23001-33-33-002-2015-00246-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-002-2015-00246-01 Demandante: Nelson Armando Linares Céspedes Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tema: Retiro del servicio por decisión del comandante de la fuerza Decisión: Revoca sentencia de primera instancia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2022, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. Solicita se declare la nulidad del acto administrativo No. 2415 de 2 de diciembre de 2014 proferido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y por el Director Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se retiró del servicio al demandante, señor Nelson Armando Linares Céspedes.

A título de restablecimiento pide que se ordene a la entidad demandada a reintegrar al demandante al servicio activo de ejército Nacional en el cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o su equivalente, superior o de mayor categoría, sin solución de continuidad. Además, reconozca y pague en forma integral y plena, los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que sea reintegrado al servicio activo, sin interrupción alguna, con los incrementos que correspondan por intereses y corrección monetaria que se causaren al momento de hacerse efectiva la ejecución de la sentencia. Igualmente, solicita que se reconozca el equivalente a 100 SMLMV como indemnización por los perjuicios causados.

Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se ordene al pago de intereses y la corrección monetaria a que hubiera lugar. 1.2. Fundamentos fácticos. El demandante relata que prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 24 de mayo de 2005, mediante orden administrativa No. 2415 de 2 de diciembre de 2014, esto es, que laboró por espacio de 10 años y 7 meses, siendo notificado su retiro el 22 de diciembre de 2014.

Sostiene que el día 27 de agosto de 2014 se encontraba en la base de Tarazá-Antioquia alistándose para el ingreso a patrullar para el nudo de Paramillo. La orden de operación era coordinada por el Subteniente Diego Armando Gómez y el Mayor Montañez y en el momento en que estaban repartiendo los víveres a los soldados, llegaron las aeronaves que trasladarían a los uniformados al área, por lo que ingresaron inmediatamente con lo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 2 que tenían y se dieron cuenta que se había quedado una estufa y provisiones para el sustento de esos días.

Afirma que, por lo anterior, los encargados de organizar los víveres y provisiones tuvieron que hacer un recorte al menú diario de cada uno de los soldados para que pudiera alcanzar unos días más y que los víveres alcanzaron hasta el 10 de septiembre, aclarando que con anticipación les habían informado a los comandantes que no tenían provisiones.

El último día que tenían provisiones, les dieron la orden de realizar la “H” para el ingreso de abastecimientos, tomando árboles y dejando listo el helipuerto, actividad que generó desgaste físico ya que venían de varios días sin comer bien. Refiere que el demandante y otros soldados se vieron obligados a desplazarse en busca de comida, informando antes de su salida al comandante del pelotón y se trasladaron aproximadamente 500 mts, más o menos dos horas de la base de patrulla móvil, al ver que no había nada que proveerá con el sustento de ellos y del pelotón se devolvieron a la base, al llegar se dieron cuenta que había llegado el helicóptero con el abastecimiento en compañía con el Mayor Montañez, comandante del Bacot, para informarse de que había pasado con los víveres, sin referirse a la salida de los soldados de la base por la falta de comida.

En el próximo abastecimiento llegó la orden de sacar del área al demandante y a otros soldados para rendir declaración sobre el delito de “hacer comentarios que menoscaben la disciplina de las Fuerzas Militares, o que sean de cualquier manera, desfavorable a la institución o a sus superiores jerárquicos, por cualquier medio eficaz para divulgar el pensamiento.

Sobrepasar sin permiso los límites fijados para la guarnición, puesto, acantonamiento, o vivar cuando se esté en campaña, misión de orden público en actos del servicio. Elevar peticiones en forma descomedida o irrespetuosas”. Con base en esa investigación disciplinaria se retiró del servicio activo al demandante por determinación de Comandante de la Fuerza.

Considera que su desvinculación no se sujetó al mejoramiento del servicio como elemento sustancial subyacente para el ejercicio de la facultad discrecional, sino que fue impulsado por un prejuzgamiento por los hechos antes narrados, sin que hubiese concluido la investigación disciplinaria. 1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: los artículos 11, 29 de la Constitución Nacional.

En síntesis, considera que el acto administrativo fue caprichoso y carente de un juicioso análisis de las normas y hechos, puesto que se vulneró el debido proceso del demandante, en lo que se refiere a la aplicación de las normas de un juzgamiento penal y disciplinario, al que debió ser sometido para establecer su responsabilidad y participación en los presuntos hechos, pues es evidente que esa fue la causa determinante, que originó su desvinculación. Considera que existe una falsa motivación y desviación de poder, puesto que se ejerció la facultad discrecional desviándose su finalidad legal, pues no lo hizo animado por el buen servicio, sino por desbordando sus atribuciones, no se nutrió de los antecedentes que hicieran viable la determinación consagrada en estos. 2) Contestación de la demanda. 2.1.

Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional. Se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y respaldo probatorio. Como argumentos de defensa señala que revisada las normas vigentes a la fecha de retiro del demandante, se aprecia que la administración se encontraba facultada para retirar por razones del servicio y en forma discrecional y que actuó dentro de las competencias de ley.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 3 Propone como excepciones de mérito las denominadas: “legalidad del acto administrativo demandado”. 3) La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 4 de marzo de 2022, en la cual resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de “Legalidad del acto administrativo demandado”, “De la facultad discrecional”, “De la desviación de poder y falsa motivación”, “De las razones del servicio” y “De la carga de la prueba” propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la orden administrativa de personal del Comando del Ejército Nacional n.° 2410 de fecha 10 de diciembre de 2014, mediante la cual se retiró del servicio al Soldado Profesional Nelson Armando Linares Céspedes. En consecuencia, de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho:

TERCERO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reintegrar al señor Nelson Armando Linares Céspedes al cargo que venía desempeñado al momento de su retiro.

CUARTO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar al señor Nelson Armando Linares Céspedes el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio, esto es, el día 22 de diciembre de 2014 hasta la fecha en que sea reintegrado al servicio descontándose las retribuciones que durante el tiempo de desvinculación haya percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente.

QUINTO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: Ordenar Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en el artículo 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones.

OCTAVO: Sin condena en costas. El A quo consideró que dentro del acto administrativo y de las pruebas aportadas al proceso no se evidencia que previo al retiro del servicio del demandante se le haya realizado un análisis y valoración de su hoja vida, y que revisado el anexo “C” – Formulario 3 de la hoja de vida que milita en el proceso, se observa que obran varios conceptos favorables, emanados del comandante de pelotón, en los que se destaca por el cumplimiento de sus funciones y responsabilidades inherentes al cargo, interés, entusiasmo, dedicación, abnegación en el desarrollo de sus actividades diarias, conocimiento del área y dar todo de sí por sacar en alto la buena imagen del pelotón, lo cual demuestra que el señor Nelson Armando Linares Céspedes a pesar de tener una anotación negativa por sus actos del 14 de octubre de 2014, ejercía una buena prestación del servicio en su funciones de Soldado Profesional, aún después del suceso, por lo que de haber sido analizada o valorada su hoja de vida por parte de la entidad, previo a la expedición del acto demandado no se habría materializado su retiro.

A su vez, observa que al actor se le inició un proceso disciplinario por los comportamientos realizados el 2014, consistentes en que no acató las órdenes de su superior, que terminó con la providencia de fecha 12 de mayo de 2016 mediante la cual se le sancionó con 15 días de suspensión, la cesación temporal de sus funciones y sin remuneración por ese lapso de tiempo.

Sobre ello indica que un aspecto es el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de los Soldados profesionales regulado en el Decreto 1793 de 2000, el cual debe cumplir todas las exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional, que en caso del señor Linares Céspedes, no se cumplieron y otro aspecto, es la facultad de la Administración de sancionar las conductas que puedan configurar faltas disciplinarias.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 4 Por lo anterior, señaló que hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo demandado, dado que no está demostrado que la autoridad militar hizo un análisis o valoración de la hoja de vida del demandante, lo cual era de obligatorio cumplimiento, de acuerdo con lo estipulado por la H. Corte Constitucional.

En consecuencia, el acto administrativo acusado carece de fundamento, amén de que en él se expresa que el retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares se hace por facultad discrecional por lo que no exige la realización de un juzgamiento de conducta del servidor público, posición que es violatoria de los derechos de defensa, contradicción, publicidad, motivación y del debido proceso al señor Nelson Armando Linares Céspedes, tal y como ha expuesto la jurisprudencia constitucional sobre las garantías que deben observarse para el retiro del servicio de los Soldados Profesionales. 4) El recurso de apelación. La parte demandada interpone recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Argumenta que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos infringen normas jurídicas superiores y también, cuando son expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con violación del debido proceso, o falsamente motivados, o con desviación de poder. La legalidad del acto demandado es indubitable puesto que fue suscrito por la autoridad legal y legítimamente facultada para ello, lo cual no configuraría la desviación de poder, tampoco se efectuó en desconocimiento de cualquier otro tipo de parámetro legal, se aprecia que se ajusta a derecho.

Por otra parte, revisada la normatividad vigente a la fecha del retiro del soldado profesional Linares, se aprecia que la administración se encontraba facultada para retirar por razones del servicio y en forma discrecional, sin desviación de poder o falsa motivación, ya que lo único que se observa es que actuó dentro de sus competencias y conforme a la ley.

Por otro lado no es de recibo los argumentos planteados por el A quo en la sentencia, en donde desconoce los documentos que fueron aportados como prueba con la contestación de la demanda, se aportaron 23 hojas de pruebas, en el que no solo se aportó el acto administrativo, sino sus antecedentes, entre los cuales se encuentra el oficio N°1801 expedido por el comandante de la Brigada Móvil a la cual pertenecía el actor, en el que solicita al comandante de la fuerza el retiro del SLP Linares Céspedes, lo cual demuestra eficazmente que no existió falsa motivación ni desviación de poder, pues la entidad demandada se encontraba facultada legalmente para retirar del servicio activo al demandante por todas las razones de hecho y derecho planteadas en la demanda y durante el desarrollo procesal.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicita revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería de fecha 04 de marzo de 2022, pues dicha sentencia constituye a todas luces un fallo inhibitorio. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 29 de junio de 2022.

La parte demandante, demandada y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 5 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal resolver: - Si el acto acusado es nulo por no haberse realizado una valoración de la hoja de vida del demandante previo a ejercer la causal de retiro discrecional por decisión del comandante de la fuerza, o si por el contrario, el acto cumplió con los requerimientos de ley para su expedición. Resuelto lo anterior, corresponde determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: (i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio de los soldados profesionales y de la competencia para expedir el acto de retiro, y (ii) Caso concreto. (i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio de los soldados profesionales y de la competencia para expedir el acto de retiro.

Mediante el Decreto 1793 del 2000 se estableció el régimen de carrera y estatuto del personal de los soldados profesionales de las fuerzas militares, estableciendo en el capítulo III, las causales de retiro del servicio en los siguientes términos:

ARTICULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.

ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1.

Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.

Por acumulación de sanciones Con relación a la causal de retiro por decisión del comandante de la fuerza, el artículo 13 del citado decreto dispone:

ARTICULO

13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva. Es del caso indicar que el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-758 de 2013, bajo el entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 6 respecto de los oficiales y suboficiales del ejército.

Sobre el particular consideró la Corte Constitucional: “Para el actor, la solicitud hecha por el Comandante de la Unidad Operativa respectiva, al Comandante de la Fuerza, en el sentido de excluir a un soldado profesional, implica el uso del poder público al servicio de los intereses particulares. Tal afirmación, no pasa de ser una suposición que no se desprende del enunciado legal.

Del hecho que una norma pueda ser transgredida, no se puede concluir su inconstitucionalidad. Otro aspecto de singular interés en este juicio, hace relación, a la inexistencia de una junta o comité que conceptúe sobre la solicitud de retiro discrecional, para el caso de los soldados profesionales. Para la Sala, la ausencia de tal organismo, no conduce necesariamente a la arbitrariedad.

La presencia de este tipo de entes, tampoco garantiza la transparencia de los procedimientos. Por ello, todas las actuaciones de la Administración resultan controlables en sede judicial, puesto que los poderes públicos no son infalibles. Se entiende entonces que no puede tener lugar una suerte de declaratoria condicionada, encaminada a crear un organismo que lleve a cabo la tarea de conceptuar previamente al retiro discrecional del soldado profesional como parece anhelarlo el demandante.

La creación de tales entes, es del resorte del legislador y no del Tribunal Constitucional. Encuentra sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida. Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, también deberá analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido.

Estos requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular, el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad de soldados profesionales. Esta corporación considera que el retiro discrecional del soldado profesional, está mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza.

Ambos funcionarios están sometidos al ordenamiento jurídico y, son los fines establecidos en la Constitución y la Ley expedida en desarrollo de la Carta, los que deben signar sus actuaciones. Adicionalmente, el precepto cuestionado, establece que los móviles del retiro son las razones del servicio. Entre dichas causas, en concreto, se tienen la mentada evaluación de la hoja de servicios del soldado profesional, así como el estudio del motivo que conduce al respectivo Comandante de la Unidad Operativa a pedir la exclusión de su subalterno. Entiende la Corte que esta exigencia normativa, expuesta igualmente por la jurisprudencia, proscribe el interés particular como motivo que explique el retiro discrecional de un soldado profesional y, en caso de quebrantarse, serán los jueces los que deban ordenar la reparación del eventual agravio causado.

Para el Tribunal Constitucional, no hay una única forma de buscar la realización del debido proceso y del derecho de defensa en las actuaciones administrativas. En la baraja de opciones, el legislador estimó que para el caso de los soldados profesionales, lo contemplado en la disposición cuestionada es lo adecuado. En tanto la vía fijada por el legislador no vulnere la Constitución, no resulta aceptable declarar la inexequibilidad del texto legal, lo que si corresponde es consignar la interpretación derivada del enunciado, cuyo vigor compagine la potestad discrecional de retiro con el derecho de defensa del posible afectado.

Además, para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, el uso de la prerrogativa del retiro discrecional, supone el acatamiento de la regla, según la cual, una decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de la potestad y, debe ser proporcional a los hechos que la motivan, esta proporcionalidad se alcanza con las condiciones que en esta decisión se fijan a la actividad del Comandante de Unidad Operativa al pedir el retiro del soldado.

Esta estipulación en materia de decisiones discrecionales, no solo tiene asidero jurisprudencial, sino que cuenta con soporte legal, recogido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 7 De lo anterior se desprende que la competencia para retirar del servicio a un soldado profesional recae por disposición legal en el comandante de la fuerza respectiva, quien para el caso de la causal contenida en el numeral 2 del literal b del artículo 8 debe existir una solicitud previa de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

(ii) Caso concreto. Hechos relevantes probados: - De acuerdo con la orden administrativa de personal del Comando del Ejército Nacional No. 2415 de fecha 2 de diciembre de 2014, el demandante fue retirado del servicio. Dicho acto fue notificado el 22 de diciembre de 2014. - Mediante oficio de fecha 2 de noviembre de 2014, el Comandante de Brigada Móvil N° 16 solicitó el retiro por Decisión del Comandante de la Fuerza del señor Nelson Armando Linares Céspedes, petición que se sustentó en los hechos ocurrido el 14 de octubre de 2014 mientras se encontraban en el municipio de Tarazá en cumplimiento de la operación “SION” desarrollando operaciones ofensivas contra el Frente 18 de las FARC y en actitud desafiante amenazó con dejar la patrulla y la seguridad del helipuerto que se había construido para que abasteciera la unidad, aun cuando el Comandante del Pelotón le ordenó que no estaba autorizado para hacerlo y que no podía salir del dispositivo adoptado y sin medir consecuencias, salió de la base con toda su dotación de guerra.

Se concluyó en el mencionado oficio: - Obra en el expediente registro de actuaciones y desempeños significativos del demandante durante el periodo 2013-2014, en el que se observan varias anotaciones positivas que resaltan el desempeño en las actividades y tareas asignadas y reporta una anotación negativa el 14 de octubre referida a su falta de interés y compromiso con su trabajo y sus compañeros dejando abandonada la bpm sin tener en cuenta los riesgos y poniendo en peligro su integridad física, exhortándolo para que cambiara su actitud. - Se acompañó copia del formato de datos biográficos de la hoja de vida del demandante y copia del Anexo “C”, Formulario 3, del folio de Vida del demandante año 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012. - Oficio de fecha 16 de octubre de 2014, mediante el cual el Comandante del Pelotón “C1” solicitó al Comandante de Batallón Terrestre NO. 107 que tomara las acciones pertinentes por la conducta inapropiada de varios soldados el día 14 de octubre de 2016 mientras se encontraban en desarrollo de la operación SION, entre los que se encontraba el señor Nelson Armando Linares Céspedes. - Oficio de fecha 16 de octubre de 2014, mediante el cual el Comandante de Escuadra Centella 1 informó al Comandante de Compañía “C” los actos de indisciplina e insubordinación de varios soldados ocurridos el 14 de octubre de 2014, entre los que se encontraba el señor Nelson Armando Linares Céspedes y que se relacionan Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 8 con el hecho de abandonar la base de patrulla móvil para buscar comida en el desarrollo de una operación en zona de injerencia de las FARC. - Copia del auto de apertura de la Investigación Disciplinaria Formal No 008/2014 de fecha 30 de octubre de 2014. - Versiones libres de los investigados e investigación disciplinaria formal N.° 008/2014. - Informes de apertura de investigación disciplinaria formal N.° 008/2014 - Copia orden de operación N.° 033 “SION” al plan de operación “Espada de Honor” BRIM 16 de fecha 24 de septiembre de 2014. - Copia del fallo de la Investigación Disciplinaria No. 008-2014, de fecha 12 de mayo de 2016, mediante la cual se sancionó al demandante y a otros soldados con 15 días de suspensión sin derecho a remuneración, con la constancia de su ejecutoria de fecha 29 de junio de 2016.

Anotado a lo anterior, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado. - Si el acto acusado es nulo por no haberse realizado una valoración de la hoja de vida del demandante previo a ejercer la causal de retiro discrecional por decisión del comandante de la fuerza, o si por el contrario, el acto cumplió con los requerimientos de ley para su expedición. En el presente caso, el juez de primera instancia declaró la nulidad del acto de retiro del servicio al considerar que se configura el vicio de nulidad de falta de motivación, al no haberse realizado un análisis previo y valoración de la hoja de vida del demandante.

Por su parte, la entidad demandada al momento de recurrir la sentencia de primera instancia expone que el acto administrativo no incurre en ninguna causal de nulidad, pues fue suscrito por la autoridad facultada para ello y en el ejercicio de la facultad discrecional sustentada en razones del servicio y aduce que el A quo desconoció los documentos aportados como prueba con la contestación de la demanda con los cuáles se demuestra eficazmente que no existió falsa motivación ni desviación de poder.

De acuerdo con lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, el retiro por decisión del comandante de la fuerza constituye una causal para dar por terminado el vínculo de los soldados profesionales con las Fuerzas Militares, la cual es de naturaleza discrecional y procede a solicitud de los Comandantes de las respectivas Unidades Operativas.

Ahora bien, respeto del ejercicio de la facultad discrecional y concretamente de la causal de retiro antes mencionada, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 en la sentencia C-758 de 2013, indicó que esta debe estar sustentada en razones del servicio, lo que impone realizar un análisis y valoración de la hoja de vida, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército, así como del motivo que da origen a la solicitud, el cual debe sustentarse en razones del servicio y no en un interés particular.

Al respecto, está probado en el expediente que a través de la orden administrativa de personal 2415 de 2 de diciembre de 2014, se dispuso el retiro del demandante sustentado en la causal contenida en el artículo 13 del Decreto 1793 del 2000 y en este acto se expresó: “… Así mismo como autorizado por la Ley, el señor Coronel Roger Arturo Calderón Garzón Comandante Brigada Móvil No. 16, mediante oficio No. 1803 de fecha 02 de noviembre de 2014, solicita el retiro al señor SLP Linares Céspedes Nelson Armando …, basado en informes allegados a esta jefatura, comunica que el precitado no se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia oportunidad, desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las fuerzas militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 9 requisitos ausentes en el desempeño de sus funciones, en la información obtenida del soldado profesional Linares Céspedes Nelson Armando …, sus comandantes manifiestan que existen circunstancias que generan pérdida de confianza, el cual presenta un alto grado de no confiabilidad, solicitando el retiro del servicio activo.

Así mismo, resulta necesario precisar que para retirar del servicio activo al personal uniformado de las fuerzas militares, por facultad discrecional, no exige la disposición legal que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas.” Igualmente, está demostrado que previo a la expedición del acto, medió solicitud del Comandante de la Brigada Móvil No.16 -oficio No. 001803 de 2 de noviembre de 2014 a través del cual solicitó el retiro del servicio del demandante, sustentado en los hechos ocurridos el 14 de octubre de 2014 mientras se encontraban realizando una operación militar en el municipio de Tarazá, en cumplimiento de la orden de operaciones “SION” ofensivas contra la compañía Alberto Martínez del Frente 18 del enemigo FARC.

En dicha solicitud, se expone que el SLP Linares Céspedes, sin autorización y desafiando a sus superiores, dejó la base de patrulla móvil con toda su dotación de guerra por cuatro horas y treinta minutos, sin tomar en cuenta el riesgo que se corría en la zona y se concluye en dicho informe: “Es claro que el soldado profesional Linares Céspedes Nelson Armando (…) no tiene la suficiente madures para asimilar o acogerse a las normas que nos rigen como integrante de nuestro Ejército Nacional el cual nos exige el máximo de compromiso, sacrificio, obediencia y transparencia en nuestros actos, cosa que este soldado no tiene.

Pues la conducta de éste, puede obstaculizar el éxito de la misión y convertirse en un fracaso operacional para la unidad comprometida en las operaciones militares, opacar la imagen institucional o peor aún comprometer su propia vida o la de sus superiores y compañeros.” Visto lo anterior, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, se advierte que la entidad demandada expuso en el acto acusado las razones que llevaron al Comandante de la Unidad Operativa a pedir el retiro absoluto del demandante, por lo que se considera que el acto no está viciado por la causal de falta de motivación. Sin embargo, dado que la omisión que echa de menos el A quo -valoración de la hoja de vida- se relaciona con una vulneración al debido proceso, aspecto que fue alegado en la demanda, resulta procedente entrar a estudiar si la entidad desconoció el trámite previsto en la ley para ejercer la facultad discrecional.

En ese orden, resulta del caso traer nuevamente a colación la sentencia C-758 de 2013 para precisar que la Corte Constitucional señaló que en el ejercicio de la facultad discrecional lo que se debe garantizar es que la causa del retiro esté sustentada en razones del servicio y en la guarda de las funciones que debe cumplir las Fuerzas Militares, de allí que resulta de importancia valorar las anotaciones de la hoja de vida del soldado, pero también el motivo que da lugar a que el Comandante de la Unidad solicite el retiro absoluto del servicio del mismo, pues dada la naturaleza del servicio que se presta, reviste de importancia el grado de confianza que debe existir en los soldados con relación al cumplimiento de sus deberes.

De allí, que la misma Corte Constitucional señale que la institución debe contar con instrumentos que le permitan subsanar a la mayor brevedad, las dificultades derivadas de subalternos y que se torne en obstáculo para el logro de los cometidos constitucionales. En esos términos, si bien es cierto que en la hoja de vida del demandante se observan varias anotaciones positivas que dan cuenta del comportamiento esperado en cualquier empleo público, también lo es que se reporta una anotación negativa el 14 de octubre referida a su falta de interés y compromiso con su trabajo y sus compañeros al dejar abandonada la “bpm” sin tener en cuenta los riesgos y poniendo en peligro su integridad física.

Anotación que resulta relevante, pues la falta de interés y compromiso que se le cuestiona, ocurrió en el ejercicio de un operativo militar en una zona de alto riesgo y de injerencia de las FARC, de allí que resulte razonable la motivación que se aduce en la orden administrativa de personal respecto a la pérdida de confianza de la institución hacía al actor, puesto que dada la misión que esta ejerce, es de esperarse que debe existir un mínimo de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 10 confianza de los superiores a los subalternos en cuanto a la obediencia y responsabilidad que deben asumir en las operaciones a las que son enviados.

Sobre las anotaciones positivas en la hoja de vida, el Consejo de Estado1 en un caso de retiro discrecional manifestó: “Por último, según la hoja de vida del accionante, hay que recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por facultad discrecional no comporta una sanción, sino un instrumento para el mejoramiento del servicio, previo cumplimiento de las exigencias de ley.

Por lo expuesto, dado que el accionante no demostró una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional de retirarlo del servicio, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume, habida cuenta de que se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa.” En ese orden, para la Sala al existir una solicitud previa del Comandante de la Unidad Operativa en la que se exponen las razones objetivas de la solicitud de retiro y motivarse el acto administrativo bajo los mismos hechos, sí se cumplió con el procedimiento exigido en la norma y la jurisprudencia para ejercer la facultad discrecional de retiro de un soldado, prevista en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, sin que se observe que exista un motivo diferente a las razones de prestación del servicio para la desvinculación del demandante.

Por otro lado, respecto a los argumentos referidos a que se vulneró el debido proceso del actor, por no darse aplicación a las normas penales y disciplinarias y en su lugar optar por el retiro del servicio de forma discrecional, resulta del caso traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado2 frente al ejercicio de la facultad discrecional y de su autonomía frente a las investigaciones disciplinarias y penales.

Así, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo sostuvo: “Por otro lado, en lo atañedero al argumento referente a que por existir una investigación disciplinaria con base en los mismos hechos no era dable su retiro de la institución, para esta Sala le asiste razón al a quo al advertir que el trámite de aquella no excluye que se adelanten otros procedimientos con el fin de establecer responsabilidades de otras naturalezas (penal, fiscal, entre otras), de modo independente a que surjan o no de las mismas situaciones fácticas.

En relación con el ejercicio de la facultad disciplinaria y el desarrollo de la atribución discrecional para el retiro de los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional, este alto Tribunal ha dicho: Para la Sala resulta pertinente señalar, en punto de la concurrencia del ejercicio de la facultad discrecional y la disciplinaria, que bien puede la administración hacer uso de la primera de ellas siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio del diligenciamiento disciplinario, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio.

En efecto, se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y la disciplinaria en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultad discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta disciplinable, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda Subsección B, sentencia de fecha 23 de junio de 2022 medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019). 2 Al respecto, puede consultarse la sentencia de fecha 23 de junio de 2022 proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 11 responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como la disciplinaria en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida […] En tal sentido, carece de sustento jurídico este argumento del accionante, máxime cuando de los diferentes procedimientos que pueden adelantarse (disciplinario, fiscal, penal, discrecional) se derivan responsabilidades de distinta naturaleza, que no se excluyen entre sí, como ocurrió en este caso.

Además, el trámite de alguno no implica que el otro avance desfavorablemente al sujeto, sino que su consecuencia dependerá de lo que llegue a probarse en cada uno. Tampoco es indispensable ni necesario que deba esperarse la determinación que se adopte en un procedimiento administrativo disciplinario para ejercer la facultad discrecional, en la medida en que, de acuerdo con lo expuesto a lo largo de este fallo, comportan atribuciones independientes que pueden ejercerse simultáneamente o en forma separada.” En ese mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado al resolver una acción de tutela contra providencia judicial, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2024 proferida por dentro del radicado 11001-03-15-000-2024-04330-00, citó la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado radicado No. 05001-23-31-000-2005-00990-01, para referir que dicha sección en criterio reiterado ha decantado la independencia de los procesos disciplinarios e incluso penales en contra de quien es retirado del servicio, frente a la facultad discrecional de retiro, la cual obedece a otra serie de circunstancias, tales como la libertad con la que cuenta la administración para escoger su personal dada la conveniencia o el mejoramiento del servicio, de manera proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala encuentra que la decisión de retirar del servicio al demandante por decisión del Comandante se encuentra sustentada en razones del servicio y que la misma podía ejercerse simultáneamente o en forma separada de los demás instrumentos previstos para investigar y sancionar una conducta –disciplinarios o penales-, sin que la resolución de uno incidiera en el otro o implicara un doble juzgamiento, pues los resultados de cada procedimiento dependían de lo que se probara en cada actuación y de acuerdo a la naturaleza de la misma.

Aunado a ello, está demostrado que, para efectos de sancionar disciplinariamente la conducta del demandante, la entidad inició el proceso respectivo en el cual se vinculó al actor y éste tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, reiterándose que lo decidido en materia disciplinaria no incide en el ejercicio de la facultad discrecional, que como se ha anotado es independiente y se sustentó en motivos razonados y relacionados con el servicio.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto demandado por considerar que existía falta de motivación y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. c) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2015-00246-01 12 Falla Primero: Revocar la sentencia 04 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar, negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Con salvamento de voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR. 1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300220150024601 Demandante: Nelson Armando Linares Céspedes Accionada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Retiro discrecional por decisión del comandante de fuerza Con el debido comedimiento, estando dentro de la oportunidad legal1, me permito manifestar las razones que sustentan mi salvamento de voto, frente a la sentencia del 15 de mayo de 2025 en la que se revocó el fallo del 4 de marzo de 2022, emitido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda relativas a declarar la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio y, a título de restablecimiento del derecho, la disposición de su reintegro al ejército en el cargo que venía desempeñando al momento del retiro, así como la condena al pago de los emolumentos dejados de percibir en el interregno entre su desvinculación y el efectivo reintegro.

Motiva el salvamento del suscrito, el haberse presentado por la mayoría, como premisa para darle solución al caso particular, que la anotación negativa del 14 de octubre de 2014, relativa a separase sin autorización de la base patrulla móvil, era suficiente para entender cabalmente motivada y justificada la desvinculación del servicio, al tenerla, por si sola, como una indiscutible falta de interés y de compromiso laboral con la institución militar; pues, si bien dicha anotación representa un registro negativo en su expediente laboral, de importancia para el servicio, y que incluso dio lugar a la actuación disciplinaria, ella resulta aislada, si se le observa en el marco de los más de 10 años que al servicio de la fuerza tenía el demandante, por ello, no podía ser la única y determinante para concluir razonable y proporcionalmente, su falta de madurez y aptitud para el especial servicio, sin hacer miramiento ni ejercicio de ponderación alguno en todo el resto de conceptos y anotaciones positivas que reposaban en la hoja de vida del soldado profesional.

En ese sentido, es menester recordar que en Sentencia C-578 de 2013, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, declarando su exequibilidad condicionada, en el sentido que se debe garantizar a los soldados profesionales el derecho a la defensa como elemento esencial del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Norma Superior.

Por ello, el comandante de la unidad operativa que solicita la exclusión del servicio y el comandante de la fuerza que la resuelve, deberán realizar un estudio exhaustivo de los logros y fallos indicados en la hoja de vida del soldado. Del mismo modo, el comandante de la fuerza, además de tener en cuenta los logros y fallos de la hoja de vida, deberá analizar profundamente el motivo por el cual se eleva la solicitud, atendiendo que los móviles deben recaer sobre las razones del servicio.

De esta manera, nótese que la Orden Administrativa nro. 2415 del 2 de diciembre de 20142, que retiró del servicio al demandante, expedida por el Mayor General Jairo Salguero Casas y el Coronel Antonio María Beltrán Díaz, carece de un análisis sustancial y detallado de la hoja de vida del demandante. En efecto, no se efectuó valoración alguna de las anotaciones positivas que obran en su hoja de vida, lo que evidencia una omisión en la ponderación integral de sus antecedentes laborales.

En ese contexto, el acto objeto de reproche solo se limitó a invocar la figura del retiro discrecional por pérdida de confianza, sin que se realizara un examen razonado y objetivo de los fundamentos aportados por el comandante de la 1 La sentencia se comunicó electrónicamente el día 3 de julio de 2025, por tanto, conforme al ordinal 2° del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, las partes quedaron notificadas el 8 de julio de 2025.

Así, los cinco (5) días para presentar el voto discente finalizan el lunes 14 de julio 2025. 2 PDF nro. 1 (folios 22 a 23) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300220150024601 2 unidad operativa para determinar si efectivamente se reunían las razones del servicio que justificaran tal decisión. De otra parte, si bien el proceso administrativo sancionatorio constituye un trámite autónomo respecto del retiro discrecional por parte del comandante de fuerza, lo cierto es, que ambos procedimientos tuvieron como origen fáctico los acontecimientos ocurridos el 14 de octubre de 2014.

Ahora, en el marco del retiro discrecional, ni el comandante de la unidad, ni el comandante de la fuerza efectuaron un análisis razonado sobre las circunstancias que motivaron la conducta atribuida al demandante, consistente en abandonar la base patrulla móvil. En ese sentido, omitieron evaluar si dicha conducta, a la luz de las circunstancias particulares, era efectivamente constitutiva, por sí sola y en única oportunidad, de sustento suficiente para justificar su desvinculación institucional por razones del servicio.

En consonancia con lo anterior, se pone de presente que conforme a los descargos presentados por los investigados en el proceso disciplinario y el fallo que culminó con la suspensión del demandante, el caso aislado de separarse sin autorización de la base patrulla móvil, obedeció a una necesidad fisiológica derivada de la prolongada omisión en el suministro adecuado de alimentos (lo que probado está en las actuaciones), situación que no fue valorada por las autoridades que ordenaron su retiro, para efectos del ejercicio de ponderación y análisis que implica una decisión de afectación trascendente en la vida de quien venía prestando sus servicios a la patria.

En definitiva, el suscrito comparte las razones esbozadas por el A quo en sustento de su decisión, y en línea de ello, considera que ha debido confirmarse en su integridad la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda. En los anteriores términos, dejo a salvo mi voto. (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado como integrante de la sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.