fueron puestas en conocimiento de las partes quienes no formularon tacha o salvedad al respecto-, por lo que dichas piezas fueron debidamente integradas en calidad de auténticas18.
Por esa razón son aptas para valorarse en la sentencia, como en efecto se hará. CASO CONCRETO En el presente caso, se analiza la demanda interpuesta por el Sr. Mario Alfredo Moreno, quien solicita el reconocimiento de su pensión de jubilación, alegando que cumple con los requisitos legales dispuestos en el Decreto 3135 de 1968 y Ley 33 de 1985.
Sin embargo, tras examinar los hechos y la normativa aplicable, esta Sala concluye que el demandante no cumple con los requisitos necesarios para acceder a dicho beneficio, tal como se explica a continuación. Para entender el contexto, resulta indispensable referirse a la normativa que regula el acceso a la pensión de jubilación en el sector público.
La Ley 33 de 1985 introdujo un régimen de transición para aquellos trabajadores que ya se encontraban en servicio al momento de su promulgación. El propósito de este régimen era permitir que los trabajadores pudieran acogerse a las disposiciones pensionales previas del Decreto 3135 de 18 CGP - ARTÍCULO 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 21 1968.
Para poder beneficiarse del régimen de transición, los trabajadores que, al 29 de enero de 1985, tuvieran al menos 15 años de servicio y 40 años de edad podrían acogerse a las condiciones previas para la pensión de jubilación. Con la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 fue expresamente derogado, estableciéndose un nuevo régimen pensional para el sector público.
Según esta nueva legislación, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación se generalizan como sigue: - 20 años de servicio, ya sea continuo o discontinuo. - 55 años de edad para los hombres. Luego, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", se instauró un nuevo régimen de transición dirigido a los trabajadores que ya se encontraban en servicio al momento de su promulgación, con el fin de permitirles acogerse a las condiciones del régimen anterior.
Este régimen de transición establece que, para los trabajadores que, al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la ley), tuviesen una edad mínima de 40 años (en el caso de los hombres) y al menos 15 años de cotización, podrían beneficiarse de las disposiciones previas. En este contexto, al analizar el material probatorio presentado en el expediente, la Sala observa que el señor Moreno se vinculó laboralmente en el año 1989.
A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con 34 años de edad y no había cumplido los 15 años de servicio requeridos para acogerse al régimen de transición. Por lo tanto, se concluye que el demandante no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para beneficiarse del régimen de transición. En consecuencia, no es posible aplicar en su caso lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 ni verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en dicha norma.
Adicionalmente, en virtud de la transición establecida por la Ley 33 de 1985, tampoco le es aplicable el Decreto 3135 de 1968. En conclusión, y con fundamento en los hechos probados y la normativa aplicable, se determina que el Sr. Mario Alfredo Moreno no tiene derecho a acogerse al régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, dado que no cumple con los requisitos de edad y cotización exigidos para tal fin.
Por lo expuesto, la Sala desestima la demanda presentada por el Sr. Mario Alfredo Moreno, en virtud del incumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada. COSTAS Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 22 Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “…teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “…Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “…una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho.
Pese a que se negarán las pretensiones de la demanda, no habrá lugar a imponer condena en costas a la demandante vencida, pues el tema objeto de controversia ha sido objeto de múltiples variaciones de criterio, lo que descarta una voluntad caprichosa del actor en acudir a la administración de justicia. Se recuerda que con las reformas de la Ley 2080 de 2021 introducidas al artículo 188 del CPACA, en el caso de la demanda la imposición de costas se supedita a que ésta haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. -. NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Sin lugar a condena en costas. TERCERO.- De no ser apelada la sentencia, una vez ejecutoriada, ordénese el archivo del expediente, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 23 (Firmado electrónicamente por SAMAI) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA