SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620190004701 Demandante: Renet Cenovia Roa Fabra Demandada: La Nación-Ministerio de Educación-Fomag Tema(s): Reliquidación de pensión docente oficial.
Factores salariales. Bonificación docente. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 618 del 17 de febrero de 2016, mediante la cual se le reconoció pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último de servicio, al cumplimiento del estatus de pensionada.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior al otorgamiento del estatus de pensionado, con los ajustes de ley para cada año. Se condene al pago de indexación a la que tenga lugar, también al reconocimiento y pago de intereses que correspondan, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Asimismo, al pago de costas y agencias en derecho. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La demandante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, como docente de educación pública oficial y al cumplir con los requisitos establecidos por la ley, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionado.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 2.°, 4.° a 6.°, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución; 15 de la Ley 91 de 1989; 6.° de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; y 81 de la Ley 812 de 2003. En el concepto de la violación, la demandante advirtió que los actos enjuiciados se encuentran afectados de nulidad por desconocimiento de las precitadas normas, pues, el régimen pensional del que venían gozando los docentes vinculados al Fomag se mantuvo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 812 de 2003. 1 PDF 01 C01.
Exp. digital. En lo sucesivo, todas las referencias a PDF corresponden al exp. digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 2 Añadió que el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia dejando claro que el objetivo de la nueva tesis es garantizar los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, lo que permite incluir en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por el servidor público, sin distinción alguna, en los que están incluidos los docentes ya sean nacionales o nacionalizados. b) Contestación de la demanda La demandada no contestó la demanda. c) La sentencia apelada2 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 29 de noviembre de 2022, mediante la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:
SEGUNDO. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, mediante los cuales se reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación a los demandantes: Radicado No. Demandante Acto Administrativo (…) (…) (…) (…) (…) (…) 2019-00047 Renet Cenovia Roa Fabra Resolución 618 del 17 de febrero de 2016 Y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación de los demandantes a partir del día siguiente a la fecha de adquisición del status pensional, incluyendo lo devengado por concepto de “bonificación mensual” devengada en el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, conforme lo expuesto en la parte considerativa; debiendo la entidad realizar el descuento respectivo de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.
Radicado No. Demandante Fecha a partir de la cual se ordena reliquidar la mesada pensional Fecha a partir se realiza el pago efectivo de las mesadas reliquidadas (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) 2019-00047 Renet Cenovia Roa Fabra 13 de octubre de 2015 13 de octubre de 2015 (…)
CUARTO. Efectuado el anterior ajuste de valor, Ordénese a la entidad demandada a reconocer y pagar las diferencias que resultaren entre la mesada pensional inicialmente concedida a los demandantes y las que ha debido pagar como consecuencia del restablecimiento aquí ordenado como se especificó en los numerales anteriores; aplicando a la diferencia obtenida la actualización de conformidad con la fórmula y términos señalados en la parte considerativa QUINTO. Ordénese a la entidad demandada, dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda en cada uno de los procesos objeto de esta diligencia, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. (…) A los anteriores efectos, sostuvo que la demandante se encuentra cobijada por el régimen especial del Magisterio (Ley 91 de 1989), con remisión a la Ley 33 de 1985 y sus modificaciones.
A partir del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 de 2019, recordó que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas bajo ese régimen debe estar compuesto exclusivamente por los 2 PDF 13 C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 3 factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes, conforme al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Sin embargo, aplicando la línea jurisprudencial reciente de la Sección Segunda, el juzgado consideró que la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014 sí debe incluirse como parte del IBL, en tanto se trata de un concepto salarial sobre el cual procede la realización de aportes y cuya exclusión resulta injustificada si fue devengado en el año anterior al retiro.
En consecuencia, ordenó su incorporación a la base de liquidación pensional, junto con los factores ya reconocidos (salario básico, primas de navidad y de vacaciones). Adicionalmente, estableció que si sobre dicho concepto no se hubiesen efectuado los aportes legales, estos deberán descontarse en el momento de dar cumplimiento a la sentencia. Se rechazó la excepción de prescripción propuesta, al constatar que no transcurrió el término legal de tres años. d) Recurso de apelación3 La demandada apeló lo decidido en primera instancia, argumentando que se desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Sentencia de Unificación SUJ-014 de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se definió que, para efectos del IBL de los docentes afiliados al Fomag, solo pueden ser incluidos aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes, siempre que se encuentren expresamente previstos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 o en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, según la fecha de vinculación del docente.
Según la entidad, al haber sido la demandante vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable el régimen de prima media regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con factores limitados a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En ese contexto, indicó que la bonificación mensual no hace parte de los factores allí contemplados, razón por la cual su inclusión en la liquidación pensional resulta improcedente. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 23 de agosto de 20234.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 3 PDF 16 C01. 4 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 4 b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3205 y 3286 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer si ¿resulta procedente incluir la bonificación mensual establecida en el Decreto 1566 de 2014 dentro del IBL de la pensión reconocida a la docente Renet Cenovia Roa Fabra, en aplicación del régimen especial del Magisterio, o, por el contrario, su exclusión se ajusta a derecho por no estar contemplada entre los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, aplicable a los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre el régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente.
El régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente. La Ley 91 de 19897, en su artículo 15, consagra disposiciones especiales para el sector de los docentes oficiales, en los siguientes términos: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados 5 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 6 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 5 gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.(Se destaca). (…) Por su parte, el legislador dejó a salvo lo dispuesto en dicha ley del régimen general de pensiones fijado en la Ley 100 de 1993, de modo que se considera un régimen especial.
Así lo hizo en el artículo 279 de dicha ley, el cual dispone: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
(Se resalta) En ese contexto normativo, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplica lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.
Por su parte, la Ley 33 de enero 29 de 19858 establece en su artículo 1.°, lo siguiente: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…).
Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional. Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo.
Ahora, respecto de la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al estatus de pensionado. Sin embargo, los factores de salario que deben incluirse en la base pensional, ha sido un tema de constante desarrollo jurisprudencial, el cual se abordará en líneas posteriores, comoquiera que el debate de esta controversia gravita en este punto.
Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la 8 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. Publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 6 entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años.
Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular en su artículo 81: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01, del 22 de julio de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma en su único artículo sustancial: Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber: (i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2013-, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, afiliados al Fomag, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.
En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados de dicho régimen, a la luz del artículo 279 ibídem. (ii) A contra sensu, respecto de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a lo dispuesto para el régimen de prima media en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió. Siendo así, con el propósito de detentar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial del magisterio.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 7 Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional.
El Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3.° de dicha Ley, los cuales se resumen así: (i) En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador9;
(ii) Posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes10; (iii) Después, se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma11; 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 – 02).
En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579- 01(1579-04).
En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640- 08).
En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…).
Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.
Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”.
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. N.I. 2577-07. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 8 (iv) Luego, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios12.
Debe precisarse que el anterior criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en virtud del régimen de transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989 en materia de pensiones, empero, aquel criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los docentes, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones fueron reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985.
(v) Finalmente, la posición descrita fue revaluada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198, del 25 de abril de 201913. En esta providencia se unificó el criterio de decisión sobre la materia, para lo cual se fijó nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Al efecto, en esa providencia se advirtió que la «sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante» (Se destaca).
En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al Fomag, concretamente los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, determinó que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación docente, que gozan el mismo régimen de los servidores del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, debe efectuarse con base en los factores salarios sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, en virtud del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en ese articulado.
Para mayor ilustración de este pronunciamiento, la Sala la transcribe in extenso: A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: (…) El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). 13 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. César Palomino Cortés. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 9 (…) Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…) De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados14, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198515.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”16.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son 14 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 15 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 16 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 10 únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.
En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
(…) Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 11 mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: (…) Así las cosas, en materia de cálculo y determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones ordinaria de jubilación de los docentes, reguladas por la Ley 33 de 1985 en remisión Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 12 de la Ley 91 de 1989, y las sujetas a las disposiciones de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. • Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Se destaca). Por su parte, con el Decreto 1566 de 2014, se creó para los docentes una bonificación mensual, en los siguientes términos: Artículo 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto-ley 2277 de 1979, el Decreto-ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (1°) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016. (Se destaca) Dicho emolumento se ha mantenido y ajustado año tras año, mediante decretos subsiguientes, persistiendo su naturaleza salarial hasta el presente. Con base en lo anterior, la jurisprudencia más reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente sobre el particular (sentencia del 13 de febrero de 2025, exp. 4405-2024, M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves): 73.
Es de precisar que, pese a que la referida bonificación mensual no figura dentro de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 201726 que la crearon para esas anualidades, le dieron el carácter de factor salarial para todos los efectos legales y dispusieron que los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se habrán de realizar conforme a las disposiciones vigentes. 74.
Igualmente es pertinente señalar que la Sección Quinta del Consejo de Estado17, al resolver una acción de tutela, ordenó la inclusión de este factor salarial a un docente que acreditó haberlo percibido en el último año de servicios. Esta decisión se fundamentó en que la Sección Segunda ya había resuelto una pretensión similar con anterioridad: «[…] 76.
Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con 17 Sentencia de 21 de octubre de 2019, dictada dentro del proceso de acción de tutela radicado 11001031500020190419200, con ponencia de la consejera Rocío Araujo Oñate.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 13 posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 77. La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. […]». (Negrillas y subrayas del texto). En ese escenario normativo y jurisprudencial, la Sala resolverá el problema jurídico planteado en el sub examine. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia el debate se decidió de forma favorable a la demandante, pues, debido a que su régimen pensional es el previsto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, su pensión debía liquidarse con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo aquellos listados en la precitada ley y además la bonificación mensual, que la actora devengaba para cuando adquirió el estatus de pensionada -13 de octubre de 2015- Sobre ese análisis, la demandada apeló para advertir que la actora estaba cobijada por el régimen de la Ley 100 de 1993 al haber sido vinculada al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de modo que no podía incluirse en el IBL pensional lo devengado por concepto de bonificación mensual, porque se desconocería las reglas de unificación fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 de 2019.
Al respecto, advierte la Sala que la entidad demandada está alegando en sede de apelación una situación jurídica distinta a la decidida en el acto administrativo mediante el cual se le reconoció la pensión a la docente, pues, desde la Resolución nro. 000618 de 2016, la propia demandada reconoció que el régimen pensional aplicable a la actora era el señalado en la Ley 33 de 1985, con lo cual, le está vedado exponer argumentos que se aparten de lo decidido en sede administrativa, porque con respecto a ello, quien ejercitó el medio de control que habilitó el control de legalidad no manifestó ninguna inconformidad.
Bajo la anterior consideración, no está en discusión que la demandante está cobijada por la normativa pensional que regía a los docentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Lo que sí está en discusión es la posibilidad de incluir en el IBL pensional de la actora la bonificación mensual que percibió durante el último año previo a la adquisición del estatus de pensionada, particularmente, el hecho de que ella no se encuentra listada en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 -modificada por la Ley 62 de 1985-.
Al respecto, si bien es cierto que el emolumento en cuestión no está consagrado en la Ley 33 de 1985 como factor salarial componente del IBL pensional, pues su creación para el sector oficial docente -cuyo régimen salarial es especial- ocurrió a partir de junio de 2014, no puede desconocerse su naturaleza salarial ni la obligatoriedad de que constituya un rubro sobre el cual deben realizarse los aportes pensionales, todo lo cual implica, necesariamente, su inclusión en el IBL de liquidación pensional.
Asimismo, es cierto que en las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado en la SU SUJ-014-CE-S2 -2019, nada se dijo sobre la inclusión o no de la bonificación mensual docente como factor salarial especial de los docentes oficiales, no obstante, en providencias Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 14 posteriores tanto contenciosas como de tutela -citadas en el marco normativo de esta providencia-, ha ordenado dicha inclusión, justamente con sustento en el precepto normativo contenido en el Decreto 1566 de 2014, y los decretos subsiguientes, conforme el cual la bonificación mensual docente «constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes».
De hecho, en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2019 (exp. 2019-04192, M.P. Rocío Araujo Oñate), el Consejo de Estado sostuvo que tal posición era consonante con la reglas de unificación jurisprudencial que invoca la apelante. Así lo sostuvo: 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores.
Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 77.
La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
(Destaca la Sala) En ese orden, al haberse acreditado que la docente demandante percibió la bonificación mensual durante el último año anterior al estatus, correspondía su inclusión como factor salarial para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación y, en esos términos se debe confirmar la sentencia de primera instancia. e) Costas Si bien no prosperó el recurso de apelación de la demandada, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, al no encontrarse causadas, porque su contraparte no actuó en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.818 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 18 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2019-00047-01 15 FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 29 de noviembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx