686793333002-2022-00089-01 · Administrative Court of Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 0REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia del 18 de marzo de 2024 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

MEDIO DE CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO 686793333002-2022-00089-01 DEMANDANTE Patricia Nigrinis Sánchez notificacioneslopezquintero@gmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com yobanynotijud@gmail.com angiealarconlopezquintero@gmail.com DEMANDADO Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co Departamento de Santander, Secretaría de Educación notificaciones@santander.gov.co MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO Sentencia de Segunda Instancia TEMA Pensión de jubilación por aportes Ley 33 de 1985 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Patricia Nigrinis Sánchez formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 01786 del 7 de febrero de 2022 proferida por la Secretaría de Educación de Santander, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 10 de noviembre de 2020.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionada, esto es, a partir del 10 de noviembre de 2020. Igualmente, se ordene pagar los intereses correspondientes, junto con la actualización con base en los ajustes del IPC acorde a lo previsto en el artículo 187 del CPACA, y las costas del proceso. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) La señora Patricia Nigrinis Sánchez nació el 1 de noviembre de 1965, y en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad. 1 Expediente digital Juzgado, índice 019 SAMAI, OneDrive, archivo 01EscritoDemanda Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ii) El 6 de mayo de 1994, fue vinculada como docente al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Santander, vínculo que se prorrogó hasta el 19 de abril de 2002. iii) Posteriormente, el 17 de julio de 2006, se vinculó a la docencia oficial en propiedad y a la fecha de radicación de la demanda se desempeñaba aún como docente. iv) Al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios solicitó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a partir del 10 de noviembre de 2020, petición que fue despachada negativamente mediante la Resolución 01786 del 7 de febrero de 2022. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violados, el artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso que el acto administrativo vulneró las normas en las que debería fundarse, por las siguientes razones: i) la accionante se vinculó al servicio docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que el régimen pensional previsto para su caso es el consignado en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, en el asunto, no resulta aplicable la Ley 100 de 1993 o su régimen de transición; ii) tiene derecho acceder a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 que prevé como requisitos demostrar 55 años de edad y 20 de servicio y iii) los factores salariales que deben considerarse para la liquidación de la pensión de jubilación son todos aquellos percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, contenidos en la Ley 62 de 1985. 1.2.

Contestación de la demanda. 2 2 Expediente digital Juzgado, índice 019 SAMAI, OneDrive, archivo 12ContestaciónDemanda Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.2.1.

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG La entidad demandada allegó memorial de contestación en el cual se opuso a la totalidad de las pretensiones para lo cual expuso lo siguiente: i) El acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad, es decir, fue proferido conforme a la ley y al contexto fáctico propio del docente. ii) La accionante no cumple los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión reclamada, toda vez que fue nombrada en propiedad el 17 de julio de 2006 y afiliada al FOMAG en esa fecha, razón por la cual el régimen aplicable para definir su situación está previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 por remisión analógica de la Ley 812 de 2003. 1.2.2.

Departamento de Santander, Secretaría de Educación No contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada3 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, mediante sentencia del 18 de marzo de 2024, resolvió: «[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 01786 de fecha 07 de febrero de 2022 y 12387 de fecha 13 de junio de 2022 por medio de las cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a título de restablecimiento del derecho RECONOCER y PAGAR la pensión de jubilación a favor de las señora PATRICIA NIGRINIS SÁNCHEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 63.321.774 a partir del 3 Expediente digital Juzgado, índice 024 SAMAI, archivo 036.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 06 de noviembre de 2020 (fecha de adquisición del estatus pensional), con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, esto es, entre el 06 de noviembre de 2019 y el 06 de noviembre de 2020, los cuales de conformidad con el certificado de salarios 2019 y 2020, corresponden a: asignación básica, sobresueldo coordinador 20%, horas extras, bonificación mensual y bonificación pedagógica anual.

La sumatoria de esta condena se actualizará en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. y aplicando la fórmula anunciada en la parte considerativa.

TERCERO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG deberá DESCONTAR de la condena impuesta el porcentaje de ley que corresponda pagar a la accionante, destinados a la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud[…]» (sic en todo el texto). En lo correspondiente al fondo del asunto, el a quo concedió las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: i) El 6 de mayo de 1994, la demandante se vinculó como docente afiliada al FOMAG, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003. ii) La vinculación como docente oficial se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual la demandante es beneficiario de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión. iii) El intervalo en que la demandante estuvo desvinculada del servicio docente oficial, esto es, entre el año 2002 y 2006, no implica la renuncia al régimen pensional. iv) La actora acreditó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación establecida en el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, por cuanto al cumplir sus 55 años de edad contaba con más de 20 años de servicio docente. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG4 4 Expediente digital Juzgado, índice 026 SAMAI, archivo 001 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander La apoderada de la parte demandada en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: En atención a la fecha de vinculación de la demandante al FOMAG, la Ley 100 de 1993 debe ser aplicada íntegramente.

Además, el a quo no tuvo en cuenta que la docente se afilió a partir del año 2006 y omitió lo señalado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 25 de abril del 2019, según la cual: «[…] A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes[…]». 1.5.

Trámite de segunda instancia5 Por auto del 2 de octubre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante: No se presentaron: 1.6.2. Parte demandada: 5 Expediente digital Tribunal, índice 007 SAMAI. 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander No se presentaron 1.6.4.

Ministerio Público No presentó. 2. Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1.

Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial; razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, establecida en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario los actos administrativos demandados mediante los cuales se negó la prestación reclamada deben mantener su legalidad. 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,6 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]». 2.3.2 Marco jurisprudencial sobre factores salariales a tener en cuenta para efectos del IBL La Sala destaca que el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28.08.20187, del 25.04.20198 y del 11.06.20209 ha establecido unas subreglas jurisprudenciales en materia pensional del sector público orientadas a garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional colombiano, de modo tal que éste pueda asumir el pago futuro de las pensiones de todos sus titulares, esto es, con miras garantizar la cobertura del sistema. 7 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado monente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 9 Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Estas subreglas se sustentan en la competencia que tiene el legislador de establecer cuáles son los factores o conceptos que deben incluirse en el IBL pensional sin que se establezca la posibilidad de incluir en éste aquellos que no hubieran servido de base para realizar cotizaciones al sistema pensional.

Advierte la Sala que estas subreglas si bien han sido establecidas tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a otros regímenes pensionales10 en tanto que estos también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal. En ese orden de ideas la citada sentencia de unificación, estableció que los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión de vejez de los docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones o aportes y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y se reconocerá la pensión de jubilación con los factores consagrados en la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual se reconocerán los factores del Decreto 1158 de 1994 para la pensión de jubilación. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. Conforme al registro civil aportado con la demanda, la señora Patricia Nigrinis Sánchez, nació el 6 de noviembre de febrero de 1965.11 10 El Consejo de Estado Sección Segunda, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter en sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la sentencia SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS 11 Expediente digital Juzgado, índice 019 SAMAI, OneDrive, archivo 07AnexosReforma, folio 21 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.4.2.

Entre el 6 de mayo de 1994 y el 16 de febrero de 2022, salvo una interrupción, laboró como docente, como se expone a continuación:12 Desde Hasta Tiempo laborado 6/05/1994 19/04/2002 7 años, 11 meses y 13 días 17/07/2006 16/02/2022 15 años, 6 meses y 27 días Total: 23 años, 6 meses y 10 días 2.4.3. El 18 de abril de 2022, el líder del Grupo Talento Humano del departamento de Santander, suscribió certificado de salarios y otros emolumentos percibidos por la demandante, entre los cuales se menciona la bonificaciones mensual y pedagógica y, consta, que respecto de los anteriores factores se realizaron los correspondientes aportes.13 2.4.4.

El 7 de febrero de 2022, mediante la Resolución 01786,14 la secretaria de Educación del departamento de Santander negó el reconocimiento de la prestación reclamada, al argumentar que la última vinculación de la docente fue el 17 de julio de 2006, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su pretensión se cobija por la Ley 100 de 1993. 2.4.5.

El 13 de junio de 2022, por intermedio de la Resolución 1238715 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 01786 del 7 de febrero de 2022, y la confirmó. 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala Del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, advierte la Sala que, el 8 de abril de 2021, la señora Patricia Nigrinis Sánchez en su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación, de lo 12 Expediente digital Juzgado, índice 019 SAMAI, OneDrive, archivo 07AnexosReforma, folios 23 a 28. 13 Expediente digital Juzgado, índice 019 SAMAI, OneDrive, archivo 07AnexosReforma, folios 29 a 37. 14 Expediente digital Juzgado, índice 019 SAMAI, OneDrive, archivo 07AnexosReforma, folios 17 a 19. 15 Expediente digital Juzgado, índice 019 SAMAI, OneDrive, archivo 20Alegatos, folios 37 a 39.

De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, la accionante desempeñó la docencia oficial en los siguientes períodos: Desde Hasta Tiempo laborado 6/05/1994 19/04/2002 7 años, 11 meses y 13 días 17/07/2006 16/02/2022 15 años, 6 meses y 27 días Total: 23 años, 6 meses y 10 días Lo anterior en consonancia con lo consignado en el formato único para la expedición de salarios expedido el 16 de febrero de 2022, por la Secretaría de Educación del departamento de Santander - FOMAG, según el cual la demandante se vinculó como docente en provisionalidad en el período transcurrido del 6 de mayo 1994 hasta el 19 de abril 2002, y en propiedad desde el 17 de julio de 2006 hasta la fecha de expedición del documento, inclusive.

Así las cosas, la fecha de ingreso o vinculación de la demandante al servicio educativo oficial fue el 6 de mayo de 1994 en provisionalidad, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 6 de mayo de 1994 como fecha a partir de la cual la señora Nigrinis Sánchez adquirió la calidad de docente oficial y,en consecuencia, se debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado.

De acuerdo con lo anterior, al presente asunto deben aplicarse las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander abril de 2019,16 la cual, pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.

En el referido pronunciamiento el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de la siguiente manera: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; y ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander docente.

Por consiguiente, la condición de educadora estatal de la demandante debe ser considerada como tal desde el año 1994 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en establecimientos educativos del departamento de Santander. Bajo esos lineamientos, se precisa que los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003,17 se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem, sino, tal y como lo señaló la mencionada sentencia de unificación, al previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que indicó lo siguiente: «[…] Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Del texto transcrito se advierte que el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la prestación es el último año de servicio, que por tratarse de una docente oficial corresponde al período anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. Dentro del proceso se demostró que la demandante acumuló un tiempo total de servicios de 23 años, 6 meses y 10 días, contando para esos efectos el tiempo que trabajó entre 1994 y 2002 el cual no fue tenido en cuenta por la entidad al negar la prestación reclamada.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, la Sala considera que la exigencia de la vinculación al sector educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 para efectos de determinar el 17 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander régimen pensional aplicable, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, no implica que el docente tuviera que estar prestando servicios al 26 de junio de 2003, sino que, en efecto, pueden tenerse en cuenta los vínculos sostenidos hasta esa fecha inclusive.

Por lo tanto, bajo el entendido de que la demandante antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 ostentó la calidad de docente, esto es, estuvo vinculada al ramo de la docencia oficial previo al 26 de junio de 2003, tiene derecho a que, para efectos pensionales, se apliquen las disposiciones legales vigentes para el magisterio con anterioridad a dicha data.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas. La señora Nigrinis Sánchez adquirió el estatus pensional el 6 de noviembre de 2020, data para la cual cumplió 55 años de edad (cumplió los 20 de servicio mediante vinculación legal y reglamentaria el 6 de agosto de 2018), motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.

En cuanto al ingreso base de liquidación, este comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Según se señaló en la sentencia recurrida, conforme lo consignado en el certificado de factores salariales la demandante entre el 1° de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo coordinador 20%, horas extras, bonificación mensual y bonificación pedagógica anual.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En consecuencia, como lo señalo el a quo, resulta procedente «[…] el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la demandante, a partir del 06 de noviembre de 2020 (fecha de adquisición del estatus pensional), con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, esto es, entre el 06 de noviembre de 2019 y el 06 de noviembre de 2020, los cuales de conformidad con el certificado de salarios 2019 y 2020, corresponden a: asignación básica, sobresueldo coordinador 20%, horas extras, bonificación mensual y bonificación pedagógica anual[…]».

En ese orden, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados. 2.6. De la condena en costas Ese sentido, se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de mayo de 202318 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., 25 de mayo de dos mil 2023, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019- 02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Patricia Nigrinis Sánchez Demandado: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG Radicado: 686793333002-2022-00089-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de noviembre de 202319 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas» Conforme a lo anterior, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, no se condenará en costas en ninguna de las instancias. 3.

Conclusión Con sustento en los argumentos expuestos, la Sala concluye que los actos acusados no deben mantener la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia de primera instancia del 18 de marzo de 2024 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C., sentencia del 30 de noviembre de 2023, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del 18 de marzo de 2024 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional-FOMAG, por la señora Patricia Nigrinis Sánchez, en virtud de las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en las dos instancias, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Una vez en firme esta providencia, Devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 003 de 2025 [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica] [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Magistrada