SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620170033501 Demandante: Manuel Francisco Durán Vellojín Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Tema(s): Reliquidación de pensión de jubilación. Régimen especial de la Ley 32 de 1986.

Ingreso Base de Liquidación (IBL). El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida el día 16 de julio de 2019, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió acceder a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: • Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 0008409 de 31 de mayo de 2010, expedida por el ISS hoy la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión cuantía de $1.097.267. • Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro.

GNR 231061 del 10 de septiembre de 2013, por medio de la cual se ordenó el pago de una pensión en cuantía de $1.018.241, para el año 2013. • Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. GNR 31663 del 29 de enero de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión en cuantía de $1.510.371, a partir del 1° de enero de 2016. • Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro.

GNR 201766 del 8 de julio de 2016, por medio de la cual se reliquidó y ordenó el ingreso a nómina de una pensión en cuantía de $1.533.611. • Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 37573 de 28 de septiembre de 2016, por la cual se resuelve un recurso de apelación y se confirma la Resolución nro. GNR 201766 del 8 de julio de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reliquidar su pensión de jubilación, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, estos son, sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios; factores a los que tiene derecho por haber sido funcionario 1 Folios 6 a 37, C01.

Expediente digitalizado. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 2 del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria, el cual es un organismo que goza de un régimen especial en materia pensional, conforme la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y demás normas concordantes.

Además, solicita que se declare que adquirió su status pensional el 11 de julio de 1995; y que se ordene el pago de intereses moratorios. Como pretensión subsidiaria, solicita se establezca una tasa de reemplazo del 85% y/o del 90% de la pensión liquidada en la Resolución nro. GNR 201766 del 8 de julio de 2016, por contar el demandante con más de 1.250 semanas cotizadas, en virtud del principio de favorabilidad.

De igual forma, solicita que se condene en costas a la entidad demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia, de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Manuel Francisco Durango Vellojín nació el 5 de octubre de 1950, por lo que para el 1° de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 43 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición. En ese orden, el demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, desde el 20 de enero de 1973 hasta el 9 de marzo de 1980, y luego del 1° de septiembre de 1982 hasta 31 de diciembre de 2015, por lo que es beneficiario de un régimen especial en materia pensional, y su último cargo desempeñado fue el de Inspector Jefe (Sargento).

Así, el actor cumplió un total de tiempo de servicios de 40 años, 5 meses, 9 días, y durante dicho tiempo fue ascendido en la jerarquía del cuerpo de custodia y vigilancia: dragoneante (Guardian Nacional), Inspector (Cabo) y finalmente Inspector Jefe (Sargento). De esta manera, mediante Resolución nro. 8409 del 31 de mayo de 2010, el ISS hoy Colpensiones, reconoció pensión al demandante en cuantía de $1.097.267.oo, pensión que fue liquidada conforme Ley 33 de 1985.

Luego, la citada entidad a través de la Resolución nro. 231061 del 10 de septiembre de 2013, liquidó la pensión al demandante y ordenó la inclusión en nómina en cuantía de $1.018.241.oo, con una tasa de remplazo de 79.41% y con fundamento en la Ley 797 de 2003. Posteriormente, mediante la Resolución nro. GNR 31663 del 29 de enero de 2016, nuevamente se liquidó la pensión al demandante en cuantía de $1.414.602, con una tasa de reemplazo de 79.11%.

Así mismo, mediante de la Resolución nro. GNR 201766 de 8 de julio de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión del demandante y ordenó incluirlo en nómina de pensionado, quedándole en cuantía de $1.434.369 para 2015, y una cuantía de $1.533.611 para 2016. En atención de lo anterior, el 26 de julio de 2016, el demandante presentó recurso de apelación en contra de la Resolución nro.

GNR 201766 de 8 de julio de 2016, el cual fue resuelto a través de la Resolución nro. VPB 37573 de 28 de septiembre de 2016, en la que se confirmó el acto recurrido. Finalmente, de acuerdo con los certificados laborales expedidos por el INPEC, el demandante devengó de manera permanente, regular y continua los siguientes factores salariales: sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados (asignación básica mes), prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación de recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos 1.° a 5.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83 y 93 de la Constitución Política; artículos 11, 140 y 289 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1950 de 2005; artículos 14, 21, 127 y 143 del Código Sustantivo del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 3 Trabajo;

Ley 4a de 1966; Ley 33 de 1985; Decreto 407 de 1994; Ley 33 de 1985; Decreto 1045 de 1978; y Ley 57 de 1887. En el concepto de la violación, realizó un recuento de las normas constitucionales y legales violadas, sosteniendo que las resoluciones acusadas se encuentran mal fundamentadas desde el punto de vista jurídico, debido a que la pensión del demandante se debió determinar con fundamento en la Ley 32 de 1986, con 20 años de servicios y con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por tratarse de un régimen especial establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafos transitorios 2 y 5.

De esta manera, expuso que en el caso bajo estudio, se desconoció la ley y la jurisprudencia en cuanto a los derechos que tienen los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria a que se le reconozca la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Además, sostuvo que le asiste derecho al pago de intereses moratorios, por la mora en el pago de su mesada pensional. b) Contestación de la demanda2 La parte demandada, a través de su apoderado, se manifestó sobre los hechos de la demanda, y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que carecen de asidero jurídico que les permita ser procedentes, debido a que la pensión fue legal y debidamente reconocida; por tal motivo, no hay lugar a declarar nulidad alguna.

Propuso como mecanismo de defensa, las excepciones de «inexistencia de las obligaciones reclamadas», «improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación», «cobro de lo no debido», «prescripción» e «improcedencia de los intereses moratorios». c). La sentencia apelada3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Montería, profirió sentencia el día 16 de julio de 2019, en la cual decidió: Primero: Declarar imprósperas las excepciones de Inexistencia de la Obligación Reclamada, Improcedencia para reliquidar la Pensión de jubilación y Prescripción trienal, propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, de acuerdo con lo motivado.

Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No.0008409 del 31 de mayo de 2010, la Resolución No. GR 231061 del 10 de septiembre de 2013, la Resolución GNR 31663 del 29 de enero de 2016 y la Resolución GNR 201766 del 8 de julio de 2016, expedidas por COLPENSIONES mediante la cual que reconoce la pensión de jubilación y se ordenó la inclusión en nómina de pensionados del señor Manuel Francisco Durán Vellojín, quien se identifica con cédula No.6.864.050 conformidad con los argumentos antes expuestos.

Tercero: Declarar la nulidad total de la Resolución VPB 46294 del 30 de diciembre de 2016, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a: 4.1. Reliquidar la pensión del señor Manuel Francisco Durán Vellojín, quien se identifica con cédula No.6.864.050, de conformidad con lo estimado en los considerativos para efecto del cálculo del ingreso base de liquidación y monto de la mesada, de acuerdo a lo establecido en la Ley 32 de 1986 teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios -1 de enero a 31 de diciembre de 2015- esto es: asignación mensual, bonificación por servicios prestados o remuneración por servicios prestados, prima de riesgo y subsidio de unidad familiar, teniendo en cuenta para ello que los factores que eran devengados por una sola vez durante el año solo deberán contabilizarse en su doceava parte; e indexando los valores de los factores salariales enlistados. 4.2.

Realizar la deducción legal correspondiente sobre los factores, que en virtud de esta Sentencia, se ordenan incluir en la reliquidación pensional de la parte actora, si así no se hubiere hecho durante el desarrollo de la relación legal laboral entre las partes para efectos de las cotizaciones del actor. 2 Folios 206 a 211, C01. Expediente escaneado. 3 Folios 237 a 247 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 4 4.3. Reconocer, liquidar y cancelar a favor del demandante las diferencias resultantes entre la suma reconocida como mesada pensional que se le viene pagando, y la suma que se obtenga de la reliquidación de la mesada calculada en el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios prestados; aplicando a la diferencia obtenida la indexación según la formula indicada por el H. Consejo de Estado, teniendo como Índice Final de precios al consumidor el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, y por Índice Inicial el vigente a la fecha en que se causa la respectiva mesada; dado que se realiza un pago de tracto sucesivo, la fórmula deberá emplearse mes a mes.

Dichas sumas se reconocerán de manera efectiva a partir del 1º de enero de 2016. 4.4. Reajustar la mesada pensional del demandante para que en lo sucesivo se le cancele de conformidad con la reliquidación ordenada. Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda. […] Sustentó su decisión en que en el presente caso, el demandante, quien laboró desde el mes de enero de 1973 y desempeñó como último cargo el de Inspector Jefe en el INPEC, es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el parágrafo transitorio 5.° del Acto Legislativo 01 de 2005, debido a que a la entrada en vigencia del referido decreto (28 de julio de 2003) se encontraba vinculado a la mencionada entidad.

Sostuvo que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación del personal que labora en actividades de riesgo, por tanto, en aplicación de lo previsto en el artículo 114 de la cita ley, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Luego, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985; sin embargo, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por el régimen especial, como en este caso, los servidores del INPEC, conforme la exclusión establecida en el inciso 2.° del artículo 1.° de la misma Ley 33, por lo tanto, es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978, el cual es aplicable en su integridad al régimen especial de pensión establecido por la ley para los trabajadores del INPEC.

En ese orden, para la liquidación de la pensión del demandante debe tenerse en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, cómo lo estableció la Ley 4a de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Señaló que, de acuerdo con los pruebas allegadas al proceso, se verificó que el ingreso base de liquidación de la pensión otorgada al actor no tuvo en cuenta el régimen especial aplicable al mismo, al realizar la liquidación de la prestación con el promedio de lo devengado en los últimos 10 últimos años laborados, cuando debió hacerse con el promedio del último año de servicios, por haber adquirido el estatus pensional en febrero de 1993 independientemente de que el demandante continuó prestando sus servicios por más de 20 años.

Finalmente, indicó que de la documentación aportada por la parte demandante, en los folios 82 a 101 se observan distintas certificaciones de emolumentos devengados que solo informan como factor adicional la bonificación por servicios prestados. Además, expuso que en el formato de salario mes a mes visible a folio 93, el demandante, durante el año 2015, devengó la asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados, y que en la certificación de valores pagados, expedida por el INPEC, visible a folio 101, se indica que devengó la prima de riesgo y subsidio unidad familiar, por lo tanto, sólo a los citados factores se debía circunscribir la orden a favor del actor. d) El recurso de apelación4 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, sosteniendo que debe revocarse, pues, no ha debido accederse a la pretensión 4 Folios 249 y 250, C01, Expediente escaneado.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 5 de reliquidación de la pensión de la que goza el demandante, por cuanto, la forma en que había sido liquidada por la entidad era la correcta. Al respecto, considera que en el especial régimen que le fue aplicado, en virtud de la Ley 32 de 1986, existe un vacío normativo, respecto de la forma de efectuar la liquidación, y por ello, ante tal falta de claridad debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, básicamente, debido a que con ella se buscó unificar las condiciones del Sistema de Seguridad Social, llevando a un mismo punto los regímenes contemplados en el sector público y privado. e).

El trámite en segunda instancia Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, el recurso de apelación fue admitido5, y posteriormente se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión6; etapa en la que solo intervino la entidad demandada7, reiterando los argumentos del recurso de apelación. Por su parte, el demandante y el Agente del Ministerio Publico guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, cuál es IBL o base de liquidación aplicable a la pensión de que goza el demandante, reconocida por la entidad demandada, en virtud de su régimen especial aplicado por transición, debido a su condición de miembro del cuerpo de vigilancia del Inpec. c) Marco normativo y jurisprudencial Previo a abordar el caso concreto, la Sala estudiará el siguiente marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional de los miembros del personal de custodia y vigilancia de penitenciaria nacional, con el objeto de extraer de él, premisas jurídicas útiles para la solución del problema planteado.

(i) Régimen pensional del personal de custodia y vigilancia penitenciaria La Ley 32 del 3 febrero de 19868, en su artículo 1.°, estable: «La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional».

(Negrilla fuera de texto). El artículo 96 ibidem consagra el derecho a pensión de jubilación, el cual se causa cuando el empleado ha cumplido 20 años de prestación de servicios en cualquier tiempo a favor de la entidad, sin tener en cuenta la edad, así: «Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». 5 PDF 08 C02. 6 PDF 11 C02. 7 PDF14 c02. 8 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 6 En el artículo 114 del mismo compendio normativo, con relación a la aplicación de normas subsidiarias, dispone: «[e]n los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales».

En ese contexto, se debe precisar que con posterioridad a la Ley 32 de 1986 fue expedida Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, norma mediante la cual le fueron otorgadas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, respecto del régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del Inpec, oportunidad en la que, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado9, el legislador dejó expresamente consignado que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes, para ese momento, ya prestaban sus servicios al instituto.

Es así como el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 -por medio del cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-, consagró que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que al momento de su entrada en vigencia estuvieran activos en el servicio, conservarían el derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

En tal sentido, textualmente el aludido artículo dispone: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Para el Consejo de Estado10, de la citada norma se desprende que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec que para el 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407-, se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y que, por el contrario, los que ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993; artículo que dispone: Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. (Negrilla fuera de texto). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 7 A su vez, el Decreto 1950 de 2005 -por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993-, en su artículo 1.° preceptúa: Artículo 1º.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.

Ahora bien, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado11, las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985. De tal suerte, que la pensión de jubilación reconocida a los empleados del Inpec, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no les aplica dicha normativa12.

En ese orden, se tiene que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de esa institución gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicios, sin importar la edad. Se advierte que el artículo 114 ibidem estableció que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Por ello, y de acuerdo con reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado13, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4ª de 1966; compendio normativo que en su artículo 4.° dispuso: ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

(Negrilla fuera de texto). Acorde con lo expuesto, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en numeral 2.° del artículo 1714 de la Ley 797 de 200315, expidió el Decreto 2090 de 2003, «[p]or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»16; disponiendo en el numeral 7 del artículo 2.º, como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el Inpec, así: 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 12 Ley 33 de 1985 «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 88001-23-33-000-2014- 00006-01(4678-14). 14 Artículo 17. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…). 15 Norma que reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 16 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 8 Artículo 2o. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. Del mismo modo, en los artículos 3.º y 4.º del mismo cuerpo normativo, se indican los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación que consagra dicho decreto.

A la letra, textualmente indican: Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. El Decreto 2090 de 2003, también estableció un régimen de transición, para respetar la expectativa legítima de quienes venían vinculados con anterioridad, disponiendo que sus beneficiarios se deben pensionar con las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores; régimen especial de transición que se encuentra regulado en su artículo 6.º, en los siguientes términos: Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1817 de la Ley 797 de 2003.

Al margen de ello, se recuerda que la Ley 100 de 1993, consagra un régimen de transición aplicable a aquellas personas que tuvieran más de 15 años de servicio al momento de su entrada en vigencia o 35 años o más para mujeres o 40 años o más para varones, señalando que se les reconocería la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior; pero en cuanto al resto de condiciones, dispone se aplicarán las señaladas en la nueva ley, y en específico, en el inciso tercero del artículo 36, se determina que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición; a saber, a los que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este tiempo fuere superior.

El parágrafo transitorio quinto del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso y ratificó con rango constitucional que las personas vinculadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 17 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 9 de 2003, se les debe aplicar el régimen prestacional dispuesto en la Ley 32 de 1986.

La norma en comento, textualmente, establece: (…) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondiente (…) (Negrilla fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del primer inciso del mentado artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, declaró su exequibilidad condicionada, a través de la Sentencia C-663 de 29 de agosto de 200718.

La Corte en esa oportunidad resolvió: Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6.º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

(…) Siguiendo ese derrotero, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado19 precisó que debido a que el artículo 6.º del Decreto 2090 de 200320 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En tal sentido, la aludida Corporación recordó que en la referida Sentencia C-663 de 2007, la Corte Constitucional, expuso: (…) en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales (…)21 Sin embargo, no puede desconocerse que en una sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado22 se alcanzó a adoptar una postura diferente, en la que sostiene que para poder ejercer los derechos del régimen de transición consagrado en el artículo 6.° de la Ley 2090 de 2003, se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial, cumplir con los requisitos establecidos por la Ley 797 del 2003, o sea, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad, si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1° de abril de 1994.

Al respecto, en tal providencia se expuso: (…) Como se dejó expuesto en el marco normativo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de 18 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 20 En el mismo sentido, ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A» en sentencia de 22 de abril de 2015 radicación: 250002325000201100807-01(2555-2013); 21 Corte Constitucional, Sentencia C-633 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 88001-23-33-000-2014- 00006-01(4678-14). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 10 jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.

En consecuencia, el señor Manuel José Marín Méndez en el momento en el que le fue reconocida la pensión de vejez no reunía los requisitos para acceder a esta prestación social ya que para esa fecha no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, pues no se encontraba en ninguno de los supuestos de hecho previstos para este fin en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la edad, o el tiempo de servicios (…) La existencia de esta postura diferente llevó a la Subsección «B» a manifestar que precisa la regla hermenéutica del inciso 1° del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos de una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles, se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.

En tal sentido, la Corporación concluyó: En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas23, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.24 De lo anterior se colige, que al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existen 2 posturas diferentes, respecto de los requisitos que deben cumplirse para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003: la primera, -de reciente reiteración- hace referencia a que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas25, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo; y la segunda, consiste en que se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consagra el parágrafo del artículo 6.°, es decir, que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial, cumplir con los requisitos establecido por la Ley 797 del 2003, o sea, acreditar 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1.° de abril de 1994.

Este Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencias como la del 12 de noviembre de 202126, en casos en donde se discutía sobre el derecho al régimen de transición consagrado el Decreto 2090 de 2003, optó por la primera de las posiciones descritas, es decir, la interpretación más favorable al trabajador, que además, se consideró la más plausible, sin perjuicio de la infortunada redacción de la norma.

Al respecto, se dijo: En efecto, esta Sala de Decisión acoge la tesis planteada por la Subsección «B» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual establece que los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, sin tener en cuenta otro requisito adicional; por ser la interpretación más favorable para el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, del cual se desprende que al existir varias interpretaciones sobre una fuente formal de derecho, debe aplicarse la situación más favorable para el trabajador.

Pues, una interpretación diferente sería contraria a los fines propios de la 23 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00025- 01(4414-17). 25 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 26 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Quinta de Decisión, M. P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, Montería, doce (12) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021), Sentencia de Segunda Instancia. Radicado: 23.001.33.33.003.2016.00189.01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 11 aplicación material del régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2080 de 2003, pues impediría su efectivo cumplimiento. En refuerzo de ello, este Tribunal expuso, además, en la mentada sentencia: Aunque el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 establezca que para tener el régimen de transición se requiera, en adición a los requisitos estipulados en el inciso 1° de esa misma norma, los señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello está desprovisto de utilidad y no tiene aplicación, por lo que tales exigencias resultan incompatibles en cuanto a las semanas, pues no tiene sentido exigir 750 semanas a abril de 1994 y 500 semanas a julio de 2003; y respecto a la exigencia de la edad, estaría sustraída de todo sentido, teniendo en cuenta que en el régimen anterior no se establecía edad para pensionarse.

Así entonces, la Sala debe precisar que, al encontrase cobijada la actora por el régimen especial de pensión para actividades de alto riesgo, previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no puede predicarse que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido que la ley en mención no cobijó a dichas pensiones, tanto es así, que en su artículo 140, encomendó al Gobierno Nacional expedir un régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre ellos el del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

En el sub judice, el régimen especial aplicable por la transición consagrada en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, viene expresamente reconocido por la entidad, y por ende, no es la procedencia de su derecho lo que se demanda y discute, sino exclusivamente, la forma en que debe liquidarse la pensión al beneficiarse de dicho régimen, su IBL y factores que deben incluirse en él. ii) Base de liquidación y factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, aplicable por transición del Decreto 2090 de 2003 La lectura del mentado artículo 6.° del Decreto 2093 de 2003 que consagra el especial régimen de transición de estos servidores, da cuenta de que los beneficiarios de dicha transición, les será reconocida la pensión en las mismas condiciones27 establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, es decir, la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y sus normas complementarias.

Precisamente, tales condiciones de los pensionados con las citadas normas anteriores se corresponden con una base temporal del último año de servicios y con los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Así, en cuanto a la forma de liquidar la pensión contemplada en el artículo 6 de la Ley 32 de 1986,28 se advierte que el artículo 114 ibídem estableció que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Por ello, y de acuerdo con reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, al estar excluida la aplicación de la Ley 33 de 1985, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en general, por la Ley 4ª de 1966, la que en su 4° dispuso: Artículo 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

(Negrilla fuera de texto). 27 Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 88001-23-33-000-2014- 00006-01(4678-14). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 12 En lo referente a los factores a tener en cuenta, se pone de presente que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no los dispuso expresamente; en razón de ello, en su interpretación como máximo órgano de lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado29 consideró con especificidad que los factores de liquidación para liquidar esta pensión, corresponden a los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto a éstos, no se les aplica la Ley 33 de 1985, ya que esta misma normatividad en su artículo 1°, exceptúa a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

Al respecto, precisó la alta corporación: En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC.

Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza […] A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas30.

Los anteriores lineamientos, ya en 2019, fueron reiterados por el Consejo de Estado31 en sede de revisión, al indicar que «debido a que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 11432 de la Ley 32 de 1986 y 18433 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985; canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y, por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978».

Por consiguiente, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por la Ley 32 de 1986 debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual dispone:

ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A», C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), Numero interno (0232-14). 30 Mediante el Decreto 446 de 1994, se estableció el régimen prestacional de los de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, en cuyo artículo 17 se establece que la compensación fija mensual denominada sobre-sueldo constituye salario, y es factor de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759- 00(3482-16). 32 Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 33 ARTÍCULO 184.

NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 13 j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia el A quo ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación del demandante, tomando el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación mensual, bonificación por servicios prestados o remuneración por servicios prestados, prima de riesgo y subsidio de unidad familiar, teniendo en cuenta para ello que los factores que eran devengados por una sola vez durante el año, solo deberán contabilizarse en su doceava parte e indexando los factores salariales enlistado, entre el 1.° de enero a 31 de diciembre de 2015.

Sobre ese análisis, la demandada apeló para advertir que la pensión del demandante debe ser liquidada, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, a su juicio, existe un vacío en la normativa del régimen especial, el cual solo debe ser llenado acudiendo al régimen unificador del régimen general. Así, existe una imposibilidad de acceder a la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, tomando para el efecto el promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo dispuso el A quo.

Sobre la inconformidad del apelante, la Sala advierte que contrario a lo manifestado por la entidad demandada, en el presente asunto no es procedente ordenar la liquidación de la pensión del demandante, estableciendo el IBL de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, debido a que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 -régimen de transición diferente al régimen de transición de Ley 100 de 1993-, por lo que su pensión se encuentra cobijada por la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.

Conclusión que se fundamenta en las siguientes premisas fácticas y jurídicas: (i) El Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones, mediante Resolución nro. 8409 del 31 de mayo de 201034, reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, en una cuantía de $1.097.267.00 para el año 2010; liquidación que se fundamentó en 1768 semanas, con un IBL de $1.463.022.00, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 75%.

Esto, al amparo de las disposiciones de Ley 33 de 1985, y se dejó en suspenso su ingreso a nómina hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio público. (ii) Luego, Colpensiones, a través de la Resolución GNR 231061 del 10 de septiembre de 201335, reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del demandante, en cuantía de $1.018.241; liquidación que se fundamentó en 1824 semanas, con un IBL de $1.282.258.00, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 79.41%.

Además, fue reconocida bajo la Ley 797 de 2003, con lo cual, para obtener el IBL se dio aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y para efectos de establecer los factores salariales, se tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la citada Ley, y el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994. (iii) A través de la Resolución GNR 31663 del 29 de enero de 201636, se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor del señor Duran Vellojín, en una cuantía de 34 Ff. 35 a 37 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 35 Ff. 39 a 43 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 36 Ff. 44 a 51 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 14 $1.510.371.00, efectiva a partir del 1.° de enero de 2016; liquidación que se fundamentó en 2068 semanas, con un IBL de $1.788.146.00, a la cual se le aplicó una tasa de remplazo del 79.11%. De igual forma, la citada prestación fue reconocida bajo la Ley 797 de 2003, por ello, para el IBL y factores salariales, se tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la citada ley, y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, respectivamente.

(iv) Mediante la Resolución GNR 201766 del 08 de julio de 201637, la entidad demandada reliquidó la pensión de vejez a favor del señor Manuel Francisco Duran Vellojín, en cuantía de $1.533.611, con fecha de efectividad 1.° enero de 2016, con fundamento en la Ley 797 de 2003 y para la liquidación se tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios.

Así, contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución VPB 37573 del 28 de septiembre de 201638, que confirmó lo decidido. (v) De acuerdo con el certificado de información laboral de fecha 15 de marzo de 201639, expedido por el Subdirector Operativo del Inpec, el demandante estuvo vinculado al Ministerio de Justicia, en el cargo de guardián, entre el 20 de enero de 1973 a 9 de marzo de 1980.

Asimismo, prestó sus servicios para el Inpec en los siguientes periodos: i) del 1.° de septiembre de 1982 al 15 de marzo de 1987, como guardián; ii) del 16 de marzo de 1987 a 26 de julio de 1995, como Inspector; y iii) del 27 de julio de 1995 a 31 de diciembre de 2015, como Inspector Jefe. De esta manera, cumplió 40 años, 5 meses y 20 días de servicio, pues, fue aceptada su renuncia a partir del 31 de diciembre de 201540.

(vi) Con ocasión del auto para mejor proveer, emitido por la Sala el 13 de febrero de 2025, se obtuvo certificación discriminada de todos los emolumentos percibidos por el demandante, entre el 1.° de enero a 31 de diciembre de 2015, en el que se observan: asignación básica, prima de riesgo, sobresueldo, subsidio familiar, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios y prima de navidad.

De dicho certificado, se extrae que al actor le efectuaron descuentos por aportes a pensión sobre la asignación básica, sobresueldo, auxilio de transporte y subsidio de alimentación41. De lo anterior, advierte la Sala que el demandante, como funcionario del Inpec, ocupando el cargo de Inspector Jefe, a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003- acreditó haber cotizado más de 500 semanas en actividades de alto riesgo y a la fecha de su retiro contaba con más de 1000 semanas, por lo que, cumple con los requisitos para que le sea aplicado el régimen de transición consagrado en el primer inciso del artículo 6.º42 del Decreto 2090 de 2003, sin que se requiera que acredite los requisitos adicionales previstos en el parágrafo de la señalada disposición; teniendo derecho a que su pensión le sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, lo que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, es decir, que el régimen que le es aplicable es el especial previsto para los funcionarios del Inpec contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

En efecto, esta Sala de Decisión acoge la tesis planteada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme a la cual, los servidores públicos que ejerzan actividades de alto riesgo que a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, sin tener en cuenta otro requisito adicional; 37 Ff. 52 a 59 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 38 Ff. 61 a 67 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 39 Ff. 81 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 40 Ff. 68 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 41 PDF nro. 26 C02.

Exp. digital 42 Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 15 por ser la interpretación más favorable para el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5343 de la Constitución Política de Colombia, del cual se desprende que al existir varias interpretaciones sobre una fuente formal de derecho, debe aplicarse la situación más favorable para el trabajador.

Una interpretación diferente sería contraria a los fines propios de la aplicación material del régimen de transición previsto en el artículo 6° del Decreto 2080 de 2003, pues impediría su efectivo cumplimiento. Aunque el parágrafo del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 establezca que para acceder al régimen de transición se requiere en adición a los requisitos estipulados en el inciso 1° de esa misma norma, los señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello está desprovisto de utilidad y no tiene aplicación, porque tales exigencias resultan incompatibles en cuanto a las semanas, habida consideración que no tiene sentido exigir 750 semanas a abril de 1994 y 500 semanas a julio de 2003; y respecto de la exigencia de la edad, estaría sustraída de todo sentido, teniendo en cuenta que en el régimen anterior no se establecía edad para pensionarse.

Así entonces, la Sala debe precisar que, al encontrase cobijado el actor por el régimen especial de pensión para actividades de alto riesgo, previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, no puede predicarse que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido que la ley en mención no cobijó a dichas pensiones, tanto es así, que en su artículo 140, encomendó al Gobierno Nacional expedir un régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, entre ellos el del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Se reafirma que el régimen especial de los miembros del Inpec mantuvo su vigencia más allá de la Ley 100 de 1993; al respecto se recuerda que el Gobierno Nacional, ya estando expedida la Ley 100 de 1993, en virtud de las facultades conferidas por la Ley 65 de 1993, precisamente 10 años después de la expedición de aquella, emitió el Decreto 2090 de 2003, que trae su régimen de transición en el artículo 6°.

La lectura del mentado artículo 6 del Decreto 2093 de 2003 que consagra el especial régimen de transición de estos servidores, da cuenta de que a los beneficiarios de dicha transición, les será reconocida la pensión en las mismas condiciones44 establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, es decir, la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y sus normas complementarias.

Precisamente, la forma de liquidación de la pensión hace parte de esas condiciones, de modo que si su base temporal o los factores a tener en cuenta para su liquidación, se aplican de manera diferente, a como se venían aplicando en virtud de las normas anteriores, se irrespetaría entonces, la expresa garantía normativa, relativa a que las pensiones le deben ser reconocidas en las mismas condiciones.

Los regímenes de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto 2093 de 2003, son sustancialmente diferentes, no solo en razón de sus destinarios: en el uno, la generalidad de las personas, en el otro, sólo las personas de actividades de alto riesgo, como los guardianes del Inpec; o por sus distintos requisitos para ser beneficiario: cierta edad diferencial entre hombres y mujeres en el uno, distinto números de semanas entre uno y otro; sino ante todo, en lo que para el punto mayormente interesa, disponen distinto en sus condiciones y alcances.

Respecto de esto último, véase cómo en 43 Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Negrilla fuera de texto). 44 Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 16 manifiesto contraste, en el de la Ley 10045 se dispone solo respetar del respectivo régimen anterior: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, reservándose expresamente las demás condiciones a lo dispuesto en la nueva ley, es más, a continuación, con especificidad dispone el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición que consagra; mientras que el artículo 6.° del Decreto 2093 de 2003, expresamente manifiesta que la pensión deberá ser reconocida en las mismas condiciones de la normativa anterior.

Debe anotarse para mayor claridad, que el Decreto 2090 de 2003 consagra un nuevo régimen especial para los servidores de alto riesgo. Así, señala nuevas condiciones y requisitos46, por ello, además, contempla un régimen de transición en su artículo 6.°, para permitir a sus beneficiarios pensionarse en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores; razón por la cual se pone de presente que, cuando su artículo 7.°47 hace referencia a normas aplicables en lo no previsto en él, expresamente se refiere a lo relativo a las pensiones especiales del presente decreto, es decir, que no hace alusión a las pensiones que se reconozcan en aplicación de normas anteriores, en virtud de la transición, pues para ellas, se reitera, serán las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores.

Se reafirma que el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria del Inpec, mantuvo su vigencia más allá de la Ley 100 de 1993; al respecto se recuerda que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 407 de 1994 - ya estando expedida la Ley 100 de 1993-, en virtud de las facultades conferida por la Ley 65 de 1993- más de 10 años después de la expedición de aquella, se expide el Decreto 2090 de 2003, que trae un régimen de transición propio, en su artículo 6°.

Por lo tanto, para efectos de liquidar la pensión del demandante no pueden ser tenidos en cuenta los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo indica el apelante, puesto que en dichas providencias se realizó una interpretación sobre la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -providencia en la cual se señala que el IBL no es un elemento de dicho régimen de transición-.

En tal sentido, recuérdese que el demandante, tal como se indicó en precedencia, es beneficiario del régimen especial de los miembros del cuerpo de vigilancia y custodia en virtud de la transición establecida en el Decreto 2090 de 2003, régimen que se mantuvo vigente, pese a la expedición de la Ley 100 de 1993, conforme se evidencia en el parágrafo transitorio quinto del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 200548, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. 45 ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 46 Artículo 4º.

Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez.La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. 47 Artículo 7º. Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. 48 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 17 Por tal motivo, la Sala no comparte los argumentos de la entidad apelante, referentes a que la pensión del actor debe ser liquidada conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su IBL debe determinarse, de acuerdo con las reglas establecidas en el Régimen General de Pensiones.

En contraste, para que se cumplan las mismas condiciones de las normas anteriores aplicables por la especial transición, la base temporal de liquidación de su pensión debe ser la de su último año de servicios, en atención a lo dispuesto en el artículo 4.° de la Ley 4ª de 1966, que la punto reza: ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

Ahora bien, comoquiera que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, es dable acudir a la remisión normativa prevista en los artículos 11449 de la Ley 32 de 1986 y 18450 del Decreto 407 de 1994, los cuales disponen que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales; no obstante, la norma que correspondería sería la Ley 33 de 1985, pero esta no es aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, debido a la exclusión expresa consagrada en su artículo 1.°, por lo que se debe acudir a lo establecido en el Decreto 1045 de 1978.

Así lo ha señalado expresamente el H. Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones51, al indicar que «(… ) debido a que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 11452 de la Ley 32 de 1986 y 18453 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985; canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y, por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978 (…)».

Correlato de lo expuesto, para determinar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos cobijados por la Ley 32 de 1986 debe acudirse a lo contemplado en el artículo 4554 del Decreto 1045 de 1978. No prospera el cargo de apelación sobre la norma aplicable para la liquidación pensional discutida. 49 Artículo 114.Normas subsidiarias.

En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 50 ARTÍCULO 184. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Velez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000- 2016-00759-00(3482-16). 52 Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 53 ARTÍCULO 184.

NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. 54 «Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 18 Ahora bien, el artículo 48 constitucional, en su versión dada por el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, establece expresamente que la liquidación de las pensiones debe efectuarse siguiendo los factores que se correspondan con los aportes o cotizaciones, lo que aplica en general para todas las pensiones sin importar su régimen, y por tanto no pueden tenerse en cuenta factores respecto de los cuales la ley no dispone su aporte.

Al respecto, la Sentencia de Unificación que definió las reglas para liquidar las pensiones de los docentes oficiales55, en la que al igual que este régimen de los del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria del Inpec, no se aplica la transición de Ley 100 de 1993; sin embargo, sí se aplica también la regla de que debe disponerse la liquidación sobre los factores enlistados en ley.

En ese orden, observa la Sala que el A quo tuvo en cuenta para ordenar la reliquidación de la pensión del demandante la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios, es decir, además de la asignación básica, la bonificación por servicios, prima de riesgo y subsidio de unidad familiar, teniendo en cuenta que los factores devengados una vez por año se debe contabilizar la doceava parte.

Sin embargo, de la revisión del contenido del artículo 4556 del Decreto 1045 de 1978, se observa que la prima riesgo y el subsidio de unidad familiar no se encuentran enlistados en dicha norma, por lo que, en principio, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, en general se advierte que el artículo 48 constitucional modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, establece expresamente que la liquidación de las pensiones debe efectuarse siguiendo los factores que se correspondan con los aportes o cotizaciones, lo que aplica en general para todas las pensiones sin importar su régimen, por ello, no pueden tenerse en cuenta factores respecto de los cuales la ley no dispone su aporte.

En cuanto a la prima de riesgo, sin perjuicio de las discusiones sobre su verdadera naturaleza salarial57, en el caso en particular no podrá ser tenida en cuenta para la liquidación de la pensión, en razón que el estatus pensional del actor -15 de julio de 1995-, corresponde a una fecha posterior a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, disposición normativa superior que descarta la inclusión de otros factores diferentes a los taxativamente señalados en el ordenamiento.

Así mismo, se encuentran recientes fallos del Consejo de Estado que ahora la excluyen para efectos pensionales.58 l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. César Palomino Cortés Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 56 Artículo

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. 57 Si bien los decretos que la crearon - Decreto 446 de 1994- no le reconocieron formalmente el carácter de factor o elemento de salario, se conoce jurisprudencia del Consejo de Estado que le venía reconociendo tal naturaleza, verbigracia, a empleados del extinto DAS. 58 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Velez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16). Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP. Demandado: JOSE ARIOSTO HENDE RINCON Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. ASUNTO: LA PRIMA DE RIESGO NO TIENE CARÁCTER SALARIAL COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN DE SERVIDORES DEL INPEC.

DECISIÓN: SE DECLARA FUNDADA LA ACCIÓN DE REVISIÓN. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 19 En lo que respecta al subsidio de unidad familiar, además de no aparecer enlistado en el Decreto 1045 de 1978, el artículo 1559 del Decreto 446 de 1994 dispuso expresamente que no tiene el carácter de factor salarial.

No obstante, esta judicatura no puede pasar por alto que el certificado con base en el cual se sustentó la sentencia de primera instancia resultaba impreciso e incompleto, pues, en él no se detallaron todos los emolumentos que percibió el demandante, sobre los cuales se hicieron los aportes respectivos al subsistema de pensiones, como sí fueron relacionados en la información aportada por el INPEC en virtud del auto para mejor proveer que expidió la Sala.

En efecto, a partir de esa certificación se identifican como factores salariales que por virtud del régimen especial aplicable al demandante deben incluirse en el IBL pensional, cuales son: asignación básica, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, y prima de navidad, respecto de todos los cuales se hicieron los descuentos pertinentes con destino al subsistema de pensión. De modo que, la sentencia de primera instancia debe ser modificada para eliminar la prima de riesgo y el subsidio familiar, e incluir los señalados factores salariales.

Consecuencia de lo anterior, en el sub lite es procedente declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados -tal como lo dispuso el A quo-, no obstante, como restablecimiento del derecho, debe ordenarse a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante teniendo como fundamento el 75% del salario promedio mensual obtenido durante su último año de servicios, con la inclusión exclusivamente de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que debe integrar el IBL con la asignación básica, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad, que percibió el actor entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2015, según la certificación que obra en el PDF nro. 22 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital.

Siendo así las cosas, hay lugar a modificar el numeral 4.1. del ordinal cuarto (4°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, con el fin de excluir la prima de riesgo y el subsidio familiar como factores de reliquidación pensional, y precisar que los factores salariales que deben incluirse en la reliquidación pensional del demandante, deben ser los devengados durante el último año de servicios y que se encuentren previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales corresponden a asignación básica, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad.

Finalmente, la Sala precisa que la modificación de la sentencia en esos términos no vulnera el principio de no reformatio in peius en favor del apelante único, habida consideración que los emolumentos que se excluirán (prima de riesgo y subsidio familiar) son mayores que aquellos que se ordenaron adicionar en esta instancia. En todo caso, los aspectos modificados son consustanciales al régimen pensional aplicable del demandante, quien no tenía, en principio, interés en apelar, al haberse incluido factores distintos a los que le correspondían por ley. e) Costas Ante la prosperidad parcial del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18860 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- 59 «Artículo 15.

SUBSIDIO FAMILIAR. De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial, el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

La anterior prestación se establece sin perjuicio del subsidio familiar a que tienen derecho los funcionarios de acuerdo con las normas vigentes.» 60 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2017-00335-01 20, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36561 del C.G.P., y advirtiéndose modificaciones en la sentencia, en razón de la alzada, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Modificar el numeral 4.1. del ordinal cuarto de la sentencia del 16 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia; el cual quedará así: Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a: 4.1.

Reliquidar la pensión del señor Manuel Francisco Durán Vellojín, quien se identifica con cédula No.6.864.050, tomando para el cálculo del ingreso base de liquidación y monto de la mesada, teniendo en cuenta la asignación básica, sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados durante el último año de servicios -1.° de enero a 31 de diciembre de 2015- teniendo en cuenta para ello que los factores que eran devengados por una sola vez durante el año solo deberán contabilizarse en su doceava parte; e indexando los valores de los factores salariales enlistados.

(…)

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada, conforme lo indicado en las motivaciones de esta sentencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: En firme ésta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 61 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)