SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

1 SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER DISCIPLINARIO DEMANDANTE EDISON PRADO BAUTISTA, identificado con C.C. No. 13.871.010 abgcheyssonmejia@gmail.com kliverk_8026@hotmail.com;

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL desan.notificacion@policia.gov.co; maria.cala3224@correo.policia.gov.co; desan.asjud@policia.gov.co; MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co; RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 686793333002-2020-00266-01 TEMA Sanción disciplinaria a intendente de la Policía por realizar una conducta tipificada en la ley como delito: concusión. No se vulneró el debido proceso, por cuanto las pruebas recaudadas dentro de la actuación disciplinaria fueron analizadas en su totalidad y no se omitió la valoración de alguna que llevara a una decisión distinta.

La variación del cargo por error en la calificación jurídica no vulneró el derecho de audiencia y defensa del investigado. Asimismo, la entidad hizo una adecuación clara, precisa y concreta de la falta endilgada. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se negaron las pretensiones.

I.

ANTECEDENTES A. La demanda1 1. Pretensiones El demandante pretende que se declare la nulidad de: (i) el fallo disciplinario de primera instancia, proferido el 5 de noviembre de 2019 por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía de Santander, por medio del cual se le impuso una sanción disciplinaria; (ii) el fallo de segunda instancia del 20 de noviembre de 2019 proferido por la inspectora delegada Región de Policía No. 5, mediante el cual se confirmó el correctivo disciplinario en su contra; y (iii) la Resolución No. 00523 del 18 de noviembre de 2020, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta.

A título de restablecimiento del derecho, solicita su reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad, el pago de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir con los aumentos que haya decretado el Gobierno Nacional. Por último, pretende que se ordene a la demandada 1 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 1 a 43 RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 2 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander pagar la suma de $190.166.684.oo, por concepto de daños y perjuicios causados. 2.

Hechos El demandante manifiesta que el 4 de diciembre de 2018 la fiscal Primera Seccional de Socorro informó a la Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Policía de Santander que él le había exigido al señor Elver Mosquera Fandiño 6 millones a cambio de gestionar el archivo de una investigación en su contra. Indica que, con base en dicha comunicación, el 2 de enero de 2019 la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Seccional de Santander dio apertura a la indagación preliminar No. P-DESAN- 2019-1.

Sostiene que, en virtud de lo anterior, el 26 de junio de 2019 la demandada le formuló cargos por incurrir en la falta gravísima prevista en el artículo 34.4 de la Ley 1015 de 2006 y lo citó a audiencia pública. Afirma que al momento de proferir el fallo la autoridad modificó el cargo inicialmente imputado sin seguir los lineamientos de la Corte Constitucional, lo cual le vulneró el derecho al debido proceso.

Argumenta que la única prueba en su contra fue la declaración del señor Elver Mosquera, quien se encontraba privado de la libertad y cuya credibilidad fue cuestionada por otros testigos, entre ellos, Zonia Mejía Ospina y Albino Torres Aguilar, quienes en ningún momento presenciaron la exigencia dineraria por parte del investigado, lo que, a su juicio, desvirtúa la acusación y, en consecuencia, rompe el nexo causal para configurar la falta disciplinaria.

Considera que el cargo endilgado por «concusión» es ambiguo y no guarda relación con su caso. Dice que además en el pliego de cargos se citan dos verbos rectores sin que se precise su aplicación, de modo que no le queda claro si se le atribuye que indujo a dar o que solicitó dinero. Advierte que interpuso recurso de apelación en contra del fallo disciplinario por violación al debido proceso, pero que el 20 de noviembre de 2019 la demandada confirmó la decisión sin estudiar las irregularidades denunciadas. 3.

Normas violadas y concepto de violación El demandante considera que con la expedición de los actos demandados se violaron los artículos: 5, 11, 25, 26 y 29 de la Constitución Política; 73, 141, 142, 143 y 165 de la Ley 734 de 2022; y 9 y 20 de la Ley 1015 de 2006. Sostiene que la demandada le vulneró el derecho al debido proceso al variar el cargo sin observar los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional.

Informa que, según la justificación del operador disciplinario, la modificación obedeció a la ausencia de relación entre la tipificación de la falta, la conducta imputada y los hechos. Asegura que esa adecuación transgredió el artículo 143.3 de la Ley 734 de 2002, que exige que toda variación de cargos se realice conforme a las reglas previamente establecidas.

Argumenta, en el mismo sentido, que la variación de los cargos imputados debe cumplir tres requisitos, esto es, ser propuesta por el juez y guardar congruencia con la acusación y la sentencia; no introducir hechos nuevos ajenos a la acusación inicial; y realizarse dentro de la audiencia pública cumpliendo las reglas procesales. Plantea que el artículo 34, numeral 4, de la Ley 1015 de 2006, en el que originalmente se sustentó la imputación, es una norma especializada que describe con mayor precisión la conducta, por lo que, en su sentir, la variación del cargo obedeció a un intento de subsanar la falta de pruebas que habría llevado a una absolución. Advierte que la demandada desconoció el marco normativo aplicable al procedimiento disciplinario de la Policía Nacional, pues, dada su condición de servidor público con calidades especiales, debió ser juzgado conforme a la Ley 1015 de 2006 antes de recurrir a tipos disciplinarios de carácter general.

RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 3 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Manifiesta, por otra parte, que se configuró un defecto fáctico por una indebida valoración del material probatorio, comoquiera que el operador disciplinario desconoció hechos y pruebas que desmentían la acusación y adoptó una decisión arbitraria.

Destaca que la sanción se basó en el delito de concusión previsto en el artículo 404 del Código Penal, sin embargo, a su juicio, la tipificación fue imprecisa y ambigua, pues la demandada no formuló con claridad los elementos esenciales de la conducta reprochada, lo que vulneró su derecho de defensa. Indica que el fallo se fundamentó exclusivamente en la declaración del ciudadano Elver Mosquera Fandiño, sin analizar las pruebas que desmentían su versión. Afirma que la testigo Zonia Mejía Ospina, a quien Mosquera Fandiño señaló como presente en el supuesto acto de solicitud de dinero, negó bajo juramento haber presenciado tal hecho y que el testigo Albino Torres Aguilar corroboró que Mosquera Fandiño nunca le manifestó haber sido objeto de una exigencia dineraria.

Agrega, en concordancia con lo anterior, que la Fiscalía General de la Nación era la única autoridad competente para decidir sobre el archivo o continuidad de la investigación penal contra Mosquera Fandiño. Refiere que la decisión no se basó en pruebas que permitieran establecer con certeza la comisión de la falta disciplinaria, sino en conjeturas y en una interpretación arbitraria de los hechos, además, que la demandada omitió la aplicación del principio de in dubio pro disciplinado y del deber de buscar la verdad real, establecidos en la Ley 734 de 2002.

Por último, el demandante asegura que, de haberse aplicado correctamente la normativa vigente, el proceso disciplinario habría concluido con el archivo definitivo de las diligencias, ya que no se demostró la existencia de la falta ni su responsabilidad. B. Contestación de la demanda2 La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional se opone a las pretensiones.

Sostiene, en síntesis, que los actos enjuiciados se expidieron por la autoridad competente y de acuerdo con las normas especiales que rigen la profesión policial. Argumenta que le garantizó al demandante el derecho de defensa y contradicción desde la etapa preliminar de la investigación y hasta el fallo de segunda instancia. Dice que contaba con suficientes pruebas testimoniales y documentales que, analizadas a la luz de la sana crítica, respaldaban la hipótesis de la entidad sobre la existencia de un acto irregular por parte del demandante, esto es, solicitar dinero a un tercero a cambio de influir en el desarrollo de una investigación penal.

Alega que la variación del cargo disciplinario dentro del proceso se realizó conforme a la normativa vigente, en particular el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, y que esta modificación no vulneró los derechos del disciplinado, pues se le otorgó la oportunidad de presentar descargos y ejercer su defensa de manera adecuada. Enfatiza, igualmente, que la destitución del demandante se fundamentó en la configuración de una falta gravísima tipificada en la legislación disciplinaria, específicamente por realizar una conducta descrita en la ley como delito en razón de su cargo.

Advierte que la sanción impuesta busca preservar la disciplina institucional y garantizar la confianza de la ciudadanía en la institución. Finalmente, agrega que no ha causado perjuicio alguno y que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad. 2 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 21Anexo1ConstestacionDemanda RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 4 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander C. La sentencia apelada3 Mediante sentencia del 10 de junio de 2022 el Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil niega las pretensiones y condena en costas al demandante.

Como fundamento de su decisión, indica que de acuerdo con el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, la variación de cargos se podrá realizar luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo, por un error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. Agrega que, de conformidad con la norma, la notificación se debe hacer de la misma forma que se hace la del pliego de cargos, concediendo un término prudencial al investigado para solicitar y practicar otras pruebas.

Dice que en el expediente quedó probado que no se violó el debido proceso del disciplinado, dado que se le permitió ejercer su defensa respecto del comportamiento por el cual se le investigaba. Refiere también que la variación del cargo surgió antes de proferirse el fallo y con sustento en un error en la calificación jurídica. Asegura, por otra parte, que el fallador disciplinario le expuso con claridad y precisión al demandante el cargo endilgado, el tipo disciplinario y la adecuación normativa, pues identificó que el verbo rector de la conducta penal era «solicitar», lo que descarta la existencia de una vía de hecho, incongruencia, incoherencia o ambigüedad en la imputación que le impidiera ejercer en debida forma su derecho de defensa.

Manifiesta que no es cierto que la única prueba empleada por la demandada para disciplinarlo haya sido la declaración del señor Elver Mosquera, puesto que también se tuvo en cuenta la declaración de la señora Viviana Tamayo Vargas, la fiscal Espitia Rivero, entre otros elementos probatorios recaudados. D. La apelación4 El demandante solicita revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones.

Insiste en que la única prueba utilizada para la imposición de la sanción fue la declaración del señor Elver Mosquera, quien se encontraba privado de la libertad y cuyos señalamientos carecían de credibilidad. Argumenta que la fiscal María Margarita Espitia y la testigo Sonia Mejía solo repitieron lo dicho por Mosquera, sin que existiera una corroboración independiente.

Además, considera que las pruebas testimoniales recaudadas no acreditan de manera concluyente la supuesta solicitud de dinero. Cuestiona la variación del cargo imputado, porque, en su criterio, la redacción de la falta fue ambigua y no le permitió determinar con claridad si se le acusaba por solicitar dinero o por inducir a alguien a darlo, lo que le generó incertidumbre, además de que no se motivó el cambio del cargo.

Destaca que no tenía la competencia para decidir sobre la investigación penal en contra del señor Elver, ya que dicha facultad se encuentra en cabeza de la Fiscalía, por ende, no se configuró el abuso del cargo. Afirma que la sanción impuesta contraviene el principio de presunción de inocencia, ya que, ante la existencia de dudas razonables sobre su responsabilidad, el fallo debió resolverse a su favor.

Refiere, en ese mismo sentido, que las pruebas en su contra no alcanzan el estándar de certeza que exige la norma. E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 31 de agosto de 20225 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. Durante la oportunidad procesal el Ministerio Público y la parte actora guardaron silencio. 3 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 37SentenciaPrimeraInstancia2020000266 4 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 40RecursoApelacion 5 Índice 5 de SAMAI. Documento: 4_AUTOADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 5 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La entidad demandada6 solicita que se confirme la sentencia de primera instancia y se condene en costas a su contraparte.

Se ratifica en los argumentos de la contestación y reitera que, según las pruebas, se garantizó el debido proceso establecido en las Leyes 1015 de 2006 y 734 de 2002, puesto que el demandante fue asistido por un profesional del derecho y se le respetaron todas las etapas y garantías del proceso disciplinario. Advierte que no se probó ninguna causal de nulidad de los actos administrativos demandados, además que las pruebas recaudadas demuestran que el demandante incurrió en la conducta reprochada.

II. CONSIDERACIONES A. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial. B. El problema jurídico y su tesis De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿Las decisiones sancionatorias demandadas son ilegales por incurrir en falsa motivación, defecto fáctico, defecto procedimental y vulneración del derecho al debido proceso? Tesis: No. Fundamento: Las decisiones disciplinarias se basaron en hechos debidamente probados dentro del proceso disciplinario y no se omitió la valoración de hechos acreditados, de los cuales se pudiera derivar una decisión distinta a la cuestionada.

La Sala evidencia que en el proceso administrativo se garantizaron las etapas y oportunidades procesales necesarias para que el demandante ejerciera su derecho de audiencia y defensa. Asimismo, se llevó a cabo una valoración integral, objetiva y racional del material probatorio, lo que permitió al operador disciplinario alcanzar la certeza sobre la comisión de la falta imputada.

Asimismo, la sanción se impuso con base en los hechos probados y la falta en la que la conducta del demandante se enmarcaba, esto es, la prevista en el art. 34.9 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el art. 404 del Código Penal. Finalmente, la sanción impuesta fue proporcional a los hechos y se adecuó a los límites y criterios fijados por la ley.

Para sustentar las tesis planteadas, la Sala: (i) Analizará las reglas y garantías del proceso disciplinario general que el demandante alega vulneradas, (ii) examinará el régimen disciplinario de la Policía Nacional, precisando sus particularidades procesales y sustanciales. (iii) expondrá los requisitos para la modificación del pliego de cargos, con el propósito de determinar si en el caso concreto se cumplieron.

(iv) explicará el concepto de falta disciplinaria en el régimen policial y la conducta atribuida al demandante, específicamente el delito de concusión, (v) Abordará los principios de presunción de inocencia y autonomía del derecho penal. (vi) Analizará las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, verificando si alguna de ellas resulta aplicable en el presente caso.

(vii) Finalmente, valorará las pruebas practicadas en el proceso para concluir que los cargos de nulidad formulados contra las decisiones disciplinarias demandadas no fueron demostrados. 6 Índice 10 de SAMAI. Documento: 6_RECEPCIONDEMEMORIAL_20200266EDISONPR(.pdf). RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 6 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander C. Marco jurídico 1.

Control judicial integral sobre los actos administrativos disciplinarios El Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 9 de agosto de 20167, estableció que el control judicial de los actos administrativos disciplinarios debe ser integral con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. Esto implica un juicio sustancial sobre tales actos a la luz del ordenamiento constitucional y legal, en particular, de cara a las normas que consagran los derechos fundamentales8.

De acuerdo con la citada sentencia de unificación, el juez de lo contencioso administrativo, al realizar el juicio integral, tiene las siguientes obligaciones: (i) Respecto de las causales de nulidad, en virtud de la primacía del derecho sustancial, debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, estudiando la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria.

(ii) Respecto de la valoración de las pruebas recaudadas en el disciplinario, debe analizar tres de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20119, por tener relación directa con la valoración probatoria bajo los parámetros de un juicio integral, tales como: - violación del derecho de audiencia y de defensa, causal que vincula el derecho al debido proceso regulado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual implica a su vez el derecho a presentar pruebas, solicitarlas o controvertirlas; - infracción de las normas en que debe fundarse el acto administrativo, causal procedente cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las cuales debía acatamiento, razón por la cual resulta lógico deducir que en el evento en que la decisión disciplinaria contraríe los principios y reglas que regulan la actividad de recaudo y valoración probatoria, establecidas en el artículo 29 de la Constitución y en la Ley 734 de 2002, estará viciada por no sujetarse a las normas sustanciales y procesales que son imperativas para el operador disciplinario; - falsa motivación, causal que se configura cuando las razones de hecho y de derecho que se invocan como fundamento de la decisión no corresponden a la realidad.

De acuerdo con el artículo 19 de la Ley 734 de 200210 la motivación constituye un principio rector del proceso disciplinario. En este contexto, el juicio integral debe controlar la valoración de la prueba a través de una objetiva y razonable ponderación, para poder deducir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. (iii) Respecto de los principios rectores de la ley disciplinaria, debe examinar en la actuación sancionatoria el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, tales como, la legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, 7 Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. William Hernández Gómez (E), Sentencia del 9 de agosto de 2016.

Rad. 11001-03-25-000-2011-00316- 00(SU). 8 Ídem. << (…) Alcance del control judicial integral. En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

(…)>>. 9 Ley 1437 de 2011 CPACA artículo 137: << ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

(…)>>. 10 Ley 734 de 2002 Código Disciplinario único artículo 19: << ARTÍCULO 19. MOTIVACIÓN. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Toda decisión de fondo deberá motivarse.>> RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 7 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, entre otros.

(iv) Respecto del principio de proporcionalidad, debe revisar que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 734 de 200211. (v) Respecto de la ilicitud sustancial, debe hacer el análisis de la racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la ilicitud sustancial, y si el caso lo exige deben valorarse los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado12. 2.

El régimen disciplinario de la Policía Nacional El artículo 218 de la Constitución Política autorizó al legislador para establecer un régimen especial disciplinario frente a los miembros de la Policía Nacional13. En desarrollo de la mencionada cláusula constitucional, se expidió la Ley 1015 de 2006 - Régimen Disciplinario de la Policía Nacional vigente para la fecha de los hechos14, cuyos destinatarios, según el artículo 23, son el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estuvieren prestando servicio militar en dicha institución, aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se hubiere cometido en servicio activo15.

El artículo 58 de la ley en comento dispone que el procedimiento aplicable a sus destinatarios es el contemplado en el Código Disciplinario Único16, es decir, la Ley 734 de 2002 vigente para la fecha de los hechos17. Este estatuto regula el derecho a la defensa18, las facultades de los sujetos procesales19, los derechos de los procesados20, los medios de prueba21, la petición y rechazo de los medios probatorios22, la procedencia de la indagación preliminar23, los descargos24, el procedimiento verbal25, la adopción de la decisión de fondo26, y los recursos procedentes27.

En las investigaciones adelantadas en contra de los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, los operadores disciplinarios debían aplicar esta normativa en lo relativo a la parte sustancial y la Ley 734 de 2002 en lo procedimental. 3. Variación de la imputación inicialmente formulada en el pliego de cargos Sea lo primero indicar que el acto de formulación de cargos no constituye una imputación definitiva e inmodificable; por el contrario, se trata de una adecuación provisional28, acorde con la etapa procesal en la que se efectúa, en la cual aún no se ha escuchado al disciplinado ni se han recaudado todos los elementos probatorios.

Al respecto, el Consejo de Estado29 ha dicho que el pliego de cargos tiene como finalidad delimitar el 11 Ley 734 de 2002 Código Disciplinario único artículo 18: << ARTÍCULO 18. PROPORCIONALIDAD. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.>>. 12 Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. William Hernández Gómez (E), Sentencia del 9 de agosto de 2016. Rad. 11001-03-25-000-2011-00316- 00(SU). 13Constitución Política artículo 218: << ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.>>. (Negrilla y subrayado fuera de texto) 14 Ley derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por el artículo 85 de la Ley 2196 de 2022 Estatuto Disciplinario Policial. 15 Ley 1015 de 2016 Régimen Disciplinario de la Policía Nacional artículo 23: << ARTÍCULO 23. DESTINATARIOS. <Ley derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por el artículo 85 de la Ley 2196 de 2022> Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.

(…)>>. 16 Ley 1015 de 2016 Régimen Disciplinario de la Policía Nacional artículo 58: << ARTÍCULO 58. PROCEDIMIENTO. <Ley derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por el artículo 85 de la Ley 2196 de 2022> El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.>>. 17 Ley derogada a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, salvo el artículo 30 que continúa vigente hasta el del 28 de diciembre de 2023. 18 en su artículo 17 19 en su artículo 90 20 en su artículo 92 21 en su artículo 130 22 en su artículo 132 23 en su artículo 150 24 en su artículo l 162 25 en su artículo 175, inciso cuarto y 177 26 en su artículo 178 27 en su artículo 180 28 Sentencia C-1076 de 2002, magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2020.

M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, rad: 41001-23-33-000-2013-00445- 01(5963-18) RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 8 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander alcance de la actuación disciplinaria y garantizar que el investigado pueda ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción. El legislador, en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, previó la posibilidad de que el operador disciplinario variara el pliego de cargos en los siguientes términos: El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original. Según esta disposición, la variación del pliego de cargos solo procede si concurren tres requisitos: (i) se ha concluido la práctica de pruebas, (ii) no se ha proferido el fallo de primera instancia o única instancia y (iii) existe un error en la calificación jurídica o una prueba sobreviniente.

Aunque la ley permite la variación del pliego de cargos, la jurisprudencia30 ha precisado que esta no puede implicar una sustitución total de la imputación inicial, pues la conducta reprochada no puede ser modificada, es decir, los hechos que dieron lugar a la formulación de cargos deben mantenerse inalterados, limitándose la variación a corregir la calificación jurídica o a incorporar nuevas pruebas que incidan en la determinación de la responsabilidad disciplinaria. 4.

La comisión de una conducta penalmente tipificada como falta disciplinaria gravísima en el régimen especial de la Policía Los artículos 4 de la Ley 734 de 2002 y 3 de la Ley 1015 de 2006 disponen que solo se podrá investigar y sancionar disciplinariamente los comportamientos que estén previamente descritos en la ley. Por ende, la autoridad disciplinaria solo podrá reprochar la conducta que encaje en la descripción del tipo disciplinario.

De acuerdo con el artículo 25 de la Ley 734, una falta disciplinaria se constituye y da lugar a la imposición de sanciones cuando el servidor público incurre en una conducta o comportamiento previsto en la norma que implique el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, transgresión de prohibiciones o vulneración del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Por su parte, el H. Consejo de Estado31 ha sostenido que la responsabilidad disciplinaria se configura cuando el servidor público despliega una conducta sustancialmente ilícita, que encaja dentro de una falta gravísima, grave o leve, ya sea por acción u omisión. Aquella debe afectar el deber funcional que le asiste al disciplinado sin justificación alguna.

Para el caso que aquí nos ocupa, la mencionada Ley 1015, en su artículo 34.932, establece como falta disciplinaria gravísima el siguiente comportamiento: 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. De conformidad con la jurisprudencia33, esta falta se estructura a partir de 3 elementos básicos: «1) un verbo rector consistente en realizar una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo». 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, M.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, rad: 11001-03-25-000-2011-00108- 00(0348-11) 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17) 32 Artículo 37.

Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes y los Actos Administrativos. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda A, sentencia del 15 de septiembre de 2022, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, rad: 050012333000-2014-00267-01 (2082-16) y sentencia del 12 de mayo de 2022, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, rad: 05001-23-33-000-2015-01768-01 (1100-2019) RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 9 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En lo que respecta al dolo, el Consejo de Estado34 ha precisado que este se configura cuando el autor tiene la intención y el deseo de incurrir en la conducta juridicialmente reprochable.

Ello implica el conocimiento de los hechos y la ilicitud, así como la voluntad de cometer el delito. El citado art 34.9 consagra un tipo disciplinario en blanco que no define qué comportamientos están catalogados como delitos, de modo que, para su concreción, se requiere acudir al Código Penal. En el asunto objeto de controversia, la conducta delictiva reprochada al demandante se encuentra tipificada en el artículo 404 de este estatuto, el cual dispone: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión (…) La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia35 ha precisado que este delito se configura cuando el servidor público, extralimitando sus funciones o su cargo, constriñe, induce o solicita la entrega de dinero o cualquier otra utilidad indebida, ya sea para sí mismo o para un tercero. Para la Corte36, la conducta tiene dos variables; la primera, el abuso de la función, que se presenta cuando el servidor público desborda su competencia, en un asunto que tiene la facultad de resolver; y, la segunda, el abuso del cargo, que se configura cuando el servidor se aprovecha de su vínculo oficial en una situación en la que carece de competencia para decidir o ejecutar, pero en la que, debido a su investidura y con ocasión de sus funciones, genera presión o influencia. Esa corporación también ha señalado que el comportamiento del servidor se puede presentar de diferentes maneras: mediante constreñimiento, ya sea por fuerza física o presión moral; a través de inducción o persuasión indirecta con la finalidad pretendida; o por solicitud directa, que implica un requerimiento expreso dentro del contexto del abuso de la función pública. 4.1.

De la sanción y su graduación El art 3937 ídem prevé las clases de sanciones y sus límites para graduarlas. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima, la norma establece la destitución e inhabilidad general entre diez (10) y veinte (20) años. Respecto de la graduación de la sanción, esencial para establecer su proporcionalidad frente a la falta cometida, el artículo 17 ídem38 señala que el operador disciplinario debe tener en cuenta diferentes situaciones que pueden atenuar o agravar la conducta del infractor, las cuales están previstas en el artículo 40 ídem39.

Algunas de estas son: haber 34 Consejo de Estado, Sección Segunda A, sentencia del 15 de septiembre de 2022, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, rad: 050012333000-2014-00267-01 (2082-16) y sentencia del 12 de mayo de 2022, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, rad: 05001-23-33-000-2015-01768-01 (1100-2019) 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1 de noviembre de 2023.

M.P Gerson Chaverra Castro, rad: SP448-2023 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25 de enero de 2023. M.P Luis Antonio Hernández Barbosa, rad: SP61806-2023 37Ley 1015 de 2006 Régimen Disciplinario de la Policía Nacional vigente para la fecha de los hechos, derogada por la Ley 2196 de 2022. Artículos 39 y 40: <<ARTÍCULO

39. CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. 2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. 3.

Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. 4. Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días. 5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita.

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. 38 Proporcionalidad.

La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley. 39 ARTÍCULO

40. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN: 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostradas en el desempeño del cargo o de la función; c) Obrar por motivos nobles o altruistas; d) Cometer la falta en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, o cuando consista en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones; e) La buena conducta anterior; f) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; g) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; h) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o separación no se hubieren decretado en otro proceso; i) La trascendencia social e institucional de la conducta; j) La afectación a derechos fundamentales; k) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Eludir la responsabilidad o endilgarla sin fundamento a un tercero; l) Cometer la falta para ocultar otra; m) Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común;

RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 10 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; la diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; la buena conducta anterior; la trascendencia social e institucional de la conducta; la afectación a derechos fundamentales; entre otras. 5.

Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria Tanto la Ley 734 de 2002 como la Ley 1015 de 2006, en sus artículos 28 y 41, respectivamente, consagran un listado de circunstancias que eximen al servidor público de responsabilidad disciplinaria, tal como se observa en el siguiente cuadro: Artículo 28 de la Ley 734 de 2002 Artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 ARTÍCULO

28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad.

En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

ARTÍCULO

41. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta bajo cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber Constitucional o Legal. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.

Para proteger un derecho, propio o ajeno, al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar a reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento. Para que se configure la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria por haber actuado en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, prevista en el artículo 28. 2 de la Ley 734 de 2002, deben concurrir los supuestos señalados por la jurisprudencia40, a saber: Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado. 2.

El cumplimiento del deber ha de ser estricto. 3. No se puede pregonar entre deberes omisivos. 4. Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía. 5. El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público. 6. El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía. (…).

En conclusión, la responsabilidad de los servidores públicos va más allá de cumplir con sus obligaciones constitucionales o legales. Se deben asegurar de que estos deberes sean cumplidos rigurosamente, sin excepciones ni omisiones. En caso de conflictos entre deberes, se debe dar prioridad al deber de mayor jerarquía, garantizando así la protección de los intereses más importantes.

Es esencial que el mismo servidor público sea consciente de esta jerarquía y actúe en consecuencia para preservarla. En última instancia, el cumplimiento de estos deberes no solo recae en la obligación institucional, sino también en la responsabilidad personal del servidor público. n) Cometer la falta contra menores de edad, ancianos, discapacitados o personas con trastorno mental, contra miembros de su núcleo familiar, de la Institución o persona puesta bajo estado de indefensión; o) Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad de la víctima o depósito necesario de bienes o personas; p) Cometer la falta encontrándose en el exterior o en comisión en otras entidades; q) Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en transporte terrestre, y r) Cometer actos delictivos utilizando uniformes, distintivos, identificación o insignias de carácter policial, así como elementos o bienes de propiedad de la Policía Nacional o puestos bajo su custodia. 2.

A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal, y d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal.>>. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Sentencia del 4 de julio de 2013.

Rad. 11001-23-25-000-2011-00534-00 (2049-11). RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 11 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 6.

De la presunción de inocencia La Constitución Política en su artículo 29 señala que «Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable». Este principio impone a la autoridad que juzga la carga de demostrar la culpabilidad del investigado, quien no está obligado a probar su inocencia. En desarrollo de esta garantía constitucional, el art 9 de la Ley 734 de 2002 dispone que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado».

Asimismo, establece que «toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». Esta norma refuerza la exigencia de certeza en la determinación de la responsabilidad disciplinaria y fija un estándar probatorio riguroso en favor del disciplinado. En línea con lo anterior, los artículos 142 y 162 ibidem señalan que las pruebas válidamente recaudadas deberán otorgar al operador disciplinario un grado de certeza suficiente sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

Es decir, la decisión sancionatoria se debe sustentar en pruebas que excluyan cualquier margen de duda razonable. En el mismo sentido, el art 5 de la Ley 1015 de 2006 refiere que el personal destinatario del régimen especial de la policía «será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga».

Asimismo, de manera complementaria, subraya que la finalidad del proceso «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». Por otra parte, los arts. 6 y 7 ibidem reafirman que el investigado o disciplinado se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo, además, que toda duda razonable se deberá resolver a su favor cuando no sea posible eliminarla41.

En relación con este principio, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional42 han recalcado que se trata de una presunción iuris tantum que le garantiza al disciplinado que no será sancionado hasta «tanto no se den los presupuestos legales previstos para ello», y que solo puede ser «desvirtuada cuando se establezca que la conducta que originó la investigación es disciplinable, que la ocurrencia de esta se encuentre debidamente acreditada y, finalmente, que el autor y responsable sea el investigado». 7.

Autonomía del derecho disciplinario De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional43 y el Consejo de Estado44, los regímenes penal y disciplinario son autónomos, independientes y especiales, con finalidades distintas. Según estas corporaciones, aunque ambos regímenes hacen parte de la potestad punitiva del Estado y comparten elementos comunes, se diferencian en cuanto a su naturaleza, principios, características y finalidades45.

Esta distinción permite que una misma conducta pueda ser sancionada en 41 Artículo 6°. En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla. Artículo 7°. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. 42 Sentencia T-696 de 2009 43 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996, C-948 de 2002, C-818 de 2005 44 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, expediente 11001-03-25-000-2010- 00127-00(0977-10). 45 Al respecto, dice la Corte Constitucional: “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” sentencia C-244 de 1996. Sobre el mismo punto, el Consejo de Estado sostiene: “el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal.

En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad.

Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 12 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ambos escenarios sin que se violé el principio non bis in ídem o se llegue a decisiones contradictorias.

Si bien el derecho disciplinario, por su naturaleza punitiva, se nutre de los principios del derecho penal, ello no supone una relación de subordinación o dependencia que obligue a que la decisión disciplinaria coincida con la adoptada en el proceso penal46, pues se trata de escenarios jurídicamente distintos, aun cuando la tipificación deviene de los mismos hechos.

Para el Consejo de Estado47 la sanción disciplinaria en el régimen especial de la Policía Nacional no está relacionada con los delitos imputados por la justicia penal, sino por el incumplimiento de los deberes propios de la función policial. En este sentido, dice el alto tribunal48 que la falta de imputación o ausencia de responsabilidad penal del servidor «no conlleva la misma consecuencia en materia disciplinaria».

Igualmente, ha dicho que «la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la Ley para el efecto», es decir, que exista certeza de la comisión de la falta disciplinaria. En este mismo sentido, la Corte Constitucional49 ha sostenido que la configuración de esta falta disciplinaria no está condicionada al trámite ni al resultado de un proceso penal.

En consecuencia, la inexistencia de un proceso penal en contra del disciplinado no limita la competencia del operador disciplinario para determinar si el comportamiento del servidor público se ajustó a la normativa que rige sus actuaciones en pro de la administración pública.50 D. Análisis de las pruebas De conformidad con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra probado lo siguiente: 1.

Procedimiento de la investigación disciplinaria 1.1. En auto del 2 de enero de 201951 la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía del Departamento de Santander dio apertura a la indagación preliminar P- DESAN-2019-1 en contra del señor EDISON PRADO BAUTISTA, quien para la época de los hechos estaba adscrito a la Unidad Básica de Investigación Criminal del Municipio de Suaita.

Esta decisión se fundamentó en los hechos puestos en conocimiento por el mayor Leonardo Cárdenas Martínez, a partir de una queja presentada por la fiscal Primera Seccional de Socorro. En el auto se consignó lo siguiente: reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella.

Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013, Magistrado ponente, Alfonso Vargas Rincón, radicado 0592-2011.

Ambas son citas del Consejo de Estado, en la sentencia del 3 de noviembre de 2022, M.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Rad. 110010325000201300697 00 (1393-2013) 46 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2023, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad: 76001-23-33-008-2016-01259-01 (1598-2022) 47 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2023, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad: 76001-23-33-008-2016-01259-01 (1598-2022) 48 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2022, M.P. Rafael Francisco Suárez, rad: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020 49 Corte Constitucional, Sentencia de Tutela No. 161 de 2009.

M.P Mauricio González Cuervo, Expediente T-2.081.769. «Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito. Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». «Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario.

La disposición atacada obliga al "juez disciplinario" a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002».

En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 31 de octubre de 2008, C.P Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 11001-03-25-000-2012-00763-00(2522-12).

Ver también: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P William Hernández Gómez, Rad. 11001 - 03 - 25 - 000 - 2012 - 00368 - 00(1421- 12). Ahora bien, en lo concerniente a la imputación por parte de la autoridad disciplinaria de un delito consagrado en el código penal, esta Corporación señaló en un caso similar que: «[…] expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, la Sala concentrara su análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó al señor L.H.B.C., la cual se encuentra contenida en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y consiste en «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo […]». «Repárese que dicha falta remite al juez disciplinario a la normativa que de forma particular regula las conductas tipificadas como delito, esto es, al Código Penal colombiano, a efectos de verificar en cuál de sus descripciones se subsume la actuación del disciplinado.

Lo que no implica que para poder sancionar disciplinariamente al funcionario deba existir un pronunciamiento por parte de la autoridad penal respecto de la conducta delictual, pues la finalidad de cada uno de estos procesos es diferente, en primer lugar, por los bienes jurídicos que protegen y segundo, porque el comportamiento es analizado desde dos normativas disimiles, con alcance y contenido propio». 51 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 161 a 164 RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 13 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Aduce la Doctora MARIA MARGARITA ESPITIA RIBERO en su calidad de fiscal primera seccional Socorro mediante oficio No. 01-622 del 04 de diciembre de 2018 que adelanta la investigación con el número de noticia criminal 687556105952201700069 en contra del señor ELVER MOSQUERA FANDIÑO por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, quien en diligencia de interrogatorio de indiciado realizada el día 03 de diciembre de 2018 manifestó bajo la gravedad del juramento que el señor Intendente PRADO adscrito a la SIJIN del municipio de Suaita le había hecho una exigencia de 6 millones de pesos para ayudarle dentro de la investigación indicando que 3 millones eran para la fiscal como titular de la investigación con miras a lograr el archivo de la misma.

La diligencia de notificación personal se hizo el 18 de enero de 201952. En el documento el demandante registró su intención de rendir versión libre, sin embargo, no se observa que haya hecho uso de este derecho. 1.2. El 26 de junio de 201953 la autoridad dispuso que la actuación se adelantaría por el procedimiento verbal y, en ese orden, abrió formalmente la investigación disciplinaria DESAN-2019-41 en contra del intendente Edison Prado Bautista y ordenó citarlo a audiencia pública.

La apertura de la investigación se fundamentó en las siguientes premisas: se tiene que para el año 2018 de manera sucesiva, se presentó un hecho, el cual refiere que por parte de un funcionario público el cual ya se encuentra plenamente identificado y que corresponde al señor EDISON PRADO BAUTISTA, al parecer aprovechando su condición de investigador criminal y teniendo bajo sus huestes el proceso investigativo dentro del radicado No. 687556105952201700069 en contra del ciudadano ELVER MOSQUERA FANDINO le exigió suma dineraria por valor de seis millones de pesos para e n su criterio inclinarse en su favor y lograr el archivo de la investigación, actuar conductual este, que de conformidad con las circunstancias modales en que se presume consumado podría llegar a constituir algún tipo de responsabilidad disciplinaria en cabeza de este señor Intendente Asimismo, al señor Edison Prado se le endilgó la comisión del tipo disciplinario previsto en el art. 34.4 de la Ley 1015 de 2006, esto es: Solicitar o recibir directa o indirectamente dadivas o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. 1.3.

El 6 de agosto de 201954 se notificó al investigado el auto que dio inicio a la investigación disciplinaria y citó a audiencia pública. En este se le informó los derechos que tenía. 1.4. El 15 de agosto de 201955 se llevó a cabo la diligencia de descargos. En el escrito no se observa que el demandante haya aportado o solicitado el decreto de pruebas, y las decretadas de oficio fueron practicadas el 20 y el 27 de agosto.

En esta última fecha se dio inicio a la etapa de alegatos de conclusión56. 1.5. El 5 de septiembre de 201957 la autoridad modificó el pliego de cargos por error en la calificación jurídica, al advertir que la conducta desplegada por el demandante no correspondía al tipo disciplinario previsto en el artículo 34.4 de la Ley 1015, referente a la solicitud de dádivas, sino al contemplado en el artículo 34.9.

El tipo disciplinario establece lo siguiente: Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. Conforme a la adecuación típica realizada, la falta imputada quedó así: realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión del cargo. 52 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 173 a 174 53 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 249 a 268 54 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folio 273 55 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 283 a 295 56 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 305 a 311 57 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folio 329 a 355 RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 14 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Por lo anterior, la demandada reestructuró el pliego de cargos sin alterar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se configuró la conducta.

Dado que se trata de un tipo en blanco, la autoridad disciplinaria acudió al Código Penal para precisar el delito en el que encajaba la conducta del demandante y concluyó que correspondía al previsto en el artículo 404. En consecuencia, la adecuación normativa de la falta se estableció así: El servidor público que, abusando de su cargo, ( ) solicite ( ) a alguien a dar ( ) dinero ( ) al mismo servidor.

Acto seguido, la demandada analizó cada uno de los elementos que integran tanto el tipo penal como el disciplinario, dejando en claro que el reproche en contra del demandante surgía del abuso del cargo y la solicitud de dinero. La notificación de esta decisión se efectuó en estrados, y la entidad otorgó al investigado un plazo de tres días para presentar sus descargos y ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a la nueva falta endilgada.

Durante la audiencia, el apoderado del señor Edison señaló que la única modificación realizada fue la variación del cargo, mientras que la actuación probatoria se mantenía inalterada, por lo que solicitó que, en atención al principio de celeridad, se fijara una fecha más próxima para continuar con la audiencia. 1.6. El 10 de septiembre de 201958 se corrió traslado al investigado para que presentara sus descargos conforme al nuevo cargo formulado.

En ese momento, solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado por vulneración del derecho de audiencia y defensa debido a la variación de la falta imputada. No obstante, dicha solicitud fue resuelta de manera desfavorable. Posteriormente, en la audiencia del 29 de octubre de 201959 el actor presentó sus alegatos de conclusión. 1.7.

El 5 de noviembre de 2019 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander - Región de Policía No. 5 profirió fallo de primera instancia60, en el cual sancionó al intendente Edison Prado Bautista con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de doce (12) años y la exclusión del escalafón o carrera, por haber infringido el art. 34.9 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el art. 404 del Código Penal.

La entidad consideró que el material probatorio recaudado le daba la certeza de que el comportamiento desplegado por el intendente merecía un reproche disciplinario y la consecuente sanción. Para proferir la decisión la entidad valoró las siguientes pruebas, cuyo análisis se hace más adelante: 1.7.1. En Oficio No. USFS-01-622 del 4 de diciembre de 201861 la Dra. María Margarita Espitia Ribero en su calidad de fiscal Primera Seccional de Socorro informó que el 19 de julio de 2018 el señor Edison Prado Bautista, aprovechando su cargo como investigador criminal, le solicitó al señor Elver Mosquera Fandiño 6 millones de pesos para gestionar el archivo de un proceso penal que se encontraba vigente en su contra. 1.7.2.

El 3 de diciembre de 201862 el señor Elver Mosquera Fandiño informó bajo la gravedad del juramento que el 19 de julio de 2018 el señor Edison Prado le comunicó que estaba adelantando unas actuaciones judiciales en su contra por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y que podía ayudarle a conseguir el archivo de la actuación si le daba $ 6.000.000.oo.

En el interrogatorio dijo: a mí me citaron a la sijin y el teniente Prado me hizo primero firmar un documento, no me quizo decir de que s e trataba la investigación, luego me volvió a llamar y me dijo que yo estaba metido e n un problema muy grave y que si le daba 6 millones de pesos él me podía ayudar EN ESTE MOMENTO COMO SE HACEN UNOS SENALAMIENTOS DELICTUALES EN CONTRA 58 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 357 a 358 59 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 419 a 429 60 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 445 a 495 61 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folio 141 62 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 143 a 164 RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 15 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander DE UNA PERSONA, SE LE PONE DE PRESENTE AL INTERROGADO EL CONTENIDO DEL ARTICULO 442 DEL C.P., ante lo cual manifestó que si jura decir la verdad y se ratifica en lo dicho agregando el teniente prado me dijo que le diera 6 millones de pesos, que 3 era para darle a la fiscal y que él hacía que me archivaran el proceso: ese día yo llegue a la oficina de él que está ubicada en el comando de la estación de policía de Suaita, yo llegue con el patrón que me trajo que es el señor ALBINO él se quedó afuera de la estación de policía, y cuando yo entre luego el teniente Prado me saco de la estación de policía porque me dijo que no necesitaba testigos y en una esquina en la calle, en toda la esquina de la policía me dijo que " vea hermano usted está metido en un problema muy grave, yo le dije por que teniente que pasa? Entonces dijo a usted la señora Viviana Tamayo lo demando por violación, entonces yo le dije pero teniente, es que yo no he cometido nada, entonces me dijo, vea hermano, la ley la favorece a ella por lo que es menor de edad, entonces ahí me dijo que él me va a colaborar pero que yo le diera 6 millones de pesos, que 3 eran para la fiscal y 3 eran para él, y que me archivaban el caso, me dijo que él era los ojos de la fiscal; a los 20 días me lo encontré en el parque de Suaita y se me vino, entonces en ese momento la señora Sonia Mejía Ospina, estaba como a dos metros de donde yo estaba y entonces yo la llame, ella se vino y yo por llevarle la cuerda a él, le dije mire esta e s la señora que me va a prestar la plata, entonces yo lo hice para que ella escuchara y me sirviera de testigo, entonces ella le dijo al teniente Prado, que que era lo que pasaba entonces él le dijo, que si ella era la que me iba a prestar la plata, entonces ella dijo que si, entonces él le dijo que a mí me habían puesto una demanda por violación, entonces ella le pregunto, que como era la cosa ahí entonces él le dijo que él me estaba pidiendo 6 millones de pesos para hablar con la fiscal para que ella archivara el caso; entonces yo le dije que estaba muy difícil que yo no tenía toda esa plata, entonces me dijo que la consiguiera y en esos días me llamaba; como a los 8 días él me llamó, hace como meses fue esa llamada, y me dijo que que pasaba, que porque eso se había complicado, que si le iba a dar la plata, entonces yo en esos días había tenido una discusión con mi mujer y entonces yo le, dije sabe que teniente haga lo que usted quiera.

Como a los 15 días me lo encontré en un local que queda cerca al parque, yo estaba tomándome una cerveza con un amigo que se llama Jorge y él entro a comprar una botella de agua y me dijo que me necesitaba afuera, y me dijo que como yo no le había querido dar la plata, me iba a hundir hasta que él pudiera. Entonces yo le dije que yo no le iba a pagar a nadie, y que iba a contratar un abogado para demostrar mi inocencia, entonces él me dijo que él llevaba 18 años en la policía y que en menos de lo que cantaba un gallo me iba a mandar preso, y salió y se fue. 1.7.3.

Mediante Oficio No. 068-F1 del 4 de febrero de 201963 la Dra. María Margarita Espitia Ribero informó que el demandante, en su condición de policía criminal, tenía varias órdenes relacionadas con el proceso adelantado en contra del señor Elver Mosquera. 1.7.4. La fiscal María Margarita Espitia Ribero64 declaró que estuvo presente durante el interrogatorio del indiciado Elver Mosquera y escuchó cuando este manifestó que el señor Edison Prado le solicitó seis millones de pesos para gestionar el archivo de las diligencias en su contra.

En su testimonio, la fiscal señaló que uno de los informes presentados por el demandante, relacionado con la entrevista de la señora Viviana, madre de la menor víctima, le llamó la atención porque en la hipótesis del caso se consignó que ella había actuado de manera apresurada con enojo hacia el joven Elver por las mentiras con las cuales se acercó a su hija y que ello llevó a crear una atmosfera de argumentos para alejarlo de la menor, sin considerar las repercusiones penales que ello implicaba.

Asimismo, la fiscal agregó que en la entrevista rendida por la señora Viviana, dentro del proceso penal, esta manifestó haber cambiado su versión porque el intendente Prado le sugirió que pensara en los hijos de Elver Mosquera y declarara que no había sucedido nada con el fin de evitar que este fuera enviado a prisión. Esta afirmación fue ratificada por la señora Viviana Tamayo Vargas65 en su declaración dentro del proceso disciplinario, en los siguientes términos: sí me citaron acá en la estación de Policía eso fue el año pasado fue el señor PRADO de acá de la SIJIN eso fue en la tarde como a las 06:00 me dijo que le daba pesar por los niños de ELVER si lo llevaban preso porque no tenía quien les diera de comer, que la mamá no 63 Índice 3 de SAMAI.

Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 197 y 287 y ss 64 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 213 y ss 65 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 231 a 235 RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 16 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander trabajaba y que le daba tristeza por eso y me dijo que podíamos cambiar la denuncia que había dado en la comisaria de familia de acá y me convenció de cambiar lo que habíamos dicho en la denuncia antes ( ) se cambió tal como me dijo PRADO que dijera que la niña mostraba más edad que la tenía, que ella mostraba edad de entre 16 y 17 años, y como mi niña es gordita, grande me dijo que dijera eso, según el que para que el muchacho no fuera a la cárcel, eso me decía ( ) 1.7.5.

El señor Elver Mosquera Fandiño66 se ratificó en lo informado en el proceso penal. Afirmó que el demandante le pidió seis millones de pesos a cambio de gestionar el archivo de la investigación en su contra, indicándole que tres millones serían para la fiscal. Agregó que, aunque aceptó la solicitud y le informó al agente de policía que reuniría el dinero, nunca realizó la entrega, razón por la cual el intendente Prado le advirtió que lo perjudicaría. 1.7.6.

El señor Albino Torres Aguilar67 declaró que en 2018 transportó al señor Elver a la estación de policía para reunirse con un funcionario de la SIJIN. Asimismo, expresó que Elver era una persona responsable, respetuosa, dedicada a su trabajo y ajena a problemas. 1.7.7. También se recibió la declaración de la señora Zonia Mejía Ospina68, quien sostuvo que el señor Elver le pidió que le prestara seis millones porque un policía de apellido Prado le exigía dinero a cambio de ayudarlo a salir de un problema.

Asimismo, manifestó que habló directamente con el señor Prado, a quien le aseguró que Elver no había cometido el delito del que se le acusaba. Según la testigo, el policía manifestó que su intención era ayudarlo. En sus propias palabras: Si él me dijo, fue el año pasado, me dijo estas palabras sic “el hijo de puta este me está pidiendo plata que tenía que darle plata para sacarme del problema" le dije que el que no debe nada teme, y me dice que le preste dinero sino estoy mal como seis millones de pesos, le dije que donde iba tener yo esa cantidad de dinero, esto me lo dijo acá en el parque del pueblo de Suaita, eso fue en horas de la tarde (…) Pues el me señalo a un agente de la Policía de civil que se llama PRADO la verdad no lo conocía, pero con el estuvimos hablando no se si antes o después de lo que me dijo ELVER, que el agente me dijo que le quería ayudar a ELVER pero que yo y mi esposo le dijéramos la verdad de lo que había pasado, eso fue en el parque, estuvimos hablando de la cosa de la niña, y ELVER me dijo que el agente tenía todo grabado lo que habíamos hablado que el agente le había dicho, yo le comente al agente que ELVER no había violado a la niña, porque la china fue la que cito a ELVER y que eso nunca fue a las malas.

Respecto de las declaraciones antes mencionadas, la entidad consideró que eran coherentes y consecuentes al describir con detalle las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los hechos. 1.7.8. Informe de investigador de campo – FPJ11 del 20 de julio de 201869, en el que el disciplinado informa a la fiscal que el 18 de julio realizó la diligencia de arraigo del señor Elver Mosquera y, a partir de ello, plantea la siguiente hipótesis sobre el caso: De acuerdo a lo observado en las verificaciones realizadas a esta investigación tanto a la denunciante como a la víctima donde se realiza labores de vecindario y visita a la residencia de la misma se evidencia que la madre de la misma actuó de manera apresurada con enojo contra el joven ELVER MOSQUERA quien manifestó que este joven no le pidió permiso para verse con su hija Tatiana Lizeth Olarte y que le había mentido a la menor puesto que él es un hombre casado y con hijos, esto la llevo a crear esa atmosfera de argumentos para alejarlo de la menor sin conocer plenamente las repercusiones penales a las cuales se iba a someter al indiciado ELVER MOSQUERA, la señora madre de la víctima dejo claro que conoce al indiciado desde que era niño y a sus padres.

Para el operador disciplinario esta situación demuestra que el intendente Prado intentaba inducir en error a la fiscal del caso con el propósito de lograr el archivo del proceso penal 66 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 445 a 495 67 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda.

Folios 213 a 235 68 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folio 241 a 245 69 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 197 y 287 y ss RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 17 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander en favor del señor Elver Mosquera y, con ello, garantizar la entrega del dinero solicitado a cambio de dicha gestión. 1.7.9.

Informe de investigador de campo – FPJ11 del 27 de septiembre de 201870, en el que el intendente Edison Prado consignó las siguientes observaciones: Se pueden observar varias inconsistencias en las versiones, entre ellas que la menor TATIANA LICED OLARTE, incluyo en su versión en la Comisaria de Familia a la menor MARIANA CORREDOR como testigo de un mensaje que ella recibiera de parte del señor ELVER MOSQUERA, hecho que no ocurrió según lo manifestado por MARIANA, nos preguntamos porque razón la niña Tatiana menciono este supuesto mensaje, versión que podría poner en duda de la veracidad de los hechos cometidos por el señor ELVER.

El fallador consideró que este informe constituía prueba de que el demandante persistía en su intención de obtener el archivo de la actuación penal en favor del señor Elver Mosquera. 1.7.10. Por otra parte, también se valoraron las funciones que para la época de los hechos tenía a cargo el demandante como policía criminal, así como su hoja de vida con todos los reconocimientos, distinciones y felicitaciones71.

A continuación, se transcriben algunos apartes del fallo disciplinario de primera instancia, los cuales son relevantes para analizar los argumentos de inconformidad planteados por el demandante en su escrito de apelación: En consecuencia, la falta disciplinaria cometida por el señor Intendente EDISON PRADO BAUTISTA, se encuentra descrita en el Articulo Artículo 34: FALTAS GRAVISIMAS.

Numeral 9 'REALIZAR UNA CONDUCTA DESCRITA EN LA LEY COMO DELITO, A TÍTULO DE DOLO, CUANDO SE COMETA EN RAZÓN CON OCASIÓN O COMO CONSECUENGIA DE LA FUNCIÓN CARGO (SUBRAYADO Y NEGRILLA DEL DESPACHO PARA EVITAR ERRONEAS INTERPRETACIONES DE LA NORMA QUE FUE VULNERADA) Tipo disciplinario que se tipifica privativamente de la siguiente manera "REALIZAR UNA CONDUCTA DESCRITA EN LA LEY COMO DELITO, A TÍTULO DE DOLO, CUANDO SE COMETA CON OCASIÓN DEL CARGO, ( ) (Negrillas y subrayas del despacho) Una vez identificado el tipo disciplinario e n e l que s e enmarca la conducta en que se vio inmerso el señor Intendente PRADO BAUTISTA para el pasado 19 de julio de 2018 cuando se desempeñaba como investigador criminal, adscrito a la comisión Suaita, se hace necesario identificar el VERBO RECTOR, dentro del tipo disciplinario a endilgar, el cual corresponde a REALIZAR, (…) este servidor público considera que el pasado 19 de julio de 2018, el señor Intendente EDISON PRADA BAUTISTA, REALIZO UNA CONDUCTA DESCRITA EN LA LEY -Código Penal Colombiano- COMO DELITO -concusión artículo 404 A TÍTULO DE DOLO, CUANDO SE COMETA CON OCASIÓN DE L CARGO.

(…) Conociendo previamente que el elemento estructural a que refiere el tipo disciplinario es la Ley 599 de 2000, debemos dar paso al siguiente de los elementos estructurales del tipo disciplinario esto es a la conducta descrita e n la Ley como delito. En lo referente a ello se determina que el mismo presumiblemente corresponde a l descrito en el Artículo 404 de la ley 599 de 2000.

(…) ADECUACION NORMAVITA: El servidor público que, abusando de su cargo, ( ) solicite ( ) a alguien a dar ( ) dinero ( ) al mismo servidor. (…) Notemos que la fiscal le llama poderosamente la atención el informe ejecutivo q u e suscribió el aquí disciplinado, una vez es enterada de la solicitud dineraria y ello guarda relación con su finalidad de beneficiar al señor ELVER MOSQUERA FANDIÑO, como contraprestación de referida solicitud que le había realizado, máxime cuando esboza que la señora VIVIANA TAMAYO VARGAS denunciante le hace saber que el señor Intendente PRADO la había inducido para que cambiara los hechos que originaron la denuncia, es decir, existía un interés marcado por e l señor Intendente PRADO BAUTISTA en hacer incurrir en error a la autoridad judicial y e lo deviene por cuanto se distanció de sus verdaderos roles como investigador de llegar a la verdad.

(…) Como se puede apreciar el aquí disciplinado se aprovechó de su cargo como investigador criminal con e l fin de realizar actividades irregulares tendientes a hacer archivar la indagación penal que se adelantada contra MOSQUERA FANDINO, precisamente como 70 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda.

Folios 197 y 287 y ss 71 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 603 a 612 RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 18 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander contraprestación de la solicitud dineraria que le realizó e l pasado 19/07/2018 fecha en que igualmente le había infundido temor al indicarle que se encontraba metido en un problema muy grave por denuncia de violación que había sido objeto, porque la ley favorecia a los menores de edad.

(…) Ahora bien, es preciso señalar que las pruebas referidas en el presente acápite son precisas en señalar, que el señor Intendente PRADO BAUTISTA en su actividad como investigador criminal realizó solicitud dineraria el pasado 19/07/2018 al señor ELVER MOSQUERA FANDINO para omitir el verdadero rol de sus funciones que no era otro que llegar a la verdad a través de la recopilación de elementos materiales probatorios y evidencia física y ello lo desarrollo precisamente aprovechándose de su cargo como investigador criminal, pues en esa condición fue que se enteró de dicha actuación penal persuadiendo a la denunciante para que cambiara los hechos denunciados.

Como puede observarse, al analizar de manera armónica el material probatorio allegado al libelo, el despacho logra demostrar más allá de toda duda razonable que el señor Intendente EDISON PRADO BAUTISTA, transgredió la Ley disciplinaria de la Policía Nacional en su artículo 34 numeral 9, al realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo cometida con ocasión al cargo, tal como se ha dicho en párrafos precedentes por cuanto de las pruebas se logra establecer que guardan plena relación entre unas y otros, siendo precisos en señalar que exigió suma dineraria al señor ELVER MOSQUERA FANDINO para beneficiario en el proceso investigativo que estaba bajo sus huestes y lograr por demás el archivo definitivo, solicitud dineraria que se llevó a cabo en el casco urbano del municipio de Suaita el pasado 19/07/2018, lugar donde ejercía su actividad como investigador. por lo que al ser un tipo en blanco nos remitimos a La Ley 599 del 24 de julio del 2000 "Por la cual se expide el Código Penal".

(…) La conducta cometida por el investigado, fue materializada a título de Dolo, por cuanto como Policía desde la Escuela de Formación, se da amplia instrucción que el personal policial debe respetar la ley, aunado a ello, de tener pleno conocimiento que dicha conducta era prohibida tanto por nuestro régimen disciplinario, como también por el estatuto punitivo colombiano, no obstante aun así tomó la decisión errada y en forma voluntaria de solicita al ciudadano ELVER MOSOERA FANDINO la suma de $6.000.000, con el fin de hacer que le archivaran el proceso penal que tenía vigente para la época por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS y que se identifica con el radicado No. 687556105952201700069; indicando que parte de esa cantidad dineraria seria entregada a la fiscal que tenía asignada la investigación penal, elemento estructural que además se adecua en forma definitiva al cargo imputado, en tanto la conducta descrita en la Ley como delito contiene en forma implícita el elemento subjetivo del DOLO Cuando se cometa con ocasión del cargo.

Recordemos que para el 19 de julio de 2018 el aquí disciplinado se desempeñaba como investigador criminal adscrito en la UBIC Barbosa - Comisión - Suaita, y precisamente desempeñando ese cargo fue que citó al ciudadano ELVER MOSQUERA FANDINO, ante la estación de policía Suaita, donde una vez estando en referida unidad policial, le solicito se desplazaran a las afueras de la estación de policía, y es ahí donde le realiza la solicitud dineraria para hacer que le archivaran el proceso penal a MOSQUERA FANDINO, no sin antes infundirle temor al indicarle que estaba metido en un problema muy grave por la denuncia que pesaba en su contra por violación, argumentando que la ley favorecía a los menores de edad.

(…) Luego entonces este despacho en ningún momento ha incurrido en antinomia típica como lo quiere hacer ver la defensa técnica, pues tal y como se expuso en acápites anteriores, quedó demostrado que el señor Intendente EDISON PRADO BAUTISTA, infundio temor en el señor ELVER MOSQUERA FANDINO, al hacerle manifestaciones tales como, que estaba en un problema muy grave, y que estaba relajado, que tenía dos opciones, que se iba para la cárcel o que le diera $.6.000.000 de pesos para archivarle el caso, que eran $3.000.000 para él y $3.000.000 para la fiscal, Escuchar jurada de ELVER minuto 1851 al minuto 1955 Doblegando de esta forma la voluntad del indiciado, lo que lo obligó a indicar que buscaría el dinero solicitado, y es que a pesar de que el aquí disciplinado no tuviera facultades para decidir sobre la acción penal, en el caso particular archivar o prelucir la actuación, si podía incidir en las pruebas por él recaudadas, para que las mismas favorecieran al indicado y de esta forma, la señora fiscal primero seccional MARIA MARGARITA ESPITIA RIBERO. tomará la decisión de archivo, nótese que indujo a la señora VIVIANA TAMAYO para que cambiara su versión de los hechos denunciados, procediendo a plasmar la nueva versión inducida en entrevista practicada el pasado 20 de julio de 2018, y ello fue lo que transcribo en el informe de investigador de campo FPJ -11 de fecha 20/07/2018 dirigida a la señora fiscal antes referida, aunado de generar hipótesis del caso, sin que ello fuera de su competencia, hipótesis que también favorecía al señor ELVER MOSQUERA FANDINO, y ello precisamente RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 19 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander devenía de ese negocio causal abiertamente ilícito, que se traduce en la solicitud dineraria realizada por PRADO BAUTISTA Se establece que el aquí disciplinado en la presente actuación abusó de su cargo como investigador criminal, toda vez que precisamente bajo esta investidura es que procede a hacer comparecer en una segunda oportunidad ante la estación de policía Suaita, al señor ELVER MOSQUERA FANDINO, y no precisamente para realizar actividades propias de su cargo, por el contrario, lo hizo comparecer para realizar esa solicitud dineraria no sin antes doblegarle su voluntad al infundirle temor del destino que podía correr (le manifestó que podría ir a la cárcel) al no aceptar dicha solicitud, y es por ello que el señor MOSQUERA FANDIÑO se vio obligado a prometer el dinero solicitado, configurándose de esta manera el cargo del cual se le responsabilidad en esta actuación al señor Intendente EDISON PRADO BAUTISTA. 1.8.

En fallo de segunda instancia del 20 de noviembre de 201972 la inspectora delegada de la Región de Policía No. 5 confirmó la sanción impuesta al demandante. Posteriormente, mediante auto del 2 de diciembre del mismo año73, aclaró la providencia para corregir el nombre del disciplinado. Ambas decisiones se notificaron el 2 de diciembre de 201974. 1.9.

Mediante la Resolución No. 00523 del 18 de febrero de 202075 el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante. El acto administrativo se notificó el 24 de febrero de ese mismo año76. De acuerdo con los anteriores hechos, la Sala concluye que la actuación disciplinaria objeto de análisis respetó el debido proceso del señor Edison Prado Bautista.

Quedó probado que la autoridad disciplinaria dio apertura a la indagación preliminar para tener certeza sobre la conducta que había desplegado el intendente y si está constituía falta disciplinaria, lo cual es propio de esta etapa. Para esclarecer lo anterior, el funcionario encargado ordenó recepcionar las declaraciones de las personas que tenían conocimiento de los hechos y solicitó copia de las diligencias realizadas por el demandante en calidad de policía judicial dentro del proceso penal adelantado contra el señor Elver Mosquera.

El auto de apertura de la indagación preliminar fue notificado al actor el 18 de enero de 2019, lo que evidencia que desde esa fecha este tenía conocimiento de los hechos por los cuales estaba siendo investigado. A partir de ese momento, el procesado tuvo la oportunidad de rendir su versión libre, solicitar pruebas, practicarlas y controvertirlas, sin embargo, no hizo uso de ninguno de estos derechos.

Si bien el operador disciplinario de primera instancia modificó la imputación de la falta endilgada al demandante, lo hizo dentro de la oportunidad y conforme a las exigencias del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. La autoridad evidenció un error en la calificación jurídica, pues la conducta había sido tipificada como «solicitar directamente dádivas para sí, con el fin de omitir el ejercicio de sus funciones», cuando, según el material probatorio, no correspondía a la falta presuntamente cometida, que era la de haber incurrido en una conducta tipificada como delito; concusión. La variación del cargo cumplió con los requisitos de la norma citada, dado que: (i) se efectuó una vez finalizada la etapa probatoria y antes del fallo de primera instancia;

(ii) la decisión obedeció a un error en la calificación jurídica, sin que se atribuyeran hechos distintos a los consignados en el pliego de cargos del 26 de junio de 2019 (haber solicitado dinero mientras ejercía funciones de policía judicial); (iii) la entidad concedió al actor un término razonable de tres (3) días para presentar sus descargos conforme a la nueva imputación y le permitió solicitar pruebas y presentar alegatos de conclusión, garantizando así su derecho de defensa.

Cabe precisar que, al momento de la adecuación de la falta, el demandante no manifestó inconformidad. Por el contrario, en el expediente consta que su apoderado indicó a la 72 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 505 a 591 73 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda.

Folios 593 a 594 74 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 595 a 597 75 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda. Folios 133 a 134 76 Índice 3 de SAMAI. Documento: 3_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_20220830(.zip) Archivo: 02EscritoDemanda.

Folio 135 RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 20 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander entidad que la única modificación realizada era la variación del cargo, mientras que la actuación probatoria se mantenía inalterada, por lo que solicitó que, en atención al principio de celeridad, se fijara una fecha más próxima para continuar con la audiencia. Por último, contrario a lo sostenido por el sancionado, no se considera que la adecuación normativa del tipo disciplinario haya sido ambigua.

La autoridad precisó con claridad que el reproche surgía por solicitar dinero, por lo que no existió confusión alguna respecto del verbo rector como lo sostiene el demandante. En el auto de imputación de cargos se plasmó textualmente: Una vez identificado el tipo disciplinario en el que se enmarca la presunta conducta en que se vio inmerso el investigado para e l año 2018 cuando se desempeñaba como investigador criminal, adscrito a la comisión Suaita, se hace necesario identificar el VERBO RECTOR, dentro del tipo disciplinario a endilgar, el cual corresponde a REALIZAR, que se encuentra definido por el Diccionario de la Real Academia Española, como: REALIZAR. 2.

Intr. Efectuar, llevar acabo algo o ejecutar una acción." Asimismo, se efectuó la siguiente adecuación normativa: El servidor público que, abusando de su cargo, ( ) solicite ( ) a alguien a dar ( ) dinero ( ) al mismo servidor. Por consiguiente, en la investigación disciplinaria adelantada contra el aquí demandante se aplicaron las reglas procesales y sustanciales consagradas en las Leyes 1015 de 2006 y 734 de 2002.

También se respetaron las etapas y oportunidades para que este ejerciera su derecho de audiencia y de defensa. Además, el intendente estuvo representado por un abogado de confianza. 2. Análisis de los cargos de falsa motivación y defecto fáctico De la revisión del contenido de los fallos cuestionados y de las pruebas que obran en el expediente de la investigación disciplinaria, la Sala llega a las siguientes conclusiones: La autoridad recaudó el material probatorio suficiente para llegar al convencimiento de la comisión de la infracción bajo la modalidad de «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión del cargo».

En este caso, la conducta en la cual incurrió el demandante fue la prevista en el art. 404 del Código Penal, que sanciona al «servidor público que, abusando de su cargo, ( ) solicite ( ) a alguien a dar ( ) dinero ( ) al mismo servidor», a la cual se remitió el fallador teniendo en cuenta que el artículo 34.9 de la Ley 1015 es un tipo disciplinario en blanco que debe ser completado con otra disposición. Para efectos de llegar a la certeza de la responsabilidad del investigado, el operador disciplinario decretó y practicó múltiples pruebas documentales y testimoniales, las cuales fueron valoradas en su conjunto, de manera objetiva y racional, tal como quedó visto atrás. La prueba principal fue la declaración del ciudadano Elver Mosquera Fandiño, persona destinataria de la solicitud de dinero, quien rindió una versión verosímil y coherente con la brindada inicialmente a la fiscal del caso (quejosa).

Adicionalmente, se recibieron otros testimonios que respaldaron la versión del señor Mosquera. Si bien estos testigos no presenciaron directamente la solicitud de dinero que el demandante hizo al señor Elver Mosquera para gestionar el archivo de la investigación penal en su contra, varios narraron hechos conexos a lo ocurrido con el intendente Prado, los cuales no habrían tenido lugar de no haberse cometido la falta.

Entre ellos se encuentra la señora Zonia Mejía, quien relató que Elver Mosquera le pidió un préstamo para entregarle dinero al investigado y que, en una conversación con Prado, este le aseguró que solo quería ayudarlo. Por su parte, el señor Albino Torres declaró que, el 18 de julio, acompañó a Elver a la estación de policía. También se recibió el testimonio de la fiscal María Margarita Espitia, quien manifestó que Elver Mosquera, bajo la gravedad del juramento, le aseguró que Edison Prado le había solicitado dinero a cambio de gestionar el archivo de la investigación en su contra.

RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 21 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Además, existen otros testimonios que también llevan a concluir que sí hubo tal solicitud de dinero, como el de la señora Viviana Tamayo, quien declaró que cambió su versión en el proceso penal seguido contra Elver Mosquera porque el intendente Prado le sugirió hacerlo para evitar que aquel fuera privado de la libertad.

Este testimonio demuestra que el demandante alteró el curso de la investigación penal con el fin de lograr su archivo y, de esta manera, obtener el beneficio económico solicitado al señor Elver. Para el fallador disciplinario y para el Tribunal, estas declaraciones resultan creíbles, al ser congruentes, coincidir entre sí, y relatar de manera consecuente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos.

Las pruebas documentales también dan cuenta de que el demandante estaba desarrollando sus funciones de policía judicial de manera irregular. En sus informes, sugería que la denuncia contra Elver Mosquera carecía de fundamento y planteaba como hipótesis del caso que la acusación obedecía a una reacción impulsiva de la madre de la víctima.

En uno de sus reportes consignó lo siguiente: apresurada con enojo contra el joven ELVER MOSQUERA quien manifestó que este joven no le pidió permiso para verse con su hija Tatiana Lizeth Olarte y que le había mentido a la menor puesto que él es un hombre casado y con hijos, esto la llevo a crear esa atmosfera de argumentos para alejarlo de la menor sin conocer plenamente las repercusiones penales a las cuales se iba a someter al indiciado ELVER MOSQUERA, la señora madre de la víctima dejo claro que conoce al indiciado desde que era niño y a sus padres.

Este informe, analizado a la luz de los testimonios reseñados, evidencian que no hubo una actuación imparcial y objetiva por parte del servidor Edison Prado, sino un interés en desvirtuar los hechos denunciados para favorecer al investigado en el proceso penal. Aunque es cierto que el demandante no tenía la facultad para ordenar el archivo de la investigación, su cargo y las funciones que desempeñaba le permitían incidir en el desarrollo del proceso.

Por ende, su actuación no puede interpretarse como neutral ni irrelevante, pues, se insiste, contaba con la capacidad de influir en la apreciación de los hechos y en la orientación de la investigación. Entonces, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, la decisión de sancionar al investigado no se fundamentó exclusivamente en pruebas de referencia. En cuanto a la competencia para decidir sobre la comisión del delito de concusión, la Sala aclara que el hecho de que la autoridad disciplinaria haya realizado un juicio sobre la tipificación penal de la conducta del demandante no implica que haya asumido funciones propias de la Fiscalía General de la Nación. Esto, porque el operador disciplinario no juzga la conducta delictiva en sí misma, sino la conducta disciplinaria, es decir, si el comportamiento del servidor público se ajustó a la normativa que rige el ejercicio de sus funciones en el marco de la función pública.

En este caso, se evaluó si el demandante incurrió en una falta disciplinaria derivada de la comisión de un delito, pero no se hizo un juicio penal. Como se expuso en el marco jurídico, el procedimiento disciplinario es totalmente autónomo e independiente del proceso penal, por ende, ninguna de las autoridades invade la competencia de la otra al investigar la conducta desde sus respectivas órbitas.

En suma, los operadores disciplinarios realizaron una valoración objetiva de las pruebas para llegar a la certeza de que el investigado, hoy demandante, incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 35.9 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el art. 404 del Código Penal. Por tanto, las decisiones disciplinarias no adolecen de defecto fáctico, se encuentran debidamente motivadas y no existen dudas que deban ser resueltas a favor del sancionado. 3.

Análisis de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria La conducta del demandante no está amparada por ninguna de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria. No actuó por fuerza mayor, en ejercicio de un deber RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 22 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander constitucional, por orden legítima de una autoridad competente, bajo coacción insuperable ajena ni obró para salvaguardar un derecho propio o ajeno. Nada de esto fue alegado.

Tampoco se podría considerar que el demandante actuó con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituía falta disciplinaria, pues se trata de un uniformado en grado de Intendente, con más de 18 años de trayectoria, es decir, tenía pleno conocimiento de sus funciones, deberes y prohibiciones en el ejercicio del servicio policial.

Su formación y experiencia le imponían un mayor nivel de diligencia y rigor en el cumplimiento de sus deberes, lo que hace aún más reprochable su conducta. En su condición de policía, el demandante estaba en la obligación de obedecer la Constitución, las leyes y las órdenes impartidas por sus superiores, ajustando su conducta a los principios de legalidad, moralidad e integridad que rigen el servicio público.

No obstante, en lugar de honrar estos principios, antepuso su interés personal al deber institucional, buscando un beneficio económico infame en flagrante transgresión del ordenamiento jurídico. Con ello, no solo vulneró la ética que debía regir su actuación, sino que también comprometió la legitimidad y la credibilidad de la institución que representaba.

Su comportamiento reviste ilicitud sustancial, porque atenta de manera flagrante contra los deberes funcionales que el demandante juró cumplir al momento de asumir el cargo. 4. Análisis de la graduación de la sanción Teniendo en cuenta que el legislador previó la destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años como sanción disciplinaria para el servidor policial que ha cometido una falta gravísima a título de dolo, el operador disciplinario, en primera y segunda instancia, concluyó que el intendente Edison Prado Bautista debía ser sancionado con destitución e inhabilidad general por 12 años.

Al graduar la sanción, el fallador determinó que no existían agravantes, puesto que en los últimos cinco años el uniformado no había sido objeto de sanciones. Por el contrario, valoró positivamente su trayectoria, en la medida en que en su hoja de vida registraban 40 felicitaciones, lo que reflejaba un historial de buena conducta. Así las cosas, para esta corporación la sanción impuesta al aquí demandante es adecuada a los fines de la norma y proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, pues no se impuso la inhabilidad más grave de 20 años, sino una cercana a la menor.

Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que los cargos de nulidad que le fueron endilgados a las decisiones disciplinarias demandadas no fueron probados, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. E. De la condena en costas El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público.

No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas de segunda instancia, porque no se considera que la demanda y el recurso de apelación se hayan presentado con «manifiesta carencia de fundamento legal». En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se negaron las pretensiones.

RADICADO: 686793333002-2020-00266-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDISON PRADO BAUTISTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL 23 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 4 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada