1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300720140009201 Demandante: Ruth Stella Vergara Demandadas: Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Beneficiaria Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1 Tema(s): Prima de riesgo.
Factor Salarial. Decreto 2646 de 1994 El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 5 de junio de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La demanda2 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se inaplique el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 por violar el artículo 53 de la Constitución Política, norma que regula la primacía de la realidad sobre las formalidades, principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos establecidos en las normas laborales.
En consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo particular nro. E- 2310,18-201306968 notificado por vía correo electrónico el 29 de abril de 2013, mediante el cual negó el reconocimiento del factor salarial denominado «prima de riesgo». A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reconozca y pague a la demandante, la reliquidación de las primas legales, extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses sobre las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así mismo, peticiona el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social integral reliquidados con el salario realmente devengado.
Del mismo modo, solicita que se cumpla la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y se condene a la parte demandada en costas procesales. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS desde el 5 de junio de 1998 a 31 de diciembre de 2011 en el cargo de auxiliar de servicios generales 325-02 en la Seccional de Córdoba, vinculada a través de una relación legal y reglamentaria, devengando una asignación básica de $758.270, así mismo, percibió mensualmente la prima de riesgo que constituía el 15% de su asignación básica, prestación que se encuentra regulada en el Decreto nro. 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentado por los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, dicha prestación fue reconocida con ocasión de las actividades de alto riesgo a las que estaban expuestos los empleados del DAS. 1 Estas entidades fueron vinculadas al proceso en virtud de la sucesión procesal prevista en el artículo 68 del Código General del Proceso, con ocasión de la extinción del Departamento Administrativo de Seguridad.
Ver la providencia de 12 de junio de 2017 emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería (Folios 444 a 448, PDF nro. 01 del C01). 2 Folios 375 a 389 del PDF nro. 1 del C01. Todas las referencias a PDF corresponden al expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 2 Del mismo modo, manifestó que el Decreto nro. 1933 del 23 de agosto de 1989 no excluyó a la prima de riesgo como factor constitutivo de salario, sin embargo, el Decreto 2646 de 1994 estableció en el artículo 4º que esta prestación económica no constituía factor salarial, vulnerándose los derechos adquiridos del decreto creador de este factor económico.
Seguidamente, indicó que la entidad demandada, durante toda la relación laboral, siempre liquidó la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios prestados, cesantías e intereses sobre las cesantías como factores salariales sin incluir la prima de riesgo. Por consiguiente, señaló que el 9 de abril de 2013, solicitó ante el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales, y en consecuencia, se ajustaran y pagaran todas las primas, así como las prestaciones sociales causadas y que se causen a futuro, sin embargo, esta petición fue negada a través del acto administrativo enjuiciado en el presente medio de control que no brindó la oportunidad de interponer los recursos.
Por último, expresó que inicialmente la demandante junto con un número plural de personas presentaron el 26 de septiembre de 2013 la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería; bajo el radicado 2013-00611, sin embargo, aquel despacho inadmitió la demanda por indebida acumulación de pretensiones, razón por la cual retiró los anexos el 13 de noviembre de 2013 para presentar las respectivas demandas de forma independiente.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 53 de la Constitución Política, Sentencia SU-995 de 1999, artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo; modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, Sentencia C-521 de 1995, Sentencia C-710 de 1996, artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, Sentencia T-421 de 1992.
En cuanto al concepto de violación advirtió que en la Constitución Política se incorporaron los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos laborales. Así, expuso que para el ordenamiento jurídico colombiano el concepto de salario está integrado por todas las sumas que se paguen habitualmente al trabajador como contraprestación a los servicios prestados, como es el caso de la prima de riesgo, la cual es percibida por la demandante y fue pagada de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa del servicio.
Seguidamente, conceptuó sobre el origen normativo de la prima de riesgo regulada por el artículo 4º del Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989, artículo 1º del Decreto 132 del 17 de enero de 1994, artículo 1º de la Ley 1137 del 2 de junio de 1994 y el Decreto 2645 del 29 de noviembre de 1994, concluyendo que las normas expedidas con posterioridad a la creación de la prima de riesgo vulneran los derechos adquiridos por estos servidores públicos. b) Contestación de la demanda La entidad demandada contestó demanda extemporáneamente. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el 5 de junio de 2020, mediante la cual, decidió:
PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas y agencias en derecho en esta instancia. 3 Folios 574 a 582 del PDF nro. 1 del C01 del C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 3 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse al interesado el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y hechas las anotaciones correspondientes en el Sistema Justicia XXI Web https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/Justicia21/Administracion/inicioAplicaciones/InicioJ usticia21Web.aspx.
Archívese el expediente A los anteriores efectos, consideró que la prima de riesgo regulada en el Decreto 2646 de 1994 para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS no es constitutiva de salario para efectos de liquidar prestaciones sociales, puesto que la ley solo la habilitó como factor salarial para liquidar la pensión. Así mismo, el a quo se apoyó en la sentencia de tutela del 23 de agosto de 2019 emitida por el Consejo de Estado en la cual reafirmó que la prima de riesgo es factor salarial solo para efectos de liquidar la pensión, excluyéndola para otras prestaciones sociales. d) Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante4 apeló lo decidido en primera instancia, argumentando que la providencia recurrida se opuso a la sentencia de unificación jurisprudencial del 1º de agosto de 2013 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual dispuso que la prima de riesgo percibida por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad constituye salario para efectos de liquidar los aportes pensionales (sic).
Del mismo modo, expuso que diferentes tribunales administrativos del país se han acogido a la tesis del Consejo de Estado, que sostiene que la prima de riesgo es constitutiva de salario para efectos pensionales, haciéndose extensiva para las prestaciones sociales, dichas decisiones han sido estudiadas por el Consejo de Estado a través de acciones de tutela y han sido confirmadas por este Alto Tribunal. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante Auto del 18 de octubre de 20225.
Posteriormente, a través de providencia adiada 5 de diciembre de 20226, notificada por estado el día 6 de diciembre de 20227 se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto, respectivamente. No obstante, las entidades vinculadas y el Agente del Ministerio Público no se pronunciaron dentro del término señalado.
Sin embargo, antes de ordenarse correr traslado para los alegatos, el apoderado del Patrimonio Autónomo Público PAP - Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio informó en fecha 30 de septiembre de 20228 que el Consejo de Estado emitió sentencia de unificación jurisprudencial en la cual dispuso que la prima de riesgo no es constitutiva de salario para efectos de liquidar prestaciones diferentes a la pensión. II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 1539 de la Ley 1437 de 2011. 4 Índice nro. 9 en el aplicativo SAMAI, cuaderno de primera instancia. 5 PDF nro. 6 del C02. 6 PDF nro. 10 del C02. 7 PDF nro. 11 del C02. 8 PDF nro. 4 del C02. 9 ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 4 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 32010 y 32811 del Código General del Proceso (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011), la Sala deberá establecer si la prima de riesgo que percibieron los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, prevista en el Decreto 2646 de 1994, constituye factor salarial más allá de su destinación exclusiva para la base de cotización al Sistema General de Pensiones.
En consecuencia, deberá analizarse si la parte demandante tiene derecho a que la mentada prima sea reconocida como un componente salarial con incidencia en otras prestaciones. c) Marco normativo y jurisprudencial Previo a resolver el problema jurídico planteado, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a traer a colación el marco legal y jurisprudencial que gobierna la prima de riesgo creada en favor de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad.
(i) Prima de riesgo El Congreso de la República, en uso de las facultades previstas en el artículo 76 de la Constitución Política de 188612 expidió la Ley 43 del 26 de septiembre 1988 mediante la cual revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la estructura y funciones del Departamento Administrativo de Seguridad y para expedir disposiciones relativas a la carrera de los empleados del DAS, tales como su régimen salarial, prestacional, disciplinario y la organización de sus academias.
En consecuencia, el Presidente de la República expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989 en el cual dispuso en el artículo 1º, lo siguiente: Artículo 1º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.
Así, conforme al precepto normativo citado, los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tenían derecho a las prestaciones reguladas en el Decreto 1933 de 1989 así como aquellas previstas para los empleados públicos del orden nacional. Seguidamente, el artículo 4º del citado decreto también dispuso la creación de una prima de riesgo a favor de ciertos empleados, tal como se describe a continuación: 10 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 11 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 12 Artículo 76.- Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: […] 10. Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen; Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 5 Artículo 4º Prima de riesgo.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Como se puede extraer de la citada norma, la prima de riesgos no fue instituida para todos los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, sino que estaba limitada a ciertos funcionarios como (i) los que pertenecían a las áreas de dirección superior, (ii) áreas operativas, (iii) los conductores del área administrativa, (iv) los adscritos al servicio de escolta, (v) a las unidades operacionales especiales y (vi) a los grupos antiexplosivos, dicha prestación correspondía inicialmente al 10% de la asignación básica.
Adicionalmente, el Decreto 1933 de 1989 definió qué erogaciones económicas eran consideradas factores salariales para efectos de liquidar prestaciones sociales, las cuales fueron sintetizadas de la siguiente forma por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, mediante la sentencia del 24 de noviembre de 202213: Prestación Factores de liquidación de la prestación Prima de navidad (art. 16, Decreto 1933 de 1989) a) La asignación básica. b) Los incrementos por antigüedad. c) La bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicio. e) La prima de vacaciones. f) El subsidio de alimentación. g) El auxilio de transporte. h) Los gastos de representación. Vacaciones y prima de vacaciones (art. 17, Decreto 1933 de 1989) a) La asignación básica. b) Los incrementos por antigüedad. c) La bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicio. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) Los gastos de representación. Cesantías y pensiones (art. 18, Decreto 1933 de 1989) a) La asignación básica mensual b) Los incrementos por antigüedad. c) La bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicio. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. j) La prima de vacaciones.
Auxilios de enfermedad, maternidad, indemnización por accidente laboral, enfermedad laboral y seguro por muerte (art. 19, 1933 de 1989) a) La asignación básica. b) Los incrementos por antigüedad. c) La bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicio. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de vacaciones. h) Los gastos de representación. 13 Esta sentencia reiteró lo dispuesto por en la Sentencia de Unificación SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022, radicado 05001 33 33 000 2013 01009 01 (2263-2018).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 6 En consecuencia, conforme a los artículos 16 a 19 del Decreto 1933 de 1989, creador de la prima de riesgo, no dispuesto expresamente que esta constituyese factor salarial para efectos de liquidar cualquier prestación de carácter económico.
Posteriormente, el Presidente de la República en uso de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 132 del 17 de enero 1992, en el cual estipuló que los servidores públicos que presten los servicios de conductor a los ministros y directores de los departamentos administrativos tendrán derecho a la prima de riesgo equivalente al 20% de su asignación mensual sin tener el carácter de salario.
Subsiguientemente, el Presidente de la República, en uso de las mismas facultades previstas en la ley marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, expidió el Decreto 1137 del 2 de junio de 1992, mediante la cual estipuló una prima de riesgo equivalente al 30% de la asignación mensual a ciertos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñaran los cargos de (i) detective especializado, (ii) detective profesional, (iii) detective agente, (iv) criminalístico especializado, (v) criminalístico profesional y técnico que no estén asignados a tareas administrativas y (vi) conductores.
Cabe adicionar que el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 derogó las disposiciones normativas establecidas en el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994 y, en consecuencia, estipuló con respecto a la prima de riesgo: Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
Artículo 3º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Como se puede extraer de todas las normas citadas, la prima especial de riesgo fue expresamente excluida como factor salarial para liquidar cualquier prestación económica, tanto las del sistema de seguridad social integral como las prestaciones sociales.
Sin embargo, con la promulgación de la Ley 860 de 2003 reformó algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, entre ellas dispuso en el parágrafo 4º del artículo 2º que la prima de riesgo, regulada en el Decreto 2646 de 1994, es factor salarial para efectos de liquidar los aportes a la pensión. De otra parte, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, expidió el Decreto 4057 de 2011, mediante el cual ordenó la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad.
Así mismo, dispuso en el artículo 6º que el Gobierno Nacional suprimirá los empleos que conforman la planta de personal de Departamento Administrativo de Seguridad, por tanto, las funciones que ejercía esta entidad se trasladarían a otras entidades junto con los empleados que las venían desempeñando, tales como la Fiscalía que se encargaría de la incorporación de los empleos que se creen en virtud de la Ley 1444 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 7 En consecuencia, el artículo 7º de la citada norma estableció que el régimen salarial y prestacional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que se incorporados a otras entidades públicas, se regirán por las normas de la receptora, con excepción de los que se incorporaron al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, sin embargo, el legislador previó que al momento de ser incorporados a la nueva entidad se deben reubicar en empleos equivalentes en términos jerárquicos y salariales, advirtiendo que el salario estará constituido por la asignación básica y la prima de riesgo que devengaba en el DAS.
Así, si fueron trasladados a un cargo con salario inferior, no se le desmejoraría, puesto que la diferencia se pagaría como una bonificación mensual que constituirá salario para todos los efectos legales. Por otro lado, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 12 de mayo de 2022 señaló que la Corte Constitucional en Sentencia C-521 de 1995 analizó la constitucionalidad de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, indicando que el hecho que una suma no sea definida como salario no esté comprendido en él. Del mismo modo, advirtió que el concepto de salario es tomado como unidad de medida para efectos de liquidar prestaciones sociales, esto no deriva de un mandato constitucional, en consecuencia, le corresponde al legislador regular la materia dentro del criterio de la justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad.
En ese sentido, el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativo, afirmó que en necesidad de alinear la jurisprudencia con la de la Corte Constitucional ha proferido múltiples decisiones, entre ellas, la sentencia del 30 de septiembre de 202114 en la cual coligió que el concepto de salario no conlleva a que cualquier pago hecho por el empleador sea considerado base para efectos de liquidar prestaciones sociales, del mismo modo, el legislador ha eliminado la incidencia salarial a ingresos básicos permanentes en virtud de las políticas públicas como las del salario integral y el fomento del primer empleo.
Finalmente, en sentencia de unificación jurisprudencial del 12 de mayo de 202215 concluyó que la prima de riesgo devengada por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad no constituye salario para efectos de liquidar prestaciones sociales diferente a la pensión en los siguientes términos: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. La anterior decisión de unificación jurisprudencial fue concedida bajo el efecto retrospectivo como se indica a continuación: Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 110010325000201400103 00(0209-2014). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de mayo de 2022, radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 8 d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia, el a quo negó las súplicas formuladas por la parte demandante, en atención a que estimó que la prima de riesgo pagada a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS regulada prevista en el Decreto 2646 de 1994 no es constitutiva de salario para efectivos de liquidar prestaciones sociales diferentes a la pensión. En consecuencia, la parte demandante, formuló contra la anterior decisión recurso de apelación, en el cual manifestó que la providencia recurrida no se ajusta a la sentencia de unificación jurisprudencial del 1º de agosto de 2013, la cual estipuló que la prima de riesgo percibida por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales, dicha tesis ha sido acogida por distintos tribunales del país. De lo probado en el proceso, se advierten los siguientes aspectos fácticos relevantes: - Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la demandante16, el cual consta que nació el 20 de abril de 1959. - El Departamento Administrativo de Seguridad expidió la Resolución nro. 1400 del 28 de enero de 199817, mediante la cual nombró a la demandante en provisionalidad en el cargo de auxiliar de servicios 325-02 de la planta global del área administrativa, asignada a la seccional Córdoba.
Por ello, la demandante tomó posesión del cargo el 4 de junio de 1998. - El Departamento Administrativo de Seguridad expidió la Resolución nro. 085 del 17 de enero de 200118, mediante la cual incorporó a la demandante a la planta de personal de dicha entidad. Por ende, la demandante se posesionó 1º de febrero de 2001 en el mismo cargo que venía ejerciendo, esto es, auxiliar de servicios 325-02. - La Fiscal General de la Nación expidió la Resolución nro. 03433 del 29 de diciembre de 201119, mediante la cual incorporó a varios funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, incluyendo a la demandante, a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la supresión de empleos del DAS en virtud del artículo 6º Decreto 4057 de 2011. - La demandante junto con otros empleados del DAS, a través de apoderado, en ejercicio del derecho de petición, solicitaron el 1° de abril de 201320 la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y, en consecuencia, se les reconociera dicha prestación como factor salarial y se ordenara pagar retroactivamente el reajuste de las prestaciones sociales causadas y de aquellas que se paguen en el futuro. - En virtud de la anterior petición, la subdirectora de talento humano del Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión emitió oficio nro.
E-2310,18-201306968 del 26 de abril de 201321, mediante la cual negó la mentada petición en atención a que la prima de riesgo no constituía factor salarial conforme se estipulaba en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994. 16 Folios 6 a 7 del PDF nro. 1 del C01. 17 Folios 16 a 19 del PDF nro. 1 del C01. 18 Folios 32 a 35 del PDF nro. 1 del C01. 19 Folios 145 a 147 del PDF nro. 1 del C01. 20 Folios 391 a 394 del PDF nro. 1 del C01. 21 Folios 395 a 397 del PDF nro. 1 del C01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 9 Pues bien, para dirimir la apelación de la demandante, la Sala rememora que el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por medio del cual estableció la prima especial de riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y que no le atribuyó la connotación de factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales fue objeto de unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado en providencia de fecha 12 de mayo de 2022.
Así, el Alto Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo indicó que en virtud de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional cuenta con una amplia posibilidad de decisión en el sentido de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos dentro del límite de la mentada ley marco. Adicionalmente, el Consejo de Estado manifestó en la citada providencia que no todas las prestaciones sociales percibidas se liquidan de la misma forma, verbigracia, las horas extras y el trabajo suplementario son factores salariales para efectos de liquidar cesantías y los aportes pensionales, pero no para las primas de vacaciones y de navidad, así mismo, resaltó que para el cálculo de algunas prestaciones sociales se incluyen otras prestaciones de este mismo carácter; tales como la prima de navidad y la de vacaciones.
Del mismo modo, el órgano de cierre, apoyándose en providencia de la Corte Constitucional sostuvo que el ejecutivo tiene la potestad de decidir qué emolumentos constituyen factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales o qué irrogaciones se excluirán como factor salarial. En ese contexto, atendiendo que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia señalando expresamente que la prima especial de riesgo que percibieron los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad no constituye factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales y que dicho precedente se aplica de forma retrospectiva, conlleva a que la solicitud del apoderado judicial de la parte demandante consistente en aplicar la sentencia del 1º de agosto de 2013, la cual estipuló que la prima de riesgo sí es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales no pueda tenerse en cuenta en el sub lite.
Así entonces, en virtud que el proceso de reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo establecida en el Decreto 2646 de 1994 promovido por la demandante no ha operado la cosa juzgada, conlleva necesariamente que se debe aplicar de forma automática la sentencia de unificación jurisprudencial del 12 de mayo de 2022, por tanto, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad.
En consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, se debe confirmar en su integridad la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.829 del Código General del Proceso. f) Reconocimiento de apoderado y renuncia de poder De otra parte, revisado el expediente se observa que la apoderada general de Fiduciaria la Previsora S.A. actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio otorgó poder22 a la abogada Judith María Haydar Martínez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 45.476.554 y tarjeta profesional nro. 67.103 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual se ajusta a lo establecido por el artículo 75 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 5º de la Ley 2213 de 2022, en consecuencial, se entenderá revocado el poder al abogado Orlando Manuel Pacheco 22 PDF nro. 12 del C02.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 10 Coronado, identificado con cédula de ciudadanía nro. 19.210.070 y tarjeta profesional nro. 27.835 del Consejo Superior de la Judicatura. Del mismo modo, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a través del jefe de la oficina asesora jurídica confirió poder23 a la abogada Judith María Haydar Martínez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 45.476.554 y tarjeta profesional nro. 67.103 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual se ajusta a lo establecido por el artículo 75 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 5º de la Ley 2213 de 2022, en consecuencial, se entenderá revocado el poder al abogado Orlando Manuel Pacheco Coronado, identificado con cédula de ciudadanía nro. 19.210.070 y tarjeta profesional nro. 27.835 del Consejo Superior de la Judicatura.
Así mismo, la apoderada general de la Fiduciaria la Previsora S.A. actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio otorgó poder24 a la abogada Sandra Viviana Méndez Quevedo, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.018.405.966 y tarjeta profesional nro. 184.781 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual se ajusta a lo establecido por el artículo 75 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 5º de la Ley 2213 de 2022, por tanto, se entenderá revocado el poder a la abogada Judith María Haydar Martínez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 45.476.554 y tarjeta profesional nro. 67.103 del Consejo Superior de la Judicatura.
Finalmente, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a través del jefe de la oficina asesora jurídica confirió poder25 a la abogada Sandra Viviana Méndez Quevedo, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.018.405.966 y tarjeta profesional nro. 184.781 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual se ajusta a lo establecido por el artículo 75 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 5º de la Ley 2213 de 2022, por tanto, se entenderá revocado el poder a la abogada Judith María Haydar Martínez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 45.476.554 y tarjeta profesional nro. 67.103 del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Tener a la abogada Judith María Haydar Martínez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 45.476.554 y tarjeta profesional nro. 67.103 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, en los términos y para los fines del poder conferido, en consecuencia, se entiende revocado el poder otorgado al abogado Orlando Manuel Pacheco Coronado.
CUARTO: Tener a la abogada Judith María Haydar Martínez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 45.476.554 y tarjeta profesional nro. 67.103 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los fines del poder conferido, en consecuencia, se entiende revocado el poder otorgado al abogado Orlando Manuel Pacheco Coronado. 23 PDF nro. 13 del C02. 24 PDF nro. 17 del C02. 25 PDF nro. 18 del C02.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 230013333007201400092010 11 QUINTO: Tener a la abogada Sandra Viviana Méndez Quevedo, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.018.405.966 y tarjeta profesional nro. 184.781 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Patrimonio Autónomo PAP - Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, en consecuencia, se entiende revocado el poder otorgado a la abogada Judith María Haydar Martínez.
SEXTO: Tener a la abogada Sandra Viviana Méndez Quevedo, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.018.405.966 y tarjeta profesional nro. 184.781 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en consecuencia, se entiende revocado el poder otorgado a la abogada Judith María Haydar Martínez.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx