SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, once (11) de abril de dos mil veinticinco (2025) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Reparación directa Radicado: 23001333300320180031701 Demandante: Ana Josefa Alean Moreno Demandado (s): Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Tema: Privación injusta Decisión: Confirma Sentencia Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 17 de junio de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las súplicas de la demanda. l.
ANTECEDENTES a). Hechos Se relata en la demanda que la señora Ana Josefa Alean Moreno fue capturada por miembros de la SIJIN de San Andrés de Sotavento Córdoba por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes dentro del C.U.I No. 231826001012201200057. La demandante manifiesta que la Fiscalía 22 Seccional de Chinú Córdoba en virtud de un anónimo allegado a la Policía Nacional de San Andrés de Sotavento Córdoba, en el que se informaba sobre la presunta venta de sustancias ilícitas a menores de edad por parte de una persona conocida como alias “La Turca” en el barrio Puerto Seco de dicha localidad, ordenó la respectiva investigación. Como resultado, la unidad de investigación judicial SIJIN del municipio de Chinú, con jurisdicción en San Andrés de Sotavento, llevó a cabo labores de verificación, logrando ubicar una vivienda con las características descritas en el anónimo.
Indica que en consecuencia el 16 de febrero de 2012, dicha unidad elevó al Fiscal 22 Seccional de Chinú una solicitud de allanamiento y registro, adjuntando a la misma fotografía de la vivienda en cuestión como material probatorio. Posteriormente, el 28 de febrero de 2012, la Fiscalía presenta solicitud de control posterior a la diligencia de allanamiento, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en su contra, ante el Juez Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento, en calidad de Juez de control de garantías, quien declaró la legalidad de la diligencia de allanamiento, se formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se le impuso medida de aseguramiento intramural en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Sincelejo Sucre.
Expresa que el 14 de marzo su apoderada solicitó sustitución de la medida de intramuros por domiciliaria, la cual fue acogida por el Juez Penal, posteriormente en fecha 17 de abril de 2013 fue realizada audiencia de acusación y el 23 de julio de la misma anualidad se realizó audiencia preparatoria, donde se excluyó el anónimo como elemento material probatorio.
Radicación Nº 23001333300320180031701 2 Concluye manifestando que, el 4 de septiembre de 2015, se realizó audiencia de juicio oral ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú Córdoba, donde se le absolvió de los cargos fundamentado en que no se desvirtuó la presunción de inocencia y en consecuencia se dejaron sin efectos las medidas provisionales que se habían dictado en su contra. b).
Pretensiones Los demandantes Ana Josefa Alean Moreno, Domingo Simón Pertuz Polo, Ana Manuela Moreno Hernández, Nery Luz Morales Moreno, Yomaicy María e Iván Francisco Royeth Moreno, Stella Antonia Godin Moreno, Rosa Iris Plaza De Suarez, Edith Isabel Orozco De Acuña, Gregorio José Orozco Moreno, Ana Carmela Royet Moreno, Roger Luis Alean Ortega, Pedro Manuel Morales Moreno Y Antonio Eduardo Mantilla Moreno, pretenden que la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, sean declaradas administrativamente responsables por los perjuicios causados con ocasión a la privación injusta de la libertad de la señora Ana Josefa Alean Moreno, por el tiempo comprendido entre 28 de febrero de 2012 hasta el 6 de abril de 2016.
Al efecto, pide les sean reconocidos perjuicios materiales e inmateriales actuales y futuros, estimados en $928.361.265. Además, la demandante solicita le sean reconocido por lucro cesante la suma de $29.933.565. Por perjuicios morales solicita le sean pagados a ella, Domingo Simón Pertuz Polo y Ana Manuela Moreno Hernández la suma de 100 SMLMV para cada uno, en calidad de víctima, compañero permanente y madre de la víctima respectivamente, y al resto de demandantes, en calidad de hermanos de la víctima, la suma de 50 SMLMV a cada uno. Por concepto de daño de vida de relación y/o buen nombre, solicita le sean reconocidos a ella, Domingo Simón Pertuz Polo y Ana Manuela Moreno Hernández la suma de 100 SMLMV para cada uno. Asimismo, se condene en costas a las entidades demandadas. c) Contestación de la demanda.
La demanda fue admitida mediante auto de fecha 30 de octubre de 2018, ordenando la notificación a las partes -Rama Judicial - fiscalía general de la Nación- Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público, como lo dispone el artículo 199 CPACA. En ese orden, la parte pasiva contestó la demanda así: • LA NACIÓN–RAMA JUDICIAL–DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contestó oportunamente la demanda, expresó que no le constan los hechos de la demanda y frente a las pretensiones se opuso.
Propuso como excepciones las siguientes: Culpa exclusiva de la víctima: Se indica que si bien la señora Ana Josefa Alean Moreno fue absuelta por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de la investigada, a esta se le incautó en su residencia sustancia de 13.5 gramos, dando resultado preliminar positivo para la base de coca y sus derivados, y debido a la forma de empaque indicó que era para ser comercializada.
Por lo tanto, la privación de la libertad fue resultado de su propia conducta dolosa, perdiendo así el derecho a reclamar indemnización. Radicación Nº 23001333300320180031701 3 La innominada: Indica que se encuentra prevista dentro del artículo 187 del CPACA, y que consiste en cualquiera que el fallador encuentre probada. • LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contestó la demanda indicando que los hechos no eran ciertos y oponiéndose a todas las pretensiones.
Propuso como excepciones las siguientes: Dolo civil de la víctima: Manifestado que en el presente caso se tiene que Según el Informe Ejecutivo FPJ-3 del 23 de febrero de 2012, la Policía Judicial encontró en la habitación número uno una bacinilla blanca que contenía una bolsa plástica transparente con 86 pequeñas bolsas en su interior, cada una con una sustancia de características similares a la base de coca y que según el escrito de acusación del 26 de marzo de 2012, el informe de prueba PIPH determinó que la sustancia correspondía a 13.5 gramos de base de coca y sus derivados, con resultado positivo en el análisis.
De modo que la Fiscalía contaba con suficientes elementos probatorios para solicitar la medida de aseguramiento contra el demandante, sin necesidad de plena prueba en esta etapa. El hecho de que no se desvirtuara la presunción de inocencia en el proceso penal no implica automáticamente responsabilidad de las entidades demandadas. Para ello, es necesario analizar la conducta del demandante según el artículo 63 del Código Civil y demostrar que la detención fue injusta. c).
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, mediante sentencia del 17 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, si bien se acreditó la existencia del daño, una sentencia absolutoria o una resolución de preclusión no son suficientes para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado.
Para ello, debe determinarse si la medida restrictiva fue injusta y, en tal caso, si generó un daño antijurídico imputable a la administración. El juez de instancia argumentó que la medida de aseguramiento se basó en inferencias razonables a partir de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas disponibles en ese momento.
Durante la diligencia de registro y allanamiento se incautó material probatorio que permitía inferir una posible responsabilidad en la comisión del delito imputado, específicamente 13.5 gramos de cocaína. Por tanto, la solicitud de medida de aseguramiento de privación de la libertad en lugar de residencia, presentada por la Fiscalía y concedida por el Juez Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento con Funciones de Control de Garantías, cumplió con los criterios de razonabilidad y legalidad exigidos por los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004.
Posteriormente, a solicitud de la defensa, la medida fue sustituida por detención en lugar de residencia. No obstante, quedó debidamente acreditado que se cumplían los requisitos para su procedencia conforme a las exigencias normativas mencionadas. Asimismo, el juez señaló que la medida de aseguramiento fue proporcional, ya que su finalidad era evitar la continuidad de la conducta delictiva.
Destacó que la captura se produjo en flagrancia durante una diligencia de registro y allanamiento y que existía un peligro latente para la comunidad que justificaba la restricción impuesta. Por último, indicó que, aunque el proceso penal concluyó con la absolución de Ana Josefa Alean Moreno debido a la falta de pruebas para desvirtuar su presunción de inocencia, el juez penal consideró su conducta reprochable, pues en su residencia se encontraron 13.5 gramos de cocaína.
En consecuencia, desestimó el argumento de la parte demandante respecto al origen informal de la investigación, ya que el análisis no se centra en cuestionar el proceso penal, sino Radicación Nº 23001333300320180031701 4 en determinar si la medida impuesta fue proporcional, razonable y legal. Por lo tanto, aunque la Fiscalía concluyó que las pruebas recaudadas no fueron suficientes para probar la responsabilidad de la demandante en el delito investigado, ello no implica que la restricción de su libertad haya generado un daño antijurídico. d).
El recurso de apelación. La parte demandante reitera las pretensiones descritas en la demanda y adicionalmente establece que difiere de la posición de que la medida de aseguramiento cumplió con los criterios de razonabilidad, legalidad y proporcionalidad, ya que la Fiscalía General de la Nación no siguió los lineamientos fijados en la ley 906 de 2004, también argumentó que el juez incurrió en un error al evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento, refiriéndose a aspectos no planteados ni solicitados por la Fiscalía, lo que constituye una vía de hecho.
Señaló que la Fiscalía solo fundamentó la necesidad de la medida en la posible continuidad de la conducta delictiva en el mismo lugar de residencia, sin realizar el test de proporcionalidad. Adicionalmente, destacó la precariedad de los elementos con los que se impuso la medida de aseguramiento, así como su extensión innecesaria en el tiempo, lo que resultó en una privación injusta de la libertad.
Según el demandante, esto evidenció una mala praxis judicial y un proceso con falencias procesales que afectaron directamente a la hoy absuelta. Manifiesta también que mayor perjuicio fue la dilación injustificada del proceso. Señaló que hubo largos intervalos entre audiencias y una escasa actividad investigativa por parte de la Policía Judicial.
Además, considera que atribuir a la víctima la responsabilidad exclusiva por el hallazgo de la droga, es arbitrario y contrario al principio de in dubio pro-reo y la presunción de inocencia. Finalmente sostuvo que, estuvo privada injustamente de la libertad por un término completamente injustificable, esto es 49 meses. e). El trámite de segunda instancia Admisión: Asignada por reparto a este Despacho la apelación de la sentencia, mediante auto de 21 de octubre de 2021 se admitió el recurso y se ordenó notificar personalmente al señor Agente del Ministerio Público y por estado a las partes.
Alegatos: Las partes no presentaron alegatos. El Procurador Judicial Delegado ante este Despacho conceptuó, indicando que, si la Fiscalía General de la Nación desde cuando formuló la acusación y se realizó la audiencia preparatoria, carecía de otros elemento probatorios, adicionales a aquellos utilizados con ocasión de la audiencia donde se impuso la medida de aseguramiento, no debió esperar tanto tiempo para solicitar la preclusión del proceso, estando obligada constitucional, convencional y legalmente obligada a hacerlo, al poder razonablemente anticipar, como fue lo que ocurrió con ocasión del juicio oral, que la sentencia sería absolutoria porque no podía demostrarse “… el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,”.
No obstante, lo anterior, indicó que tampoco pasaba por alto que la Defensa de la señora ANA JOSEFA ALEAN MORENO, también estaba en posibilidad de solicitar una audiencia de preclusión de la investigación de conformidad al artículo 124 del CPP, pues le correspondía “ejercer todos los derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen en favor del imputado.” En este sentido, una vez la Defensa de la señora ALEAN MORENO participó de la audiencia preparatoria, conociendo que los medios probatorios con que contaba la Fiscalía resultaban precarios en orden a lograr una sentencia condenatoria, máxime Radicación Nº 23001333300320180031701 5 el excesivo transcurso del tiempo desde la fecha de la audiencia preparatoria el día 23 de julio de 2013 y el juicio oral el día 4 de abril de 2016 (2 años, 9 meses y 11 días), aprecio que bien pudo hacer esa solicitud, la cual, conforme se corroboró por la postura de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de su intervención en el juicio oral, hubiese tenido la oportunidad de obtener una preclusión. Así entonces, consideró que debía revocarse parcialmente la sentencia, para en su lugar abrir paso a la declaratoria parcial de responsabilidad de la fiscalía general de la Nación, disponiendo las indemnizaciones y compensaciones acreditadas (Perjuicios material e inmaterial), con criterio la compensación de culpas compartidas por igual, conforme las argumentaciones enunciadas.
Cumplido el trámite pertinente y sin que se avizore irregularidad o causal que afecte la legalidad de la actuación se procede a proferir la sentencia que en derecho corresponda previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES a). Competencia. Ha llegado a conocimiento de la Sala un recurso de apelación de una sentencia de primera instancia proferida por un Juez Administrativo; quien resultó ser competente para conocer en primera instancia del proceso.
Por lo anterior, teniendo en cuenta los artículos 155 numeral 6 y 153 del CPACA es competente esta Corporación resolver la alzada. De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Y agrega la norma, que el juez “no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que debido a la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.” b).
Problema jurídico. Atendiendo al contenido de la sentencia emitida en primera instancia, de cara al recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se configuró la responsabilidad de las demandadas por la privación de la libertad de la demandante, quien habiendo sido cobijada con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario y posteriormente sustituida por detención preventiva en su lugar de residencia, por su presunta autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, posteriormente fue absuelta porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada.
O si, por el contrario, no le asiste responsabilidad a las mismas, como se consideró en la sentencia de instancia. c) Premisa Normativa y jurisprudencial. i. Responsabilidad general del Estado. La responsabilidad del Estado encuentra su principal soporte normativo en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el cual expone:
ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Radicación Nº 23001333300320180031701 6 En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
Por su parte, en la actualidad el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, desarrolló el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, estableciendo el medio de control de reparación directa en los siguientes términos:
ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. (…).
Se parte de la premisa que conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. El daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los administrados no están obligados a soportar. Ahora bien, el hecho de que se encuentre establecido el daño no significa que el mismo de manera automática sea imputable fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, razón por la cual es, en ocasiones, necesario que deba abordarse el respectivo análisis con miras a establecer si, en el caso concreto, se produjo la falla del servicio invocada en el libelo introductorio o, si, por el contrario, el resultado no deviene imputable o atribuible a la administración pública.
Cuando alguien se considere víctima de un daño antijurídico inferido por la administración y pretenda ser reparado, debe –en general- demostrar que el daño por el que reclama tiene connotación de antijurídico, para evidenciar su imputabilidad a la administración. A nivel doctrinario y jurisprudencial se han establecido varios títulos de imputación, resultando más comunes, la falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, y la ocupación temporal o permanente con ocasión de trabajos públicos.
Ii. Responsabilidad del Estado por privación de la libertad. En el ámbito de la administración de justicia, la Ley 270 de 1996 en su artículo 65 señaló que el Estado respondería por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales; uno de los supuestos desarrollados por la disposición fue la privación injusta de la libertad, respecto de la cual desarrolló que, quien haya sido privado injustamente de la libertad, podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
Radicación Nº 23001333300320180031701 7 La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-37 de 1996 estudió la constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, y respecto del artículo 68, señaló: “el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención1.” El Consejo de Estado, Sección Tercera2, señaló que: “La Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/183, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.
En ésta precisó que en el artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prevén que la privación injusta de la libertad sea un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”45.
Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima.” Y agrega que: “De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.” “A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible 1 Corte Constitucional 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Radicado No. 19001-23-31-000-2006-00413- 01(39184), mediante la Sentencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN (E) 3 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 4 “En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. 5 “Lo anterior significa que los adjetivos usados [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”.
Radicación Nº 23001333300320180031701 8 y presentarlo como autor de la misma y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.” (Subrayas fuera de texto).
El Consejo de estado, sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama reparación por privación de la libertad de una persona a la que posteriormente se revoca dicha medida, ha adoptado diferentes posiciones, tales como: En sentencia de unificación de jurisprudencia6 del 15 de agosto de 2018 precisó: “En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.
(…)”. (Negrillas fuera de texto) La sentencia enunciada, se dejó sin efectos mediante fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019 cuando el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, dispuso: “SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011-00235-01 (46947) y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan esta decisión valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante”.
En cumplimiento del referido fallo, el 6 de agosto de 2020 el Consejo de Estado emitió nueva providencia en la cual determinó que “no era necesaria la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, como causal eximente de responsabilidad, tal como lo indicó el fallo de tutela que ha ordenado emitir este nuevo pronunciamiento, toda vez que en el presente asunto no se superó el supuesto de acreditar el título de imputación, aspecto que es necesario para el análisis ordenado”.
Vale la pena aclarar que este pronunciamiento no tuvo por objeto unificar jurisprudencia. 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación Nº 23001333300320180031701 9 Por último, mediante sentencia SU-363 de 22 de octubre de 2021, la Corte Constitucional se pronunció en sede de revisión sobre la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, mencionada, confirmándola y dejando en firme la sentencia de 6 de agosto de 2020.
La Corte en esencia puntualizó respecto de la culpa exclusiva de cual debía ser la interpretación correcta del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, así: “172. En síntesis, la Corte encuentra que el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 prevé dos posibles interpretaciones relativas a la culpa grave y el dolo. La primera consiste en predicar dichos fenómenos de la conducta que originó la acción penal.
Esta interpretación es descartada, pues desconoce los principios de juez natural, cosa juzgada y presunción de inocencia. La segunda hace referencia a que la culpa grave y el dolo se predican de las actuaciones procesales. La Corte acoge esta interpretación, pues ella distingue las finalidades de la acción penal y de la medida de aseguramiento, respeta las apreciaciones hechas por el juez natural y centra su atención en aquellas conductas que pudieron llevar a éste a imponer la medida de aseguramiento. 173.
El ámbito de apreciación del juez de la responsabilidad no se extiende en estos casos a valoraciones directas respecto de la conducta naturalística del implicado, pues estas competen exclusivamente al juez natural. Aun cuando dicha conducta constituya antecedente o sustrato de la decisión judicial causante del daño (privación de la libertad), el juez de la responsabilidad no está llamado a evaluarla de nuevo, pues en lo que se investiga penalmente, tal función es propia del juez de la causa. 174.
Esta interpretación se ajusta al sentido del artículo 70 de la LEAJ, al entender que el supuesto de no interponer los recursos de ley, como causa exonerativa de la responsabilidad estatal frente a privación injusta de la libertad, se aviene al criterio contenido en la norma, conforme al cual las conductas incidentes para este resultado de exclusión de responsabilidad son aquellas de carácter procesal, esto es, acciones u omisiones que tienen mérito para reemplazar la causa del daño, pues son las que determinan, inducen o provocan la medida restrictiva, en este caso, por actuar con dolo o culpa grave. 175.
Este criterio resulta congruente con las determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con las orientaciones de la Comisión Interamericana, conforme las cuales consideraciones sobre peligro para la comunidad no representan un fin legítimo de la medida de aseguramiento[157].” En la sentencia del 21 de noviembre de 202215 el Consejo de Estado indicó que, el carácter de “injusta” de una medida de aseguramiento que conlleva a la privación de la libertad debe analizarse conforme a los criterios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, es decir, sigue la línea antes expuesta.
La citada providencia indicó: (…). En lo atinente a la imputación, la Sala estima necesario reiterar que el hecho de que una persona sea privada de la libertad en el marco de un proceso penal que termina con una decisión absolutoria, como en este caso, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la restricción de tal derecho fundamental cumplió con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad exigidos, según lo señalado por la Corte Constitucional.
El análisis requerido para este fin, tal como lo ha precisado tal Corporación, debe adelantarse con observancia de lo siguiente: Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante16”.
Radicación Nº 23001333300320180031701 10 De este modo, para establecer si la Administración de Justicia resulta o no comprometida por restringir la libertad de una persona, el juez de lo contencioso administrativo debe establecer si la actuación de las autoridades al ordenarla se ajustó o no a las exigencias legales pertinentes. De acuerdo con las anteriores precisiones, la Sala debe analizar si la medida de aseguramiento impuesta al aquí demandante se ajustó a los criterios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad17, con el fin de establecer si la restricción de su libertad reviste el carácter de injusta o no. (subrayas fuera de texto).
(…). Así entonces, procederá la Sala a efectuar el estudio del presente caso de cara al recurso interpuesto. d). Caso concreto. Respecto del daño7, en el presente caso se traduce a la privación de la libertad padecida por la señora Ana Josefa Alean Moreno en virtud de la medida de aseguramiento ordenada dentro del proceso penal adelantado en su contra por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Así, conforme el certificado de libertad emitido por el director y Asesor Jurídico del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo8, la señora Ana Josefa Alean Moreno identificada con la C.C. No. 50879285, estuvo privada de la libertad desde el día 28 de febrero de 2012 hasta el 6 de abril de 2016. No obstante, debe precisarse que, en dicho lapso, la privación de la libertad fue cambiada a domiciliaria.
Dicha privación surgió en virtud del proceso penal, adelantado en su contra por el mencionado delito, del cual quedó en libertad por sentencia absolutoria de fecha 4 de abril de 2016 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito Chinú Córdoba9. En cuanto a la Imputación del daño, en el presente caso se le atribuye en la demanda a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. Se encuentra acreditado que mediante fuente no formal (Panfleto anónimo) la Policía Nacional obtuvo información referente a la realización de actividades ilícitas, concernientes a almacenamiento y expendio de sustancias psicoactivas a cargo de una mujer conocida como alias “la turca” y de conformidad con esto, se realizó verificación y posteriormente solicitud de registro y allanamiento10.
En virtud de lo anterior, el 28 de febrero de 2012, se realizó registro y allanamiento en la vivienda ubicada en la Carretera principal Calle 11 No. 9-63 Barrio Puerto Seco del casco urbano de San Andrés de Sotavento, donde presuntamente se estaban realizando dichas actividades ilícitas tal como obra en el informe ejecutivo FPJ-311. En dicho registro y allanamiento se encontró en el interior de la vivienda, en el baño de la habitación No. 1, en una bacinilla, una bolsa de plástico en la cual se observó una sustancia con características similares a la base de coca, cuyo contenido era de 86 bolsas pequeñas que contenían la misma sustancia. En la misma diligencia la señora Ana Josefa Alean Moreno fue capturada.
En consecuencia, en esa misma fecha se realizó audiencias preliminares de control posterior a la diligencia de allanamiento, de legalización de captura, formulación de Imputación y de imposición de medida de aseguramiento, contra la señora Ana Josefa Alean Moreno, dentro del proceso penal, las cuales fueron resueltas por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés 7 Entendido como “toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no, de individuales o colectivos, que se presentan como la lesión definitiva del derecho o como la alteración de su goce pacífico y que de encontrarse reunidos los otros elementos de la responsabilidad civil, es objeto de reparación.” Según Juan Carlos Henao en su libro El Daño, Editorial Universidad Externado de Colombia. 8 Ver certificado a folio 181 del expediente digital documento “01CuadernoPrincipal.pdf” 9 Ver a folio 179 y 180 del expediente digital documento “01CuadernoPrincipal.pdf”. 10 Ver a folio 69 al 71 del expediente digital documento “01CuadernoPrincipal.pdf” 11 Ver a folio 80 al 83 del expediente digital documento “01CuadernoPrincipal.pdf” Radicación Nº 23001333300320180031701 11 de Sotavento, declarando legal la diligencia de allanamiento, la captura, validando la formulación de la imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y se accedió a la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.12 La solicitud de medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 22 Seccional de Chinú Córdoba se fundamentó en que el delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tiene una pena superior a 4 años, por lo que cumple con el aspecto objetivo contenido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal.
Además, argumenta el fiscal que de los elementos materiales probatorios y evidencia física se infiere que la señora Ana Josefa Alean Moreno es la posible autora del delito establecido en el artículo 376 del Código Penal, asimismo recalca que esta fue sorprendida en flagrancia. Aunado a esto, en audiencia preliminar presenta el documento de la solicitud de allanamiento realizada por la SIJIN, fundada ésta en que se informó que en la vivienda objeto de la diligencia se vendían drogas alucinógenas, también aporta comunicado allegado a la policía nacional donde le indica a esta entidad que en la comunidad del barrio puerto seco, una mujer conocida como alias “la turca” expende drogas, fuentes éstas que dieron lugar a que se emitiera la orden de allanamiento y registro.
Argumenta la Fiscalía que, se cumple con el requisito de necesidad estipulado en el artículo 308 del código de procedimiento penal, esto es que la conducta de la señora Ana Josefa Alean Moreno, constituye un peligro para la comunidad, también alega que esta clase de drogas representan un atentado contra la salubridad pública, concluye manifestando que se infiere que la indiciada es la autora del delito.
Anexa con la solicitud además del informe ejecutivo que indica el hallazgo de sustancia con características similares a la base de coca, así como el informe y el acta de registro y allanamiento donde se relata cómo y el sitio donde se encontró la droga y la relación de fotos de lo incautado, esto es las 86 bolsas que contenían la sustancia ya descrita, junto con la fijación fotográfica, registro de cadena de custodia y el informe de investigación de campo, las cuales también muestran la casa objeto de la diligencia y a la señora Ana Josefa Alean Moreno. Así mismo el informe preliminar que arrojó como resultado de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) que la sustancia incautada era base de coca, y que el peso de esta era de 13.5 gramos.
El apoderado de la hoy demandante Ana Josefa Alean Moreno se opuso a la medida de aseguramiento, toda vez que no había acreditación del delito imputado, porque si bien se encontró la droga no se determinó de quien es. Agrega que, no tenía antecedentes penales, y porque tenía al cuidado de la madre a quien debe darle alimentos, medicina.
Que además no constituye un peligro para la sociedad, no iba a obstruir la justicia, y que por tanto la medida debía ser en su domicilio. En el audio de la audiencia preliminar en la que el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento con Funciones de Control de Garantías accedió a imposición de medida de aseguramiento el 28 de febrero de 201213.
La Jueza realizó el estudio del artículo 308, numeral 1 del Código de Procedimiento Penal y estableció que, según los EMP y EF, se encontró sustancia alucinógena en 15.5. gramos en la residencia de la señora Ana Josefa Alean Moreno, que el delito imputado tiene una pena de prisión mínima de 64 meses, el cual es mayor a 4 años. 12 Ver a folio 108 al 110 del expediente digital documento “01CuadernoPrincipal.pdf”, y audio de la diligencia obrante en el cuaderno 2 del expediente digitalizado, documento “02Folio2Cd”, “1CONCENTRADAS ANA JOSEFA ALEAN MORENO 28 FEBRERO 2012” 13 Ver a folio 108 al 110 del expediente digital documento “01CuadernoPrincipal.pdf”, y audio de la diligencia obrante en el cuaderno 2 del expediente digitalizado, documento “02Folio2Cd”, “1CONCENTRADAS ANA JOSEFA ALEAN MORENO 28 FEBRERO 2012” Radicación Nº 23001333300320180031701 12 Indicó que la medida era necesaria como quiera que al encontrarse sustancias alucinógenas en su residencia presuntamente para la venta, una medida diferente a la intramural, como lo es la de detención domiciliaria que solicitó la defensa, no sería efectiva, como quiera que pudiera seguir ejerciendo la misma actividad, al quedarse en el mismo lugar con las mismas circunstancias.
Continuó manifestando que la imputada constituye un peligro para la sociedad, ya que dicha actividad destruye a la juventud y a toda una comunidad. Agrega que, si bien no tiene antecedentes judiciales, es soltera, no tiene un trabajo, por lo que su arraigo puede ser cambiante, nada le cuesta ausentarse y evadir a la justicia, además consideró que frente a la declaración de que es la única persona que puede encargarse del cuidado de su madre tal como lo indica la defensa, no se tiene EMP que lo confirme.
Concluye expresando que hay inferencia razonable de que la señora Ana Josefa Alean Moreno es autora del delito de tráfico fabricación y porte de estupefacientes contemplado en el inciso segundo del artículo 376 del C.P., así se dan todas las medidas necesarias para imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, específicamente en la cárcel La Vega de Sincelejo Sucre, debido a que es el municipio más cercano a Chinú. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 22 Seccional de Chinú Córdoba y ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento con Funciones de Control de Garantías el 28 de febrero de 2012, se tornó en “injusta” o si atendió a los criterios de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Para la Sala, la privación de la libertad de que fue objeto la señora Ana Josefa Alean Moreno, no fue injusta, en tanto atendió los postulados de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad como pasa a explicarse: i). En cuanto al criterio o principio de legalidad, tenemos que la medida de aseguramiento en los términos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, es aquella solicitud que hace la Fiscalía General de la Nación ante el Juez de Control de Garantías contra el investigado por la comisión de un delito, a efectos de que esta última adopte medidas privativas14 o no15 de la libertad de las establecidas en el artículo 307 ibidem.
En cuanto a los requisitos que debe contener la medida de aseguramiento para el año en que se llevó el proceso penal (Año 2012) tenemos que el artículo 308 de la norma citada, indica que se debe decretar cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos; i) Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; ii).
Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; iii). Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. 14 Tales como la detención preventiva en establecimiento de reclusión, o detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento. 15Tales como la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica, la obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, la obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe, la obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho, la prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez, la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa, la prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas, la prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., entre otras.
Radicación Nº 23001333300320180031701 13 Así, el en artículo 309 se describe que constituye la obstrucción de la justicia16; en el artículo 310 establece cuando una persona constituye peligro para la comunidad17; el artículo 311 establece cuando la víctima de un delito se encuentra en peligro18; el artículo 312 establece lineamientos a tener en cuenta para considerar que el imputado no comparecerá al proceso19.
Para el decreto de la medida de aseguramiento se requiere además del cumplimiento alguno de los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, el cumplimiento de alguno de los contenidos en el artículo 313 de la misma norma, que exigen que para que proceda la medida debe ser; i) en los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; ii) en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años; iii) en los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes; iv) cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.
Así entonces, considera la Sala que tal y como lo expuso la Fiscalía y lo ratificó el Juez de control de garantías en el caso de marras se configuró el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrada en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal 20, pues, de acuerdo con la audiencia preliminar celebrada el 28 de febrero de 2012, producto de un registro y allanamiento fueron encontradas 86 bolsas que contenían sustancia estupefaciente (Base de coca) con un peso de 13.5 gramos21, al interior de una bacinilla encontrada en el baño de la habitación No. 1 de la vivienda ubicada en la carretera principal, Calle 11 No. 9-63 Barrio Puerto Seco de San Andrés de Sotavento donde residía la señora Ana Josefa Alean Moreno. En esa línea, al ser la hoy demandante la persona que se relacionaba como “La Turca” en la información humana22 y en escrito de la misma comunidad de San Andrés de Sotavento23 16 ARTÍCULO 309.
OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación. 17 ARTÍCULO 310.
Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.
La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.
La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 8.
Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada. 18 ARTÍCULO 311. PELIGRO PARA LA VÍCTIMA. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes. 19 ARTÍCULO 312.
Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, además de la modalidad y gravedad del hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta: 1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.
La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena. 20 Artículo 376. Trafico, fabricación o porte de estupefacientes El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes… 21 Conforme como resultado de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) 22 Ver Informe de Inteligencia de fecha 15 de febrero de 2012 obrante a folio 73 del expediente digitalizado. 23 Ver información de la comunidad de San Andrés de Sotavento, obrante a folio 73 del expediente digitalizado.
Radicación Nº 23001333300320180031701 14 mediante los cuales tuvo conocimiento la Policía Nacional24; al haber sido la persona que atendió la diligencia de registro y allanamiento de fecha 28 de febrero de 2012; al manifestar que era tenedora y que residía en la mencionada casa, resultaba dable inferir que ésta era quien al menos almacenaba y conservaba la sustancia estupefaciente en su vivienda, la cual al no tener permiso de autoridad competente daba lugar a que se configurara el mencionado tipo penal.
De lo anterior, aunado a las actas de registro y allanamiento que daban cuenta del hallazgo de la sustancia alucinógena, el informe fotográfico de la vivienda, sustancia encontrada, fotografías del procedimiento, y la prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) que arrojó positivo para base de coca, con un peso de 13.5 gramos, era dable inferir razonablemente que la señora Ana Josefa Alean Moreno podía ser autora o participe de la conducta tipificada como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes establecida en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal así:
ARTÍCULO 376. TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión …”.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Resaltado fuera de texto. (…). Nótese que ningún argumento, elemento material probatorio ni evidencia física allegó la defensa de Ana Josefa Alean Moreno a dicha actuación preliminar para contrarrestar el dicho de la Fiscalía, o para restarle eficacia a los aportados por la Fiscalía. Incluso, estuvo conforme con el decreto de medida de aseguramiento ordenada por la Juez de Control de garantías, pues, no la recurrió, pese a que la Juez indicó que procedía el recurso de apelación. Debe precisarse que en dicha instancia judicial (Audiencia preliminar de medida de aseguramiento) solo se verifica que; la conducta sea típica, esto es que el actuar de la persona encuadre perfectamente en la descripción que ha hecho el legislador de un delito, y; que sea antijuridica, en la medida en que lesione o ponga en peligro el bien jurídicamente tutelado, que en este caso el bien jurídico tutelado era la salud pública, que conforme a los supuestos narrados en la audiencia preliminar estaba siendo afectado con el expendio de sustancias psicoactivas.
No se estudia en ese escenario, la culpabilidad, pues, ello requiere de un debate probatorio que se hace en el juicio oral, en donde, es determinante establecer si la conducta fue realizada con dolo, culpa o preterintención, o si por el contrario hay eximentes de responsabilidad. ii). En cuanto al criterio de necesidad, tenemos que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 22 Seccional de Chinú y ordenada por el Juez Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento con Funciones de Control de Garantías el 28 de febrero de 2012, resultaba para la época, adecuada y necesaria al tenor de los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004, pues, atendiendo a que se trataba de actividades de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, era factible en dicha época, de cara a los elementos materiales probatorios y evidencia física que se tomaran medidas para que no se materializaran o continuaran las actividades de almacenamiento, conservación y eventual expendio de las sustancias alucinógenas que se 24 Ver declaración jurada a folios 75 y 76 del expediente digitalizado.
Radicación Nº 23001333300320180031701 15 encontraron en la vivienda. Agrega, que este tipo de conductas no se podían evitar con otros tipos de medidas no privativas de la libertad, en la medida en que, si se dejaba en el mismo lugar a la imputada, podía seguirse ejecutando las conductas evidenciadas en ese momento. iii). En cuanto al criterio de razonabilidad y proporcionalidad tenemos que tanto la Fiscalía como el Juez de garantías expusieron como motivaciones y justificaciones de la restricción de la libertad en establecimiento carcelario, la gravedad del delito que se tipificó, el cual era el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que tenía una pena mínima de prisión de 64 meses25, esto es superior a los 4 años que establece el numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 200426; y el perjuicio que representaba para toda la comunidad, esto es que atentaba contra la salud pública de los habitantes del Municipio de San Andrés de Sotavento.
Así, al existir una inferencia razonable de la autoría de la señora Ana Josefa Alean Moreno en la comisión del delito, no solo resultaba justificada la medida restrictiva, sino proporcional a la conducta desplegada, en la medida en que tal restricción perseguía un fin constitucionalmente legítimo (Proteger a la comunidad de dicho municipio); constituía un medio idóneo para alcanzarlo; y porque no existía otro medio menos lesivo con una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto.
Así las cosas, tal y como se indicó en precedencia, la privación de la libertad de que fue objeto la señora Ana Josefa Alean Moreno, en virtud de la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 22 Seccional de Chinú y ordenada por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento con Funciones de Control de Garantías el 28 de febrero de 2012 no fue injusta, en tanto, de cara a los elementos materiales probatorios y evidencia física allegada a dicha actuación preliminar, dicha decisión atendió los postulados de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Debe resaltarse que la Sala no encuentra en las pruebas aportadas a este proceso, que la entonces imputada expusiera en dichas audiencias argumentos o elementos materiales probatorios que la excusara o justificara el actuar de la señora Ana Josefa Alean Moreno, para que así, pudiera estudiarse una eventual atipicidad de su conducta. Por el contrario, debe denotarse que existió conformidad con la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento con Funciones de Control de Garantías el 28 de febrero de 2012, en tanto no se presentó contra la medida ningún recurso, siendo que procedía el de apelación como arriba se indicó. Ahora, si bien la demandante fue absuelta en juicio oral de fecha 4 de Abril de 2016 por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú27, debido a que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, ello no acarrea por si una responsabilidad objetiva, sino, que de acuerdo a la jurisprudencia, la competencia del Juez administrativo en asuntos como el presente, se centra en determinar si al momento de adoptarse la medida de aseguramiento, que es en la etapa preliminar, la misma tornaba o no en “injusta” y si atendió a los criterios de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, mas no, radica en el estudio de lo decidido en el juicio oral.
Por otra parte, respecto del cargo consistente en que, el mayor perjuicio recibido por los demandantes fue la dilación injustificada del proceso penal, atribuido a los largos intervalos entre audiencias y una escasa actividad investigativa por parte de la Policía Judicial, tenemos lo siguiente: 25 Conforme al artículo 376 de la Ley 599 de 2000. 26 ARTÍCULO 313.
Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
Resaltado fuera de texto. (…). 27 Ver acta a folio 179 y 180 del expediente digitalizado. Radicación Nº 23001333300320180031701 16 i). Sea lo primero indicar que el argumento de la prolongación injustificada de la privación de la libertad no fue expuesto en el escrito de demanda, así como tampoco la misma fue reformada en ese sentido, ni en los alegatos de conclusión. Por consiguiente, no podría validarse su estudio, en la medida en que se sorprendería a la parte pasiva con situaciones y planteamientos respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse y controvertirse. ii).
Adicional a ello, tampoco se avizora que en la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial de fecha 3 de diciembre de 2020, quedara enmarcada que la privación injusta obedecía también a la eventual prolongación injustificada de la libertad por la demora entre las audiencias posteriores a las preliminares, sino que dicho argumento se expuso a partir del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. Así las cosas, torna improcedente el estudio de dicho argumento, pues, hacerlo en esta instancia judicial violaría el debido proceso y derecho de defensa establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, razones por las cuales, además, no se acoge el concepto emitido por el Procurador delegado ante esta Sala, que sugería condenar parcialmente por la prolongación injustificada de la privación de la libertad de que fue objeto, según su concepto, la hoy demandante.
Ahora, aun cuando se entrara a estudiar dicho argumento, el mismo no tendría prosperidad, pues, ha de recordarle a la parte actora que, nada le impedía que durante el proceso penal solicitara una revocatoria de medida de aseguramiento en los términos del artículo 318 de la Ley 906 de 200428, con elementos materiales probatorios o evidencia física que dieran cuenta de que a pesar de que vivía en la residencia allanada no había sido autora o participe de almacenamiento y conservación de la sustancia estupefaciente encontrada en dicho lugar.
En consecuencia, por las razones expresadas, se confirmará el sentido de la sentencia proferida el día 17 de junio de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las súplicas de la demanda. 8. Condena en costas en esta instancia No se condenará en costas en esta instancia, puesto que conforme lo establecido por el artículo 365.8 del CGP no aparece en el expediente su causación y por ende su comprobación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la República, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 17 de junio de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, según la motivación.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. 28 ARTÍCULO 318. SOLICITUD DE REVOCATORIA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, por una sola vez y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Radicación Nº 23001333300320180031701 17 Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) LUZ ELENA PETRO ESPITIA PEDRO OLIVELLA SOLANO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx