REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA Santiago de Cali, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN No.: 76001-23-33-000-2020-01121-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – ASUNTOS LABORALES ACCIONANTE: LUZ DEBORA ARIAS LONDOÑO (profeluz997@gmail.com) (abogadooscartorres@gmail.com) ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG (fomag@fiduprevisora.com.co) (notjudicial@fiduprevisora.com.co) (procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co) (notificacionesjudiciales@mineducación.gov.co) ASUNTO: Reconocimiento pensional de docente oficial vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, en un 75% de la base gravable, con la inclusión de la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios / Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 – accede a las pretensiones de la demanda.
MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, la Sala de Decisión de esta Corporación procede a expedir la sentencia que dirima el debate de la referencia. I.- ANTECEDENTES La señora LUZ DEBORA ARIAS LONDOÑO, actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 2 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante, FOMAG), elevando las siguientes PRETENSIONES: 1.- Que se DECLARE configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el 17 de junio de 2019, por la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, y se DECLARE LA NULIDAD del acto ficto o presunto, y se determine que a la actora le cobija el régimen prestacional docente contenido en la Ley 91 de 1989, con remisión a la Ley 33 de 1985. 2.- Que, a título de RESTABLECIMIENTO DE DERECHO, se condene al FOMAG a reconocer y pagar la pensión de jubilación, y con efectos fiscales desde el 29 de enero de 2017. 4.- Que se liquide con base al promedio salarial devengado por la demandante entre el 29 de enero de 2016 y el 28 de enero de 2017, año anterior al cumplimiento del status pensional, y se incluya en el promedio del IBL todos los factores salariales devengados en el ultimo año. 5.- Que la suma a reconocer sea debidamente indexada, y se reconozcan los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en los artículos 187, 189, 192, y 195 de la Ley 1437 de 2011 y 141 de la Ley 100 de 1993 y se impongan costas. 6.- De forma subsidiaria solicitó que en caso de considerarse que el oficio No. 20201090776061 del 27 de febrero de 2020, proferido por FIDUPREVISORA; y la hoja de revisión Nº 1864624 del 11 de Febrero de 2.020, expedida por la secretaría de Educación de Tuluá; contienen los elementos constitutivos de un Acto administrativo, se declaré la NULIDAD ABSOLUTA de los precitados oficios, y se dé tramite a las pretensiones principales de la demanda.
La parte actora señala, en síntesis, los siguientes HECHOS: Que, la actora se desempeñó como docente en el sector oficial en los siguientes periodos: desde el 17 de septiembre de 1979 hasta el 15 de junio de 1998, para un total de 18 años, 8 meses y 30 días de servicio; desde el 16 de junio de 1998 hasta el 30 de octubre de 2000, para un total de 2 años, 4 meses y 15 días de tiempo de servicio; desde el 9 de abril del 2012 hasta el 30 de junio del 2015, para un total de 3 años, 2 meses y 22 días de tiempo de servicio; desde el 01 de julio del 2015 hasta el 04 de diciembre del 2015, para un total de 5 meses y 04 días de tiempo de servicio; desde el 05 de diciembre del 2015, hasta el 18 de enero del 2018, para un total de 2 años, 1 mes y 13 días de tiempo de servicio.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 3 Que, el 30 de octubre de 2000 se desvinculó de la docencia oficial, fecha para la cual ya contaba más de 20 años de servicio, y solo le hacía falta el cumplimiento de la edad. Que, al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 ya contaba con un derecho adquirido, pues ya ostentaba los 20 años de servicio en la docencia, por lo que el régimen aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989.
Indicó que, el 29 de enero de 2017 cumplió la edad de 55 años, por lo que el 04 de abril de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión, y mediante oficio No. 20201090776061 del 27 de febrero de 2020 y la hoja de servicio No. 1864624 del 11 de febrero de 2020, se le informó que la pensión no se podía aprobar, porque tenía que aportar el certificado de salarios correspondiente a los últimos 10 años, ya que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993.
Que, el 11 de junio de 2020, solicitó se le aplicará el principio de favorabilidad, y que su pensión sea reconocida con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, y hasta la fecha no se le había brindado respuesta. Como NORMAS VIOLADAS, se invocaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Carta; el parágrafo transitorio 1 y 2 del Acto Legislativo 01 de 2005; articulo 137 del CPACA; articulo 1 de la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 2 literal A de la Ley 91 de 1989; artículo 115 de la Ley 115 de 1994; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 4 de la Ley 700 de 2001, parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y artículo 160 de la Ley 1151 de 2007.
Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, en síntesis, expone que la demandada desconoce la normatividad que regula el reconocimiento y liquidación de los docentes, vulnerando los derechos adquiridos de la actora y el régimen especial que poseen los docentes que se vincularon hasta el 26 de junio de 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El FOMAG contestó la demanda1.
Se opuso a las pretensiones de la demanda. Para ello, trajo a colación la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, indicó que, la actora se vinculó como docente en propiedad a partir del año 2015, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su derecho pensional debe ser reconocido con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo expedido, y la excepción genérica. 1 Índice 13 de samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 4 TRÁMITE Mediante auto interlocutorio del 07 de abril de 20222 se admitió la demanda, y con auto del 18 de abril de 20243 con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA –modificado por la Ley 2080 de 2021-, el Despacho Sustanciador fijó el litigio, prescindió de la audiencia inicial y requirió a la demandada con el fin de que allegará los antecedentes administrativos.
Una vez allegados los antecedentes administrativos4, mediante auto del 13 de junio de 2024, se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión5. LOS ALEGATOS La parte demandante se pronunció6, trayendo a colación los argumentos ya expuestos en la demanda. La demandada FOMAG propuso alegatos de conclusión7, reiterando en síntesis lo expuesto en sus intervenciones anteriores.
El MINISTERIO PÚBLICO, guardó silencio según se ve en la nota secretarial obrante en el índice 29 del aplicativo SAMAI. Tramitada la instancia, y no observándose causal de nulidad o irregularidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia conforme a las siguientes, II.- CONSIDERACIONES Por la naturaleza del proceso y al tratarse de una nulidad y restablecimiento del derecho que no proviene de un contrato laboral donde se controvierten actos administrativos, el Tribunal es competente para decidir el asunto en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, dado que, lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión de jubilación de un docente oficial.
CUESTIÓN PREVIA De conformidad, con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998, y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en 2 Índice 05 de samai 3 Índice 23 de sami 4 Índice 28 de samai 5 Índice 34 de samai 6 Índice 39 de samai 7 Índice 40 de samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 5 asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o Cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”8 De conformidad a lo anterior, se tiene que respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.
PROBLEMA JURÍDICO – TESIS DE LA SALA Conforme lo planteado en el auto del 18 de abril de de 2024, corresponde a la Sala determinar: i) si en el presente caso opero el silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el día 17 de Junio de 2019; y ii) si la señora Luz Débora Arias Londoño como docente oficial tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad, bajo el marco normativo de las leyes 33 de 1.985, 71 de 1.988; 91 de1.989, Ley 4ª de 1966 art. 4º, con efectos fiscales desde el 29 de enero de 2017, para lo cual debe determinarse: el régimen prestacional aplicable; si la demandante cumple los requisitos legales para el reconocimiento prestacional; si existen mesadas atrasadas dejadas de percibir y si las mismas deben pagarse; y la forma en que debe liquidarse.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios9, además de consagrarse un régimen de transición A favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de la entrada en vigencia de la norma.
Dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000- 2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021 9 Artículo 8 Ley 100 de 1993 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 6 Con todo, el artículo 279 de la Ley 100 de 199310 dispuso que el Sistema de Seguridad Social ahí contenido no le era aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, quienes se regirían por la Ley 91 de 1989.
En tal sentido, el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 9111 establece que los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1981 -nacionales y nacionalizados- y aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985, y tendrán derecho a percibir una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, más una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
La sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto del 201812, que fijó el criterio de interpretación del IBL contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y replanteó la interpretación que hasta ese momento había efectuado la Sección Segunda de la Corporación sobre la taxatividad de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, también se ocupó de analizar el régimen aplicable a los docentes en los siguientes términos: “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”. 10 ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…) 11 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 7 Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.
Más adelante, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201913, el Consejo de Estado fijó unas reglas de unificación jurisprudencial específicas a los docentes en materia pensional, pronunciamiento que se expidió al advertir que la citada sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente para ese régimen por cuanto no había similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en aquella y la situación de éstos, tratándose de problemas jurídicos distintos.
Así, refiriéndose al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, se fijaron las siguientes reglas: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1. (…) 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-52- 2019, 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 8 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (Negritas de la Sala). De lo expuesto en precedencia se concluye, en primer lugar, que los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 26 de junio de 2003 y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, son solo aquellos que, estando consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los mismos se haya efectuado los aportes respectivos.
Se concluye también, en segundo lugar, que los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, mientras que los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
CASO CONCRETO En principio, se ha de precisar por la Sala que la actora pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo de la entidad al no dar respuesta a la solicitud presentada el 04 de abril de 2019, o en su defecto la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20201090776061 del 27 de febrero de 2020.
Para la Sala, ha de tenerse que en el presente caso no se configuró el silencio administrativo negativo, pues la entidad brindó respuesta a la solicitud de reconocimiento pensional a través del oficio No. 20201090776061 del 27 de febrero de 2020, mediante el cual se le informa a la actora que la solicitud fue negada y se le explica sus motivos, por lo que, en caso de prosperar las pretensiones este es el acto administrativo sobre el que se debe declarar la nulidad.
Ahora bien, se recuerda que la parte actora manifiesta ser titular de que su derecho pensional, sea reconocido bajo la Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 9 Se encuentra acreditado en el plenario que la señora LUZ DEBORA ARIAS LONDOÑO nació el 29 de enero de 1962, por lo que cumplió los 55 años de edad el 29 de enero de 201714.
Que la actora se desempeñó como docente oficial en diversas instituciones educativas, de la siguiente manera: Obra certificado de historial laboral del 06 de diciembre de 2018 expedido por la Secretaria de Educación del Valle del Cauca, en el que consta que la actora laboró como docente de primaria en provisionalidad, por el término de 21 años, 4 meses y 14 días15: Obra certificado de historial laboral del 12 de marzo de 2019 expedido por la Secretaria de Educación del municipio de Tuluá (V), en el que consta que la actora laboró como docente de primaria en propiedad, por el término de 6 años, 11 meses y 5 días16: 14 Fl. 28 de la demanda visible en el índice 11 de samai 15 Fl. 40 de la demanda visible en el índice 11 de samai 16 Fls. 45 a 48 de la demanda visible en el índice 11 de samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 10 En razón a lo expuesto, la actora un total de 28 años, 3 meses y 19 días año, 11 meses laborados como docente nombrada en provisionalidad desde el 17 de septiembre de 1979 al 30 de octubre de 2000 al servicio de la Secretaria de Educación del Valle del Cauca y en propiedad desde el 09 de abril de 2012 al 29 de enero de 2019 al servicio de la Secretaria de Educación del municipio de Tuluá. Por lo que, se encuentra acreditado su vinculación como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es desde el año 1979.
Por lo que, encuentra la Sala que, con los medios de prueba obrantes en el plenario la actora demuestra una vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que, por sí, lo hace merecedora del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 que exige para su reconocimiento el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios.
En efecto, como se precisó, la actora adquirió los 55 años de edad el 29 de enero de 2017; momento para el cual contaba con más de 20 años de servicio prestando la labor de docente, fecha para la cual adquirió su estatus pensional. Ahora, frente a los factores salariales puntuales que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, la prosperidad de las pretensiones de la demanda se supedita al acatamiento de la segunda regla establecida en el aludido pronunciamiento de unificación del 2019, según la cual los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 26 de junio de 2003 y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, son solo aquellos que, estando consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los mismos se haya efectuado los aportes respectivos.
Se trata de los siguientes factores: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 11 que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negritas de la Sala). En este sentido, la actora tiene derecho a que a partir del 29 de enero de 2017, momento en que adquirió el status pensional, se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, sobre el 75% de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, para lo cual, se deben considerar exclusivamente aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes y que estén enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; valga decir, “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Así las cosas, el FOMAG deberá indexar las diferencias que arroje la liquidación a favor del demandante, utilizando las siguientes fórmulas: R=Rh Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional al momento de adquirirse el derecho, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
En lo relacionado con los intereses moratorios, el Consejo de Estado17 ha señalado que no es dable acceder de forma simultánea al reconocimiento de indexación e intereses de mora, al tratarse de figuras incompatibles bajo el entendido que una y otra atienden una misma causa y cuyo propósito principal, entre otros, es prevenir la devaluación monetaria.
En consecuencia, no hay lugar a reconocimiento alguno por este concepto. La prescripción trienal prevista en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que según el Consejo de Estado resulta de aplicación a casos como el presente18, debe decirse que la exigibilidad del derecho aquí reclamado surge a partir del 29 de enero de 2017, fecha en que la demandante adquirió su estatus pensional.
En ese sentido, se demostró que radicó la reclamación ante la entidad el 04 de abril de 2019, es decir dentro de los 3 años y la demanda fue radicada poco tiempo después, esto es, el 29 de octubre de 2020, por lo que, la prescripción no ha tenido ocurrencia en el sub lite. 17 A este respecto ver, entre otros, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 30 de agosto de 2007, expediente No. 9710-05.
C.P. Alfonso Vargas Rincón. 18 A este respecto ver, entre otras, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sentencia del 18 de febrero de 2021, Expediente No. 70001-23-33-000-2015-00018-01(4064-16). C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 12 COSTAS Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” 19 De manera que, para cada caso se hace necesario no sólo la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho, sino también factores y conductas que le hacen inferir al Juez que tan jurídicamente razonables eran los argumentos de la parte vencida; o si por el contrario, en tratándose por ejemplo de un asunto sobre el cual ya hay un posición jurisprudencialmente decantada o consolidada, la parte se empeña en defender otra.
Sin embargo, bien puede suceder que se haya producido un cambio de jurisprudencia ya estando en curso el proceso, en cuyo caso, salvo la valoración de otros factores diferentes a la razonabilidad del argumento, no habrá lugar a condena en costas. Para el caso presente, la Sala se abstendrá de imponer costas de primera instancia, pues el numeral 5 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, permite al juez abstenerse de condenar en costas en caso de prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, tal y como ocurre en el presente escenario.
III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 20201090776061 del 27 de febrero de 2020, mediante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA negó la solicitud de 19Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).
Noviembre 3 de 2016. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2020-01121-00 13 reconocimiento pensional presentada por la señora LUZ DEBORA ARIAS LONDOÑO el día 04 de abril de 2019, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. - A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO condenar a la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar en favor de la señora LUZ DEBORA ARIAS LONDOÑO una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 29 de enero de 2027, para lo cual deberá tomar como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, y con inclusión de los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 siempre y cuando haya realizado los respectivos aportes pensionales sobre ellos.
TERCERO. - ORDENAR a la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pagar la señora LUZ DEBORA ARIAS LONDOÑO, las mesadas pensionales causadas y no pagadas con ocasión a la orden que aquí se imparte, desde el 29 de enero de 2017.
CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. - DESE cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO. - Sin lugar a condena en costas.
SÉPTIMO. - De no ser apelada la sentencia, una vez ejecutoriada, ordénase el archivo del expediente, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, (Firmado electrónicamente por SAMAI) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA