SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintidós (22) de mayo del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-23-33-000-2018-00066-00 Demandante: Fernando Burgos Tamara Demandado: Procuraduría General de la Nación Vinculado: Mario Justo Anaya Muñoz Tema: Insubsistencia provisional Decisión: Negar las pretensiones de la demanda De conformidad con lo prescrito artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala Sexta Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba procede a decidir en primera instancia el asunto bajo estudio.
I. Antecedentes 1.1 Hechos Manifiesta el demandante que estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación como Procurador Judicial II Penal de Montería. Relata que la Procuraduría General de la Nación expidió el 20 de enero de 2015 la Resolución 040 y a través de ella convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer 744 cargos de procurador judicial I y II.
El 20 de abril de 2015 se publicó la lista de admitidos y no admitidos al concurso de méritos. El 13 de septiembre de ese año se realizó la prueba escrita y comportamental cuyos resultados se publicaron el 7 de octubre y el 4 de noviembre de 2015, respectivamente. Expresa que en el intervalo ente las pruebas y la publicación de los resultados se presentaron las quejas SIAF394606-2015, 402757-2015, 413341-2015, 433264- 2015 y 433264-2015 en las que se informó acerca de varias irregularidades del concurso, tales como la violación del protocolo de seguridad y cadena de custodia de los cuadernillos de preguntas en las ciudades de Cali, Pasto y Pereira, su comercialización y anomalías en puntajes de 100 puntos obtenidos por algunos participantes.
La Procuraduría General de la Nación con Resolución 1440 del 18 de diciembre de 2015 desestimó las quejas presentadas al considerar que no se probó lo alegado. Posteriormente, el 24 de febrero de 2016 publicó los resultados de los análisis de antecedentes y el 8 y 11 de julio de ese mismo año, expidió las resoluciones 337 a 349 que contenían la lista de elegibles para las convocatorias 01, 02, 03, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de 2015.
A través de las resoluciones 358 del 12 de julio, 410 del 31 de agosto, 428 del 6 de septiembre, 453 del 3 de octubre y 711 del 31 de octubre de 2016, se modificaron las listas de elegibles en cumplimiento de diversas sentencias judiciales derivadas de acciones de tutela interpuestas por los participantes del concurso. El 8 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación expidió el Decreto 3833 mediante el cual adoptó la lista de elegibles publicada en la Resolución 357 de igual anualidad y designó al Mario Justo Anaya Muñoz en el empleo ocupado por el demandante y dispuso su desvinculación, momento para el cual contaba con estabilidad laboral reforzada por ser cabeza de familia.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 2 1.2 Pretensiones La parte demandante solicita inaplicar la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación convocó el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales I y II y la Resolución 357 de 2016, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para lo provisión de los cargos de Procuradores Judiciales II para Asuntos Penales, así como la totalidad de los actos administrativos de carácter general proferidas en el marco del concurso.
Igualmente, solicita la nulidad del Decreto 3833 de 8 de agosto de 2016 a través del cual el Procurador General de la Nación dispuso la desvinculación del demandante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al demandante en el cargo de Procurador Judicial II Penal de Montería, en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado.
Asimismo, se condene a la demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales causados e indexar las sumas dimanadas de la sentencia en los términos previstos en el artículo 187 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas los artículos 4, 13, 113, 125 inciso 3º, 279 y 280 de la Constitución Política; los artículos 194 y 203 del Decreto 262 de 2000; el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, los artículos 4° y 7º del Decreto 264 de 2000 y la Resolución N° 253 de 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General de la Nación; y los lineamientos jurisprudenciales establecidos en la Sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.
En síntesis, expuso que los procuradores judiciales I y II deben reunir las mismas condiciones y calidades de los jueces y magistrados ante quienes desempeñaban sus funciones, por tanto, el concurso de méritos para vincularlos debía ser igual al de estos, en aras de garantizar que quienes intervienen en un proceso judicial, tenga la misma formación y capacidades de las autoridades judiciales ante las que intervienen.
Destaca que, si bien los procuradores judiciales I y II dependen jerárquicamente del procurador general de la Nación, ello no implica que sus cualidades profesionales deban ser inferiores o diferentes a las de los jueces. Por otra parte, expone que no les era aplicable el Decreto 262 de 2000 porque se enfocaba en funcionarios distintos y no garantiza la autonomía e independencia de los Procuradores Judiciales I y II, sino solo que no sean escogidos de forma discrecional y con atención a criterios subjetivos y no establece el curso de formación judicial previsto para los jueces y magistrados, lo que no se hizo en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015.
En ese orden, considera que la mencionada resolución vulneró el principio de reserva de ley y es nula al desconocer los artículos 125 y 279 de la Constitución Política, puesto que al definir las políticas para elaborar y calificar las pruebas que se utilizaron en el concurso de méritos convocado, por vía reglamentaria, el procurador general sobrepasó sus funciones y facultades en materia del concurso de los Procuradores Judiciales I y II, ocupando la órbita competencial del Congreso de la República, precisando que la Sentencia C101 de 28 de diciembre de 2013, no habilitaban al Jefe del Ministerio Público para reemplazar al Legislativo en la determinación de los aspectos esenciales y definitorios de la carrera y el concurso de los Procuradores Judiciales I y Il.
Por otro lado, considera que al ser los cargos de Procuradores Judiciales I y II equivalentes a los cargos de jueces y magistrados, la Resolución 040 de 2015 desconoció la reserva de ley estatutaria y actuó sin competencia, por cuanto los literales a y b del artículo 152 de la Constitución Política disponen que los temas relacionados con la administración de justicia, entre ellos su estructura general, deben ser reglamentados a través de ese tipo de leyes por el Congreso de la República.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 3 Asimismo, el acto administrativo demandado vulneró el mandato del artículo 20 del Decreto 263 de 2000 y la Resolución 253 del 9 de agosto de 2012 expedida por la Procuraduría General de la Nación, al no incluir las equivalencias de experiencia y títulos de posgrados que aplicaban para los empleos del nivel profesional.
En consecuencia, el concurso convocado y todos los actos administrativos en él proferidos se encuentran viciados de nulidad por no cumplir con los requisitos consagrados por el ordenamiento jurídico en que debían fundarse para su cabal realización, y en ese mismo sentido, el Decreto 3838 del 8 de agosto de 2016, al adoptar la decisión de desvinculación con sustento en el resultado de dicho concurso, se encuentra igualmente viciado y debe ser declarado nulo.
Igualmente, se vulnera el contenido de los artículos 14 del Decreto 2772 de 2005 y 229 del Decreto 19 de 2012, al fijar que la experiencia profesional mínima exigida para acceder a la carrera de los empleos de agentes del Ministerio Público, sería aquella adquirida con posterioridad a la fecha del grado, y no desde la terminación de materias, lo que constituye una discriminación en la igualdad de acceder a los cargos públicos que es, a todas luces, inconstitucional.
La resolución 040 de 2015 contravino los artículos 6 de la Ley 527 de 1999, 165 y 247 del Código General del Proceso, normas que otorgaban plena validez y eficacia probatoria a los mensajes de datos y a los documentos electrónicos, puesto que no existe una razón jurídica para para exigir, so pretexto de acreditar la autenticidad de la publicación de libros, que éstas se aporten en ejemplares físicos, cuando las copias de los mismos, en medio magnético, tienen igual valor jurídico y mérito persuasivo que las originales.
Asimismo, se vulnera el artículo 84 de la CN y el numeral 5 del artículo 9 del CPACA, al establecerse una formalidad adicional no prevista en la ley. El acto administrativo de desvinculación infringió las normas en que debía fundarse, al desconocer los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política, en lo que tiene que ver con la estabilidad laboral reforzada dada la condición de padre cabeza de familia del demandado.
El Decreto 3833 de 2016 no fue notificado personalmente desconociendo lo dispuesto en los artículos 66, 67, 68, 69 y 72 del CPACA, por lo que no podía producir efectos jurídicos, sin embargo, el demandante fue desvinculado de su cargo. II. Trámite del proceso 2.1 Admisión de la demanda La demanda fue admitida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto del 22 de abril de 2019. 2.2 Contestación de la demanda.
Procuraduría General de la Nación: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, indicando que el acto administrativo acusado fue proferido de conformidad con la Constitución y la Ley, atendiendo siempre a la guarda y protección de los derechos de los aspirantes a la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la Procuraduría General de la Nación. Señaló que la Resolución 040 de 2015 se expidió en cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, mediante la cual la Corte Constitucional ordenó convocar a concurso público de méritos a todos los cargos de procurador judicial y para ello se dispuso la apertura de las respectivas convocatorias con las cuales ofertaron 427 cargos de procuradores judiciales II y 317 I, razón por la cual, la entidad no podía abstenerse de la provisión de los cargos con los integrantes de las listas de elegibles.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 4 Sobre el régimen de carrera administrativa de los procuradores judiciales refiere que no es el establecido para los jueces y magistrados, sino que corresponde aplicar el Decreto 262 de 2000 como se señaló en la sentencia C-101 de 2013, el cual fue observado por la Resolución 040 de 2015, por lo que no son de recibos los argumentos dirigidos a que se observara lo dispuesto en la Ley 270 de 1996, como por ejemplo la fase de curso concurso.
Con relación al argumento referido a la violación de las normas invocadas por no regularse el concurso y régimen de carrera de los procuradores judiciales a través de una ley ordinaria o ley estatutaria, los mismos no son de recibo por haber sido objeto de estudio de la sentencia C-101 de 2013 en la cual se determinó que los cargos de procuradores judiciales debían ser catalogados en el régimen actual de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Frente a las equivalencias y la competencia del procurador general de la nación para determinar las mismas en los concursos de la procuraduría general de la nación, refiere que el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, es claro en señalar que las equivalencias no aplican de manera automática por el solo hecho de estar contempladas en el artículo 20, pues está disposición es facultativa y permite que el Procurador General adopte la decisión de aplicarlas a determinados empleos, dado que en ejercicio de la competencia para expedir el Manual de Funciones y Requisitos, está autorizado para determinar en qué empleos se pueden hacer equivalencias, facultad que ha ejercido en las últimas versiones del Manual y en las convocatorias que se rigen por la Resolución 040 de 2015, que es la norma reguladora del concurso y que obliga tanto a la Administración como a los participantes.
Ahora, con relación a los requisitos mínimos, los cargos de procuradores judiciales deben acreditar los mismos requisitos que los exigidos a los jueces y magistrados de la República, de acuerdo con las sentencias C-245 de 1995 у C-101 de 2013. Precisa que la Resolución 040 de 2015 no reguló los aspectos relativos a la calificación del desempeño dentro del concurso de méritos, por tanto, la afirmación de la demanda carece de sentido.
Sin embargo, todo lo relativo a la calificación del servicio de quienes ejercen empleos de carrera en la Procuraduría General de la Nación ha sido ya regulado por el legislador en el Decreto Ley 262 de 2000, por lo que no existe vacío alguno al sistema de calificación de la Entidad. Por otro lado, sobre la calidad de prepensionado debe aplicarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional de la que extrae que no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad, así esté en la condición de prepensionado, caso que no es el del convocante.
Además, de otra parte, como se afirma, el accionante no es una persona que al resultar desvinculada quedare en una situación de extrema necesidad, no solo por ser profesional y especializado, sino porque posee distintos bienes de capital que le habrán de prodigar sustento económico mientras cumple con el estatus pensional. En cuanto a la situación de debilidad manifiesta por la condición de padre cabeza de familia, señala que esta se debe reconocer de acuerdo a las condiciones de cada caso en particular a fin de establecer quien provee o es el sustento económico de todos los integrantes del hogar y la expedición del Decreto 3833 en manera alguna puede considerarse ilegitima, pues bajo la tesis de la Corte Constitucional, constituye una actuación de la que no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad.
Vinculado - Mario Justo Anaya Muñoz: mediante auto de fecha 25 de febrero de 2025, se tuvo por no contestada. 2.3 Auto avoca conocimiento. Mediante providencia de fecha 04 de junio de 2024 se avocó el conocimiento del presente proceso que fue enviado por redistribución ordenada mediante Acuerdo N° CSJCOA24-27 de fecha 16 de abril de 2024.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 5 2.4 Auto dispone dar trámite a sentencia anticipada. El despacho mediante auto del 25 de febrero de 2025 dispuso dar aplicación al numeral 1º del artículo 182A del CPACA, en lo que se refiere al trámite de sentencia anticipada y ordenó correr traslado a las partes para la presentación de los alegatos de conclusión. 2.5 Alegatos de conclusión Parte demandada: Presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó se negaran las pretensiones.
La parte demandante, parte vinculada y el Agente del Ministerio Público, no intervinieron en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. La Sala es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A., dado que las pretensiones de la demanda superan el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes estipulados en dicha normatividad.
Norma que estaba vigente al momento de la presentación de la demanda. b) Problema jurídico. Según litigio fijado mediante auto del 25 de febrero de 2025, corresponde a este Tribunal: - Determinar si hay lugar a inaplicar la Resolución No 040 de 2015 y 357 de 2016 y declarar la nulidad del Decreto 3833 de 8 de agosto de 2016 a través de la cual se desvinculó al demandante del cargo que ostentaba en la entidad demandada y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho determinar si se debe ordenar el reintegro del demandante al cargo de Procurador Judicial II Penal de Montería y el pago de los perjuicios materiales y morales; o si por el contrario el acto demandado fue expedido conforme al ordenamiento jurídico.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) Régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Facultades del procurador general para convocar y reglamentar los concursos de méritos de la entidad, en especial para el ingreso de los cargos de procuradores judiciales; ii) De la protección de padre cabeza de familia frente a la realización de un concurso de méritos. i) Régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Facultades del procurador general para convocar y reglamentar los concursos de méritos de la entidad, en especial para el ingreso de los cargos de procuradores judiciales.
El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado se proveen por medio del sistema de carrera, al cual se accede mediante concurso público de méritos y por excepción se encuentran los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los demás que determine la ley.
Igualmente, el artículo 113 de la Constitución Política señala que dentro de la estructura del Estado existen órganos autónomos e independientes, dentro de los cuáles se encuentran los organismos de control como el Ministerio Público, siendo el Procurador General de la Nación su supremo director (artículo 275 ibidem). Ahora bien, con relación al régimen de ingreso a la Procuraduría General de la Nación, el artículo 279 constitucional dispuso:
ARTÍCULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 6 del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.
Conforme a lo anterior y a la exclusión prevista en el artículo 3 de la Ley 909 de 20041, la Procuraduría General de la Nación tiene un régimen de carrera propio establecido en el Decreto Ley 262 de 2000 "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.".
Dicho decreto en su artículo 182 clasificó los empleos de la entidad conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera:
ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…) - Procurador Judicial (…) 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. La expresión procurador judicial contenida en el numeral segundo del artículo citado, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, al considerar: “5.5.1. La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de "derechos" entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa. 5.5.2.
Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los "procuradores judiciales" es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación. 5.5.3. En consecuencia, al declarar inexequible la expresión "procurador judicial", contenida en el numeral 2) del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000 -que los define como de libre nombramiento y remoción-, ordenará a la Procuraduría General de la Nación la convocación de un concurso público de méritos para la provisión de tales cargos, en un término no mayor de seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan.” De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que para su ingreso y adquirir derechos de carrera, deben superarse las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad.
En cumplimiento de lo anterior, el Procurador General de la Nación expidió la Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 a través de la cual se dio apertura concurso abierto de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales I y II, con relación a la cual, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de fecha 30 de julio de 2021, radicación: 110010325000201500366 00 (0740-2015) y acumulados2 consideró que: “En suma, la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, se encuentra regulada por las normas de ese régimen especial y excepcionalmente por las del régimen común, sin que sea dable entender que le son aplicables las disposiciones de carrera previstas en otros regímenes especiales como el de la rama judicial, pues a pesar de los nexos 1 El numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 señala que las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa se aplica de forma supletoria, en caso de vacíos en la normatividad que rige a los servidores públicos de carreras especiales, como es el caso de la Procuraduría General de la Nación. 2 Al proceso de la referencia fueron acumulados los expedientes identificados con los siguientes números internos: 0624-2015 Actor: Gustavo Quintero Navas, 1015-2015 Actor: Henry Joya Pineda 1016-2016 Actor: Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Rivero. 0625-2015 Actor: Hernando Morales Plaza. 2110-2015 Actor: Edilberto Berrocal Araujo. 498-2015 Actor: Carlos Fernando Ojeda Moreno. 740-2015: Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 2740- 2016 Gilberto José de la Hoz Herrera, Helber Harvey Zúñiga Parra, Jesús David Méndez López.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 7 funcionales que tiene dicho organismo de control con los despachos judiciales ante los cuales actúa, en realidad no forma parte de la rama judicial. Para corroborarlo, basta con observar que las normas constitucionales relativas al Ministerio Público, aparecen contenidas en el Título X, Capítulo 2º de nuestra Carta Política (arts. 275 a 284) y no en el título VIII, atinente a la rama judicial (arts. 228 a 257).
Todo lo anterior concuerda además con lo que establece el inciso segundo del artículo 113 superior, anteriormente mencionado, en donde se precisa que además de los instituciones que integran las ramas del poder público “…existen otros órganos, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”, dentro de los cuales se encuentra precisamente la Procuraduría General de la Nación. Por esa misma razón, el sistema de carrera judicial que administra el Consejo Superior de la Judicatura es totalmente distinto e independiente del sistema de carrera que rige en la Procuraduría General de la Nación y por ello no hay lugar a establecer entre ellos ningún tipo de homologaciones o analogías, como tampoco a realizar remisiones ni aplicaciones extensivas o supletorias.” En esa misma providencia, el máximo órgano de lo contencioso administrativo dio respuesta a los cuestionamientos referidos a si el Procurador General de la Nación estaba facultado para convocar a un concurso público de méritos tendiente a la provisión definitiva de los cargos de Procurador Judicial, definir los criterios y condiciones de evaluación, calificación, homologación y equivalencias para el ingreso a la carrera y adoptar disposiciones relativas a la “divulgación del concurso” y al acuerdo de inscripción, considerando que: “La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público.
En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997.
Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013.” ii) De la protección de padre cabeza de familia frente a la realización de un concurso de méritos.
El artículo 43 de la Constitución impone al Estado el deber de apoyar de “manera especial a la mujer cabeza de familia.”, concepto que fue recogido en el artículo 2 de la Ley 82 de 19933, que señala: ARTÍCULO 2o. Modificado por el art. 1, Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. 3 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 8 PARÁGRAFO.
Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo. Por su parte, la Ley 790 de 20024, en su artículo 12 dispone: Artículo 12.
Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. Por su parte, en la sentencia SU-388 de 13 de abril de 2005 la Corte Constitucional estableció los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considera madre cabeza de familia: “(…) La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
(…)». Los anteriores criterios han sido reiterados por la Corte Constitucional entre otras, en las sentencias SU 691 de 2017, T-003 de 2018 y T-313 de 2024. Ahora bien, sobre la aplicación de dicha garantía en casos de provisión de cargos por concursos de mérito, la misma Corporación en sentencia T-061 de 2025 señaló que: “(…) 67. En suma, las mujeres cabeza de familia que ocupan cargos en provisionalidad cuentan con una estabilidad relativa, mayor a la de quienes ocupan cargos provisionales sin encontrarse en situaciones de vulnerabilidad, pero que no es equivalente a la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los funcionarios de carrera administrativa.
Para las mujeres cabeza de familia que ocupan cargos provisionales, la estabilidad laboral relativa de la que gozan se materializa en que, en caso de ser desvinculadas: (i) el acto administrativo de desvinculación debe estar debidamente motivado y (ii) de ser fáctica y jurídicamente posible, deben vincularlas nuevamente en forma provisional en empleos vacantes de igual o mayor jerarquía de los que ocupaban, de carrera o temporales. 68.
En este contexto, y teniendo en cuenta que la Corte ha sostenido que las acciones afirmativas a favor de las mujeres cabeza de hogar tienen su origen en mandatos constitucionales, es exigible un deber mínimo de diligencia por parte de las entidades públicas nominadoras, consistente en cerciorarse, al momento de desvincular a una funcionaria en provisionalidad, de que no sea un sujeto de especial protección que goza de estabilidad laboral intermedia o relativa. 69.
Además, cabe resaltar que este Tribunal ha resuelto varios casos en los que mujeres u hombres cabeza de familia vinculados en cargos públicos en provisionalidad fueron desvinculados sin que la entidad hubiera motivado debidamente el acto administrativo, por no haber realizado el estudio correspondiente sobre la existencia de plazas vacantes en las que se pudiera vincular a los funcionarios, ni haber demostrado un esfuerzo para que fueran los últimos desvinculados.
En estos casos, la Corte amparó el derecho a la estabilidad laboral relativa y ordenó, en la medida en que fuera fáctica y jurídicamente 4 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 9 posible, vincular a la mujer u hombre cabeza de familia en un empleo vacante con igual o mayor jerarquía al cargo que desempeñaban.” De acuerdo con lo anterior, para la especial de protección por madre o padre cabeza de familia no basta con la simple manifestación de tener a cargo el sustento de sus hijos menores o grupo familiar, sino que debe estar debidamente acreditado ante la entidad que se cumplen todos los supuestos enunciados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, tales como, que esa responsabilidad sea de carácter permanente, que no se cuente con ayuda del grupo familiar, entre otros.
En todo caso, tal protección no impide que la entidad nominadora pueda desvincular a los servidores públicos en provisionalidad para dar lugar a la provisión de los empleos a través de carrera administrativa, sino que está obligada a adoptar medidas afirmativas tendientes a garantizar dicha protección relativa, como ser los últimos en desvincularlos de los cargos o de ser posible nombrarlos en cargos vacantes de igual o superior jerarquía. c) Caso concreto De las pruebas aportadas al expediente se tienen acreditados los siguientes hechos: - Por medio de la convocatoria No. 040 de 20 de enero de 2015 la Procuraduría General de la Nación sometió a concurso de mérito los cargos de procuradores judiciales. - A través de la Resolución 357 del 11 de julio de 2016 se conformó la lista de elegibles para el cargo de Procuradores Judiciales II. - Mediante el Decreto 3833 del 08 de agosto de 2016, el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a Mario Justo Anaya Muñoz en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC en la Procuraduría 37 Judicial II Penal.
En consecuencia, se declaró la terminación del vínculo laboral con el señor Fernando Antonio Burgos Tamara, quien se desempeñaba en dicho cargo. - La decisión de desvinculación le fue comunicada al señor Fernando Antonio Burgos Tamara a través del oficio 4483 del 12 de agosto de 2016. - El señor Mario Justo Anaya Muñoz tomó posesión del cargo el día 1 de septiembre de 2016 con efectos fiscales a partir del día 2 del mismo mes y año. - De acuerdo con la certificación de fecha 3 de enero de 2017, se tiene que el demandante estuvo vinculado con la entidad desde el 01 de enero de 2015 hasta el 1 de septiembre de 2016.
Anotado lo anterior, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. Pretende la parte demandante la inaplicación de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación convocó el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales y como consecuencia de la resolución a través de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo de Procurador Judicial II Penal de Montería. Asimismo, pretende la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del cargo de Procurador 37 Judicial II Penal de Montería como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba del señor Mario Justo Anaya Muñoz.
Al respecto, el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 faculta a los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que, por vía de excepción, de oficio o a petición de parte, inaplique con efectos interpartes todo acto administrativo que vulnerara la Constitución Política o la ley. Sobre la procedencia de esta figura, se advierte que ante la evidente incompatibilidad con la constitución y con el fin de dar cumplimiento al artículo 4º de la Constitución Política que señala “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” su aplicación se da en un caso concreto y con efectos únicamente dentro del cual se adopte.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 10 En el presente caso, las razones que sustentan la petición de inaplicación de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y del decreto que conformó la lista de elegibles del cargo de Procurador 37 Judicial II Penal, se encaminan a cuestionar la legalidad de dichos actos bajo argumentos de carácter general y que a su juicio afectan el concurso de méritos adelantado para proveer los cargos de Procuradores Judiciales, razón por la cual, lo procedente era ejercer el medio de control de nulidad contra dichos actos con el fin de cuestionar su legalidad y no solicitar su inaplicación. En todo caso, la Sala advierte que contra de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015 se presentaron varias demandas de nulidad con cuestionamientos similares a los argumentos de la solicitud de inaplicación planteada por la parte demandante, teniendo la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado5 la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de la citada resolución, por los cargos referidos a la competencia del Procurador General para reglamentar el concurso de méritos, los requisitos exigidos para acceder a los cargos de Procuradores Judiciales, la valoración de antecedentes, acreditación de publicaciones en físico y por medios electrónicos, la procedencia o no de un curso concurso semejante al de jueces y magistrados, entre otros.
Así, consideró dicha Corporación que la Resolución 040 de 20 de enero de 2015 se ajustaba a la legalidad, bajo el entendido que se expidió dentro de los parámetros previstos en las normas que regulan la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación y en cumplimiento de una orden judicial que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, sin embargo, sobre aspectos relacionados con la valoración de antecedentes y acreditación de publicaciones, declaró la legalidad condicionada en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 DE 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundizacion del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.
En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 5 Ver sentencia de fecha 30 de julio de 2021, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado radicación: 110010325000201500366 00 (0740-2015) y acumulados.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 11 3. Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto demando respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas.” Teniendo en cuenta lo anterior, no se encuentra procedente acceder a la solicitud de inaplicación planteada en la demanda, puesto que el Procurador General de la Nación tenía competencia para convocar a concurso de méritos y expedir el acto administrativo que determinara las etapas, políticas y requisitos para acceder a los cargos.
Además, si bien en la sentencia referenciada se declaró la legalidad condicionada de los artículos que regularon los puntajes para los participantes del concurso de méritos que contaban con maestría, doctorado y posdoctorado en áreas distintas del derecho y que negaban la puntuación a las publicaciones presentadas en medio digital, ordenado que se les diera puntaje para las personas en lista de elegibles pendientes de designación, dicha decisión no incide en el presente proceso, pues no se cuestiona de forma concreta ni está demostrado que el demandante participó en el concurso de méritos y que se le dejó de asignar puntajes por alguno de esos dos supuestos.
Respecto de la pretensión de nulidad del del Decreto 3833 de 8 de agosto de 2016 a través del cual el Procurador General de la Nación dispuso la desvinculación del señor Fernando Antonio Burgos Tamara, sustentada en que se desconoció la calidad de padre cabeza de familia, como se indicó en el acápite normativo y jurisprudencial, dicha protección nace a partir de lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política con el fin de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.
Sin embargo, dicha garantía no otorga un fuero absoluto de protección por lo que la entidad nominadora no está impedida para desvincular al servidor público por razones objetivas, como el desarrollo de un concurso de méritos. En esa situación, debe entenderse que la garantía del trabajador se concreta en que se tomen medidas afirmativas para que dichos servidores -madre o padre cabeza de familia- sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos y si existen otras vacantes similares o de superior jerarquía sean nombrados en estas.
En el presente caso, la causal de retiro del servicio del actor fue la provisión del cargo de Procurador 37 Judicial II Penal de Montería con la persona que integró la lista de elegibles en virtud del concurso de méritos adelantado por la entidad, razón por la cual, podía procederse con su desvinculación. Ahora bien, sobre la procedencia de las medidas afirmativas que debió adoptar la entidad en virtud de la condición de padre cabeza de familia, se tiene que las pruebas obrantes en el expediente no dan cuenta de que el demandante ostentaba tal calidad.
En efecto, no está acreditado que tuviera a su cargo de manera permanente menores de edad o personas con discapacidad y mucho menos que no contaba con la ayuda de su grupo familiar o que no poseía otra alternativa económica para asumir su manutención, por lo que dicho cargo de nulidad se desestimará. Sobre la violación del derecho de defensa y debido proceso por la indebida notificación del acto de desvinculación, en tanto se afirma no fue notificado personalmente, sino que solo se le envió un correo electrónico, se considera que dicho argumento tampoco encuentra vocación de prosperidad, toda vez que, la indebida notificación de un acto administrativo no constituye una causal que afecte su validez o legalidad, sino que constituye un presupuesto de eficacia6.
Además, como lo ha señalado el Consejo de Estado en procesos similares al presente, el acto de retiro del servicio que se sustenta en razones legales no se notifica, sino que se comunica. Así, ha sostenido: “Esta Sección reitera que las decisiones de desvinculación del servicio que se sustentan en razones legales no tienen que ser notificadas sino comunicadas, como efectivamente ocurrió. 6 Artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone:
ARTÍCULO 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 23-001-23-33-000-2018-00066- 00 12 En efecto, en sentencia de 20 de junio de 20247, frente a un argumento similar se reiteró que «…por lo general, el acto de insubsistencia de nombramiento se “comunica”, aunque simplemente se “ejecuta” en el caso de la insubsistencia tácita.
Pero, cabe aclarar que cuando afecta realmente al personal de carrera o de periodo, debe notificarse y señalarse los recursos procedentes para la defensa de sus derechos»8. En consecuencia, al estar acreditado que el acto de desvinculación se le comunicó al demandante por medio de oficio de 12 de agosto de 2016, hecho que además se reconoce en la demanda, es claro que conoció la decisión antes de ser desvinculado del cargo.
Aunado a ello, la desvinculación quedó supeditada al cumplimiento de la condición resolutoria de toma de posesión del empleo por la persona nombrada en propiedad, la cual se cumplió el día 2 de septiembre de 2016 fecha en que tomó posesión el señor Mario Justo Anaya Muñoz, por lo que la decisión adoptada por la entidad demandada no generó la falta de eficacia y el demandante tuvo la posibilidad de acudir a la jurisdicción, lo que desvirtúa la irregularidad referida a la falta de notificación, así como el desconocimiento a los derechos al debido proceso y defensa.
Así las cosas, al no prosperar ninguno de los cargos de nulidad formulados por la parte demandante, se negarán las pretensiones de la demanda. d) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, toda vez que, si bien hay lugar a negar las pretensiones de la demanda, no puede concluirse que carecía de manifiesta fundamentación legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Falla Primero: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas, de acuerdo con lo antes expuesto.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega 7 Expediente 19-001-23-33-000-2017-00464-01 (0449-2021), Consejero Ponente Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 8 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda, sentencia de fecha 21 de agosto de 2024, expediente 54 001 23 33 000 2017 00238 01 (3671-2022) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.