REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA Santiago de Cali, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN No.: 76001-23-33-000-2021-00983-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – ASUNTOS LABORALES ACCIONANTE: ROSA AMPARO RESTREPO URIBE (notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com) ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG (fomag@fiduprevisora.com.co) (notjudicial@fiduprevisora.com.co) (procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co) (notificacionesjudiciales@mineducación.gov.co) (procesosnacionales@defensajuridica.gov.co) MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y conforme lo prescrito en el numeral segundo del artículo 152 ídem, procede la Sala de Decisión de esta Corporación a emitir la sentencia que dirima el debate de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1.
Se declare la nulidad del acto administrativo surgido del silencio negativo mediante el cual el FOMAG – DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, por los servicios prestados en el ente territorial por haber cumplido 55 años. 2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al FOMAG reconocer y pagar una pensión vitalicia de jubilación en favor de la señora ROSA AMPARO RESTREPO URIBE, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, fecha en la cual adquirió el status de pensionad0 (22 de enero de 2016).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 2 3. Se ordene al FOMAG– SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA realizar los aumentos correspondientes anuales conforme al IPC y los intereses moratorios del fallo. 4. Al cumplimiento a la sentencia conforme lo establecido en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.
La parte actora señala, en síntesis, los siguientes HECHOS: Señala la demanda que la señora Rosa Amparo Restrepo Uribe nació el 22 de enero de 1960 y cumplió 55 años el mismo día en 2015. Que fue vinculada por orden de prestación de servicios y trabajó como docente en la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca en varios periodos: de 1989 a 2003 como contratista y de 2003 hasta la fecha de presentación de la demanda (2021) en provisionalidad.
El 15 de mayo de 2020, solicitó al FOMAG el reconocimiento de su pensión de jubilación, y el 15 de agosto del mismo año, se configuró un acto administrativo ficto negativo por falta de respuesta a su solicitud. En el acápite de NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN, se explicó lo siguiente: Invocó como vulnerados: Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2.
Ley 91 de 1989, artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993, artículo 6. Ley 115 de 1993, artículo 115. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003, artículo 81. Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. En síntesis, expone que la accionante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez, habiendo prestado más de 20 años de servicio como docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Según el artículo 81 de dicha ley, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones anteriores. La vinculación de la accionante se acredita mediante contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, por lo tanto, el régimen aplicable es el de pensión ordinaria de jubilación para servidores públicos establecido en la Ley 33 de 1985.
Hizo alusión a sentencias del Consejo de Estado, que propenden por el reconocimiento pensional a docentes que hayan cumplido con el tiempo de servicio y edad exigidas por las normas que regulan la actividad docente. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Refiere que según la historia laboral de la demandante y su vinculación como docente en propiedad desde 2015, sus derechos pensionales corresponden al régimen de prima media con prestación definida de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no al régimen previsto en la Ley 71 de 1988.
Concluye que las pretensiones de la demanda de reconocer una pensión bajo esa ley no prosperan, ya que el FOMAG no es una entidad de previsión social según la norma, y la normativa aplicable a la demandante es la Ley 100 debido a su fecha de vinculación. II.- CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”1 Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación con el tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la docente Rosa Amparo Restrepo Uribe tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con cargo al FOMAG bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios2, además de consagrarse un régimen de transición a favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de la entrada en vigencia de la norma. 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. 2 Artículo 8 Ley 100 de 1993 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 4 Dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos.
Con todo, el artículo 279 de la Ley 100 de 19933 dispuso que el Sistema de Seguridad Social ahí contenido no le era aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, quienes se regirían por la Ley 91 de 1989. En tal sentido, el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 914 establece que los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1981 -nacionales y nacionalizados- y aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985, y tendrán derecho a percibir una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, más una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
La sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto del 20185, que fijó el criterio de interpretación del IBL contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y replanteó la interpretación que hasta ese momento había efectuado la Sección Segunda de la Corporación sobre la taxatividad de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, también se ocupó de analizar el régimen aplicable a los docentes en los siguientes términos: “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el 3 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…) 4 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 5 establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.
Más adelante, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20196, el Consejo de Estado fijó unas reglas de unificación jurisprudencial específicas a los docentes en materia pensional, pronunciamiento que se expidió al advertir que la citada sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente para ese régimen por cuanto i) no había similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en aquella y la situación de éstos, y ii) se trataba de problemas jurídicos distintos.
Siendo así, refiriéndose al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, se fijaron las siguientes reglas: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1. (…) 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-52-2019, 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 6 cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Negritas de la Sala). De lo expuesto en precedencia se concluye, en primer lugar, que los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 26 de junio de 2003 y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, son solo aquellos que, estando consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los mismos se haya efectuado los aportes respectivos.
Se concluye también, en segundo lugar, que los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, mientras que los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
PENSIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988 A LOS DOCENTES OFICIALES. La Ley 71 de 1988 estableció la pensión por aportes, permitiendo que se reconozcan los tiempos de cotización y servicio tanto en el sector público como en el sector privado (Artículo 7). La norma mencionada fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que reguló la pensión por aportes hasta la entrada en vigor del Decreto 2709 de 1994.
Este último, en su artículo 1º, estableció que: «La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 7 aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».
En resumen, de acuerdo con la norma, para tener derecho a la pensión por aportes se deben cumplir los siguientes requisitos: i) Tener 60 años de edad si se es hombre, o 55 años si se es mujer y ii) Haber cotizado o aportado durante 20 años al Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a una o varias entidades de previsión social del sector público, ya sea de forma continua o discontinua en cualquier período.
El artículo 4º del Decreto 2709 de 1994 establece que se pueden acumular aportes de cualquier caja de previsión social, fondos de previsión, o entidades que desempeñen funciones similares, ya sea a nivel nacional, departamental, municipal, distrital, así como del Instituto de Seguros Sociales. Por su parte, el artículo 5º del mismo decreto excluía la posibilidad de computar tiempos de servicio en empresas privadas no afiliadas al ISS, así como los períodos laborados en entidades oficiales cuyos empleados no aportan al sistema de seguridad social.
Sin embargo, esta norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en 2013, al considerar que dicha limitación excedía la competencia reglamentaria del gobierno, ya que se trataba de un asunto reservado a la ley. De acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión en la que se hayan realizado aportes, siempre que el tiempo de cotización, ya sea continuo o discontinuo, haya sido de al menos seis meses.
En caso contrario, la pensión será reconocida y pagada por la entidad de previsión donde se haya registrado el mayor tiempo de aportes. Por su parte, el artículo 11 del mismo decreto establece que todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya aportado para obtener esta pensión tienen la obligación de contribuir a la entidad pagadora de la pensión con la cuota correspondiente.
Ahora bien, sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión por aportes a los docentes oficiales es necesario indicar, inicialmente, que la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema Integral de Seguridad Social, pero su artículo 279 excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros. Aunque el Estatuto Docente considera a los educadores oficiales como empleados de régimen especial, esta clasificación solo se aplica en los aspectos regulados por dicho Estatuto.
En lo que respecta a la pensión ordinaria de jubilación, no tienen un tratamiento especial. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 8 La Ley 91 de 1989 distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial. Para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantendrá el régimen prestacional de cada entidad territorial.
Aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990 recibirán una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público nacional (Ley 33 de 1985). La Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional de los docentes que se incorporen a plantas departamentales o distritales será el establecido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones allí fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra remuneración. Los docentes territoriales se incorporarán al FOMAG, respetando su régimen prestacional vigente.
Dado que los docentes no tienen un régimen especial en materia pensional, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que establece que los empleados oficiales que hayan servido 20 años (continuos o discontinuos) y alcancen los 55 años tendrán derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio de los últimos 12 meses de servicio. En cuanto a la normativa que rige los requisitos y la tasa de la pensión de jubilación por aportes, se remite al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que establece que los empleados oficiales y trabajadores tendrán derecho a una pensión mensual de jubilación al acumular 20 años de cotizaciones en el ISS y en entidades de previsión, cumpliendo con 55 años para mujeres y 60 para hombres.
El Acto Legislativo 01 de 2005 definió que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo, será el establecido para el Magisterio según las leyes vigentes antes de la Ley 812 de 2003. Los docentes que se vinculen a partir de esta ley tendrán derechos de prima media bajo las disposiciones del Sistema General de Pensiones.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 indica que los docentes que se vinculen después de su entrada en vigencia serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con derechos pensionales del régimen de prima media, excepto por la edad de pensión, que será de 57 años para ambos géneros. En la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado determinó que la aplicación de los regímenes pensionales para docentes depende de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para quienes se vincularon después de esa fecha. Aunque este planteamiento no mencionó la Ley 71 de 1988, pronunciamientos recientes han señalado que esta ley es parte del régimen de pensión ordinaria Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 9 de jubilación para servidores estatales, estableciendo postulados claros sobre los regímenes aplicables según la fecha de vinculación. En la sentencia del 15 de junio de 20237, se precisó que, por razones de equidad y justicia social, es necesario distinguir entre dos sistemas normativos según la fecha de vinculación al magisterio y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Esto implica que: • Los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 tienen derecho a la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cumpliendo con los requisitos de edad y tiempo de servicio. • Los educadores que ingresaron después de esa fecha accederán a la pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993, cumpliendo con el número de semanas de cotización y alcanzando la edad de 57 años.
En conclusión, se aplica la Ley 71 de 1988, observando lo mencionado, sin necesidad de recurrir a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que el régimen pensional de los docentes depende de la fecha de vinculación y no está restringido solo a la Ley 33 de 1985. TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A TRAVÉS DE ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS PENSIONALES Respecto a la posibilidad de computar el tiempo laborado como docente mediante órdenes de prestación de servicios y figuras similares, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, aunque no se haya emitido un pronunciamiento sobre la existencia de una relación laboral, se debe entender que estas funciones son propias del docente estatal8.
A partir de este razonamiento, se deduce que los vínculos contractuales de los docentes, en esencia, configuran una relación laboral. Esto implica que el periodo durante el cual existió la relación contractual se considera como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable para el reconocimiento de una pensión de jubilación, siempre que se hayan realizado las respectivas cotizaciones.
De este modo, el tiempo laborado mediante contrato de prestación de servicios es computable para efectos pensionales, siempre que exista evidencia de que el contratista realizó los aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo de la relación contractual. Al respecto, el Consejo de Estado—Sección Segunda—Subsección B ha mencionado que los criterios definidos en casos análogos indican que el interesado debe demostrar que realizó las cotizaciones pensionales durante su 7 Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022) 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678- 2021), C.P. William Hernández Gómez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 10 vinculación como contratista, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad9.
En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 2019, señaló que la sostenibilidad financiera, conforme al artículo 48 de la Constitución, se materializa con la aplicación de las reglas establecidas en dicha disposición. Esto incluye la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de crear regímenes especiales.
Además, la sostenibilidad exige que se definan las fuentes de financiación para las prestaciones y que se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador. Por último, la misma Subsección ha señalado que es improcedente el cómputo del tiempo trabajado a través de órdenes de prestación de servicios si no se evidencia el pago de los aportes de seguridad social, los cuales son obligatorios y de carácter parafiscal.
Estos aportes deben ser realizados conforme a lo establecido por la ley, sin que su pago esté sujeto a negociación, acuerdo o conciliación.
HECHOS La señora Rosa Amparo Restrepo nació el 22 de enero de 1960, por lo que cumplió 55 años el 22 de enero de 201510. Conforme a los elementos probatorios aportados con la demanda y los antecedentes administrativos allegados por la demandada, se establece que la demandante prestó sus servicios en calidad de docente de la siguiente manera: 9 Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 10 Índice 3 Samai, primera instancia Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 11 Luego, así: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 12 A partir de lo expuesto, se observa que la demandante se desempeñó como docente en provisionalidad en el municipio de El Cairo desde el 26 de julio de 1989 hasta el 30 de agosto de 1991 (periodos discontinuos).
Luego, trabajó desde el 6 de septiembre de 1997 hasta el 12 de noviembre de 2003, de manera interrumpida, a través de contratos de prestación de servicios. Además, en provisionalidad, lo hizo desde el 13 de noviembre de 2003 hasta el 31 de julio de 2008, con el fin de llevar a cabo sus actividades propias de la docencia en las instituciones oficiales de dicho territorio, para un total de servicios de 10 años, 7 meses y 8 días.
Posteriormente, desempeñó funciones en provisionalidad en el plantel educativo La Presentación, ubicado en el municipio de El Cairo, desde el 1 de enero de 2009 hasta el 11 de julio de 2010. Más adelante, laboró en los periodos comprendidos entre el 1 de diciembre y el 31 de diciembre de 2010, y entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2011, realizando cotizaciones al fondo de prima media con prestaciones definidas ante Colpensiones.
Finalmente, en provisionalidad, trabajó de manera ininterrumpida desde el 14 de abril de 2015 hasta el 1 de enero de 2020 en la institución educativa Gilberto Alzate, ubicada en el municipio de El Cairo. En resumen, tenemos el siguiente tiempo de prestación de servicio: TIEMPO AÑO MESES DIAS 26 de julio de 1989 hasta el 30 de agosto de 1991 (periodos discontinuos, conforme al certificado de tiempo de servicios de la Secretaria de Educación Departamental) 10 7 8 1 de enero de 2009 al 11 de julio de 2010 1 6 11 1 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010 0 1 0 1 de mayo de 2011 al 31 de 0 8 4 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 13 diciembre de 2011 14 de abril de 2015 al 1 de enero de 2020 4 8 23 De este modo, la parte demandante acredita un total de 17 años, 7 meses y 11 días, tiempo que incluye su labor docente bajo la modalidad de prestación de servicios y provisionalidad.
Así, al haber sido contratista y haber prestado servicios al ente territorial, así como estar afiliada como docente del Fomag y haberse vinculado antes de 2003, podría, en principio, ser destinataria de la Ley 33 de 1985 y/o de la Ley 71 de 1988. La solicitante presentó una petición al FOMAG para el reconocimiento de su pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985.
Dicha solicitud fue inicialmente denegada debido a que el FOMAG no emitió respuesta, lo que se interpretó como un silencio administrativo negativo. Sin embargo, una vez iniciado el proceso judicial, la entidad resolvió negar la solicitud de pensión de vejez mediante la resolución 1.210-54 00667 del 28 de febrero de 2022. En su decisión, argumentó que la solicitante había sido vinculada al FOMAG únicamente a partir del 7 de abril de 2003 y no había acreditado las 1,300 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión. Además, en relación con las órdenes de prestación de servicios, no fue posible certificar a qué caja de previsión se realizaron las cotizaciones.
Por lo tanto, al no cumplir con el requisito de semanas, la petición fue rechazada. La entidad demandada, al contestar la demanda, afirma el demandante se encuentra vinculada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, después del 23 de junio de 2003, por lo que el régimen aplicable es el de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
La Sala considera que esta errónea argumentación se debe a que se ha tomado como fecha de vinculación a la docencia de la actora la fecha de su nombramiento legal y reglamentario. Sin embargo, es importante destacar que su ingreso al magisterio se produjo en 1989, cuando comenzó a ejercer como docente, en provisionalidad, en la institución educativa La Presentación, en el municipio de El Cairo, nombrada mediante la resolución 046 del 1 de noviembre de ese mismo año. Considerando lo anterior y de acuerdo con el material probatorio presentado, la Sala concluye que la demandante, aunque aportó una certificación de los contratos suscritos con la entidad territorial, no logró demostrar que realizó aportes a la seguridad social entre el 6 de septiembre de 1997 y el 12 de noviembre de 2003 (un total de 6 años, 2 meses y 7 días).
Excepcionalmente, se reconocen los siguientes periodos que suman un total de 50.72 semanas (1 año), cantidad que resulta insuficiente para acreditar el tiempo exigido por la normativa (Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 14 Por lo tanto, conforme a los criterios previamente establecidos, se deben rechazar las pretensiones de la demanda, dado que no se comprobó el pago de aportes a la seguridad social mientras estuvo vinculada como docente mediante contratos de prestación de servicios.
No se puede contabilizar el tiempo trabajado para el ente territorial bajo esta modalidad (6 años, 2 meses y 7 días), lo que reduce el tiempo computable para el reconocimiento de la pensión de jubilación a un total de 11 años, 5 meses y 4 días. Este periodo es insuficiente para cumplir con los 20 años requeridos por la norma para el reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.
Es importante recordar que corresponde a las partes demostrar los supuestos de hecho establecidos en las normas que sustentan el efecto jurídico que persiguen, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso. En este contexto, es deber de la parte actora acreditar las cotizaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios.
Dado que no se cuenta con evidencia concreta sobre los períodos cotizados ante la administradora de pensiones, resulta inviable reconocer el derecho prestacional. Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” 11 11CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).
Noviembre 3 de 2016. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 15 De manera que, para cada caso se hace necesario no sólo la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho, sino también factores y conductas que le hacen inferir al Juez que tan jurídicamente razonables eran los argumentos de la parte vencida; o si, por el contrario, en tratándose por ejemplo de un asunto sobre el cual ya hay un posición jurisprudencialmente decantada o consolidada, la parte se empeña en defender otra.
Sin embargo, bien puede suceder que se haya producido un cambio de jurisprudencia ya estando en curso el proceso, en cuyo caso, salvo la valoración de otros factores diferentes a la razonabilidad del argumento, no habrá lugar a condena en costas. Sin embargo, no se causaron gastos o expensas en esta instancia, ni agencias en derecho, de modo que la Sala se abstendrá a su reconocimiento.
III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Sin lugar a condena en costas. TERCERO.- De no ser apelada la presente sentencia, se ordena su archivo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, (Firmado electrónicamente por SAMAI) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA