TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Demandante Wilford Felipe Tapia Diaz Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacio de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema Sanción moratoria por el no pago de cesantías docentes Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por la parte demandada, Fiduprevisora S.A., contra la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena el 20 de marzo de 2024, mediante la cual se concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.
Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Wilford Felipe Tapia Diaz, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG) y el Departamento de Bolívar – Secretaria de Educación, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 3.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: “1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 10 de septiembre del 2021, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 10 de junio del 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 2.
Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 10 de septiembre del 2021, por el Departamento de Bolívar, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 10 de junio del 2021 ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 3.
Declarar la nulidad del Oficio No. 20211073049101 del 7 de octubre del 2021, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A. da respuesta en forma negativa al derecho de petición radicado el dia 9 de junio del 2021, tendiente al reconocimiento y pago en favor de mi mandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 4.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 4425 del 14 de noviembre. 1 Folios 1-2, Archivo “01DEMANDA”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.
Condenar a las demandadas Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Bolivar y Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 200g por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 4425 del 14 de noviembre del 2019, mora que ocurrió desde el dia 21 de febrero del 2020, hasta la fecha de pago que fue el día 14 de julio del 2020. 2.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 3. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A 5. Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso”. 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5.
(1) El 13 de noviembre de 2019, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías. Prestación que fue reconocida mediante Resolución No. 4425 de 14 de noviembre de 2019 y cancelada el 14 de junio de 2020. 6. (2) Por lo anterior, el 9 de junio de 2021, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y mediante oficio 202110730491101 del 7 de octubre del 2021 la Fiduprevisora respondió de manera negativa. 3.2.
Posición de la parte demandada 7. La Fiduprevisora en calidad de vocera del FOMAG3 contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones con fundamento en las razones: (1) el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además que de los mismos se presume su legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y (2) señaló que deberá condenarse a la entidad territorial al pago de la sanción por mora en el evento en que ella incurra en demora de la expedición de la resolución que concede las cesantías de los docentes, así lo indica la ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo 1, por cuanto está en cabeza de ellas el pago de la sanción por mora en el evento en que la mora se genere por la demora en la expedición del acto administrativo que las reconoce. 2 Folios 2-3, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo digital “10MemorialContestacionFiduprevisora”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 8.
En cuanto al FOMAG4, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en que deberá condenarse a la entidad territorial al pago de la sanción por mora en el evento en que ella incurra en demora de la expedición de la resolución que concede las cesantías de los docentes, así lo indica la ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo 1, por cuanto está en cabeza de ellas el pago de la sanción por mora en el evento en que la mora se genere por la demora en la expedición del acto administrativo que las reconoce. 3.3.
Sentencia de primera instancia 9. Mediante Sentencia de 20 de marzo de 20245, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: (1) existió mora en el pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta la fecha en que la entidad accionada puso a disposición los dineros a favor del actor el 14 de julio de 2020;
(2) señaló que la solicitud de cesantías fue radicada el 2 de octubre de 2019, el término de 15 días para expedir la resolución de reconocimiento se cumplió el 24 de octubre de 2019, los 10 días de ejecutoria corrieron del 25 de octubre al 8 de noviembre del mismo año, mientras que los 45 días hábiles para efectuar su pago se vencieron el 16 de enero de 2020, de tal forma que, como el desembolso se produjo el 14 de julio de 2020, el retardo fue de 179 días;
(3) señaló que de acuerdo con el trámite establecido en el Decreto 1272 de 2018, en el presente proceso el Ministerio de Educación Nacional no logró demostrar que el pago extemporáneo se hubiese generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
(4) destacó que el actor devengaba en el año 2019, una asignación básica de $2.040.828, de tal manera que un día de salario equivale a $ 68.027, que, multiplicados por los 179 días de mora, arroja una suma equivalente a $ 12.176.940; por último, (4) señaló que no resultaba procedente reconocer simultáneamente la sanción por mora y la indexación. 3.4.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 10. La parte demandada, la Fiduprevisora S.A. presentó recurso de apelación6 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y se ordene directamente a la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar al pago de la condena impuesta, porque esta última, presuntamente se retrasó en remitir el acto administrativo para el pago, ocasionando la mora objeto de controversia.
Por último, reprochó la indexación declarada por el juez de primera instancia. 11. El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 22 de mayo de 20247, se admitió por esta corporación en auto de 10 de diciembre de 20248, decisión en la que se otorgó el término para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público 4 Archivo digital “09ContestacionFomag”, Carpeta “01PrimeraInstancia” 5 Archivo digital “15Sentencia”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo digital “17MemorialRecursoApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 7 Archivo Digital “18ConcedeApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 8 Archivo Digital “03AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 para rendir concepto de fondo, oportunidades que las partes no presentaron alegatos, ni el Ministerio Público rindió informe9.
IV. – CONTROL DE LEGALIDAD 12. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3.
Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas. 5.1. Competencia 13. Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico de instancia 14. Teniendo en cuenta los argumentos de las apelaciones, la Sala deberá establecer: (1) si debe modificarse la decisión de primera instancia, en relación con condenar a la entidad territorial, Departamento de Bolívar, por el incumplimiento de esta última en su deber de radicar la solicitud de pago de cesantías al FOMAG, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; o si por el contrario, debe mantenerse la decisión de primera instancia, porque la mora objeto de controversia, se ocasionó por retraso en el pago de la cesantías por parte del FOMAG y (2) si debe revocarse la decisión de indexación. 15.
Lo anterior, previo a verificar los actos administrativos que fueron demandados por la parte demandante y que se declaró su nulidad en primera instancia. 5.3. Tesis de la Sala 16. El análisis de las normas y jurisprudencia aplicable a la situación del demandante, permite concluir que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: (1) el FOMAG deberá cancelar la sanción mora objeto de controversia porque el Departamento de Bolívar expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dentro de los 15 días hábiles que establece la norma y el FOMAG realizó el pago, cuando habían fenecido en exceso los 45 días para ello, por lo tanto, esta última ocasionó la mora solicitada y (2) el juez de 9 Archivo digital “08InformeSecretarial”, Carpeta “02SegundaInstancia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 primera instancia, negó la indexación de las sanción moratoria, pero mantuvo la postura jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la actualización prevista en el artículo 187 del CPACA y el cumplimiento de los artículos 192 y 195 del mismo estatuto procesal. 17.
Ahora bien, se modificará el ordinal primero de la sentencia recurrida, en el sentido de eliminar la nulidad del Oficio No. 20211073049101 de 7 de octubre de 2021 expedido por la Fiduprevisora S.A. porque no es susceptible de control judicial, porque no crea, reconoce, modifica o extingue la situación jurídica del actor en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que se delimitó a determinar los requisitos para presentar la petición ante la entidad territorial. 5.4.
Metodología y estructura de la decisión 18. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5), ello con el propósito de establecer la configuración de la sanción moratoria (5.5.1); y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1. De las cesantías definitivas y la sanción moratoria 19. Las cesantías, son una prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo y que se reconoce, de manera parcial cuando se dan los supuestos fácticos que originan el derecho a ella o en forma definitiva luego del retiro del servicio, siendo su oportuno pago, en ambos eventos, asunto de trascendencia constitucional. 20.
La Ley 244 de 199510, estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. 21.
Por su parte, la Ley 1071 de 200611 en sus artículos 4 y 5, determinó el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago así: 10 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 11 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.
Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas de la Sala). 22. Al respecto, la Sala precisa que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018, determinó los eventos en que tiene lugar la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en los siguientes términos y condiciones: “(…) 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. (…)”. 23. Sobre el ajuste de valor de las condenas, se mantuvo el criterio fijado en providencia del 17 de noviembre de 201613, conforme al cual, no resulta procedente el ajuste de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, porque se entiende “que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”; y en lo relacionado con la prescripción, se señaló que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal en los términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, iniciándose su conteo en el momento en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizarse el pago, lo cual se de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro. 12 Artículos 68 y 69 CPACA. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sub Sección A., expediente con Número Interno: 1520-2014, Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 aplica sin distingo a tratarse del no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, disponiendo que el término de la prescripción trienal de dicha sanción, empieza a contar cuando inicia la mora en el pago, es decir, desde el día siguiente a la finalización del término señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 del 31 de 2006 para efectuar el pago de la sanción moratoria. 24.
En cuanto a la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece lo siguiente: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. 25. De conformidad con lo anterior, las Secretarías de Educación serán responsables de la sanción moratoria cuando el retraso en el pago de las cesantías sea causado por: (i) la falta de radicación o remisión oportuna de la solicitud al FOMAG, o (ii) errores administrativos que generen demoras en el trámite 26.
Por su parte, el FOMAG será responsable de la sanción moratoria únicamente cuando el retraso en el pago de las cesantías sea atribuible a su gestión. 5.5.2. De los actos administrativos que carecen de control judicial 27. Los actos administrativos como forma de pronunciamiento de la administración tienen como propósito crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado14 ha definido los actos administrativos como: “Por acto administrativo se entiende toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.
(…)” 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 17 de noviembre de 2016. Radicado No. 11001032500020090001400 y Sentencia de 15 de octubre de 2019, radicado No. 25000234200020170144101. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 28.
En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo15: (i) constituye una declaración unilateral de voluntad; (ii) se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares; (iii) se encamina a producir efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante;
(iv) los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito. 29. Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es: los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación16.
Advirtiéndose, además, que los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal17. 30. De lo anterior, la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes 31. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 32. (1) Que, mediante Resolución No. 4425 de 14 de noviembre de 201918, el FOMAG a través de la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, reconoció al señor Wilford Felipe Tapia Diaz el pago de cesantías. Las cuales según el acto administrativo fueron solicitadas el 13 de noviembre de 2019. 33.
(2) Mediante certificado emitido por la Fiduprevisora, se determinó que el FOMAG puso a disposición los dineros desde el 14 de julio de 202019. 34. (3) Mediante petición radicada el 10 de junio de 202120, el actor a través de apoderado solicitó la sanción por mora derivada del reconocimiento tardío de sus sus cesantías ante el FOMAG, Fiduprevisora y el Departamento de Bolívar. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 10 de abril de 2008, radicado No. 25000232400020020058301 16 Artículo 43 del CPACA. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 21 de junio de 2018, Radicado No. 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018). 18 Folios 17-18, Archivo “01Demanda” 19 Folio 23, Archivo “01Demanda” 20 Folios 25-42, Archivo “01Demanda”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 35.
(4) Oficio No. 20211073049101 de 7 de octubre de 202121, expedido por la Fiduprevisora. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 5.6.2.1. Cuestión Previa 36. La Sala previo a realizar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de apelación, analizará los actos administrativos demandados por la parte actora y de los cuales no fueron objeto de reparo por el apelante único. 37.
Verificada las pretensiones de la demanda, se tiene que el actor solicitó a nulidad de los actos fictos y presuntos generados por la no respuesta del Departamento de Bolivar y el FOMAG por la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria presentada por el señor Wilford Felipe Tapia Diaz el pasado 10 de junio de 2021, los cuales son susceptibles de control judicial. 38.
Asimismo, se solicitó la nulidad del Oficio No. 20211073049101 de 7 de octubre de 202122, la emitió respuesta en la que no resolvió de fondo la situación en torno a la solicitud de sanción moratoria, porque solamente se delimitó a señalar la forma en cómo debía ser presentada la solicitud ante las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Así: 39. De lo anterior, resulta necesario aclarar que la Fiduprevisora no se encuentra facultada para emitir pronunciamiento de fondo a las solitudes de reconocimiento de prestaciones a favor de los docentes adscritos al FOMAG, como quiera que el referido fondo es el titular de la obligación o responsable en el pago o no, de los emolumentos, correspondiéndole a la Secretaría de Educación en representación del citado fondo, 21 Folios 43-47, Archivo “01Demanda”. 22 Folios 43-47, Archivo “01Demanda”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 por ser quien resuelve si le asiste el derecho o no al docente de percibir aquellos factores, en consecuencia, cualquier incumplimiento o reproche en la negativa de reconocimiento y pago de una prestación social se presumiría que debe ser imputable a la Secretaría de Educación respectiva. 40.
Además, en el Oficio No. 20211073049101 de 7 de octubre de 2021 emitido por la Fiduprevisora afirmó categóricamente la decisión contenida en el mismo no constituye un acto administrativo, en tanto dicha entidad no tiene competencia legal para emitir este tipo de actos jurídicos y no resolvió de fondo la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria presentada por el señor Wilford Felipe Tapia Diaz. 41.
En relación con lo anterior, cabe decir que los actos administrativos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son aquellos que producen efectos jurídicos directos o indirectos, es decir, los que crean, reconocen, modifican o extinguen situaciones jurídicas hacia el exterior o el interior de la entidad.
Sin embargo, no todo pronunciamiento de la administración tiene la vocación o cualidad de producir efectos jurídicos, en tanto, en cumplimiento de sus funciones los servidores públicos o particulares en ejercicio de funciones públicas, pueden expedir actos instructivos o informativos que en modo alguno alteran los derechos u obligaciones de los particulares o afectan el ordenamiento legal, y en esta medida, no pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 42.
En línea con lo expuesto, la Sala considera que el Oficio No. 20211073049101 de 7 de octubre de 2021 no es susceptible de control judicial, y, en consecuencia, deberá modificarse el ordinal primero de la sentencia apelada, porque no puede declararse la nulidad de un oficio carente de control judicial. 5.6.2.2. Del estudio de los argumentos de la apelación. 43.
La Sala realizará un estudio primero sobre la entidad que deberá responder sobre la mora objeto de reproche, y posteriormente, sobre la declaratoria de indexación. 5.6.2.2.1. Reparo sobre la entidad que deberá responder sobre la mora 44. La Sala para determinar la entidad que deberá responder sobre la mora objeto de reproche, verificará el cumplimiento de los términos establecidos en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el numeral 5.5.1. de esta sentencia, así: Actuación Límite de la entidad Fundamento normativo Radicación de la solicitud: 13 de noviembre de 2019 15 días Artículo 4 Ley 1071 de 2006 Expedición del acto administrativo de reconocimiento: 14 de noviembre de 2019 4 de diciembre de 2019 Artículo 4 Ley 1071 de 2006 Ejecutoria del acto administrativo (10 días) 18 de diciembre de 2019 Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 Pago de la obligación en el caso concreto: 14 de julio de 2020(45 días) Hasta el 24 de febrero de 2020 Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 45.
De lo anterior, se permite concluir que la entidad territorial profirió resolución de reconocimiento de cesantías dentro del término de 15 días y el pago de la obligación se realizó después de los 70 días que consagra el ordenamiento, el cual se retoma como parámetro de temporalidad dentro de las distintas providencias en cita, lo que permite concluir que, en el caso concreto, se incurrió en la mora que alega el demandante. 46.
En relación con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, Fiduprevisora S.A., señaló que deberá condenarse al Departamento de Bolívar, porque como entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento por fuera de los términos legalmente establecidos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: 47.
(i) El parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señaló que para determinar a quién le corresponde asumir el pago de la sanción moratoria, deberá establecerse si el pago extemporáneo de las cesantías se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de las cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial, en cuyo caso esta será la responsable del mismo. 48.
La Sala advierte que a partir de la Ley 1955 de 2019, el procedimiento contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015 fue derogado, por lo que se eliminó la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la Fiduprevisora S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG23. 49. (ii) En el presente caso se encuentra acreditado que la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dentro de los 15 días hábiles que otorga la ley24 para ello, y verificado el expediente no allegó prueba que acredite el envío al FOMAG para que realizara el pago de las cesantías definitivas. 50.
La Sala verificó que el Departamento de Bolívar expidió el administrativo de reconocimiento para el pago de las cesantías el 14 de noviembre de 2019, cuando no había vencido el término de los 15 días para ello, esto es, el 4 de diciembre de 2019. 51. De lo anterior, resulta claro que la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles que establece la norma y remitió a la Fiduprevisora para pago; sin embargo, la entidad pagadora canceló las cesantías objeto de reproche, cuando ya habían fenecido los términos de los 70 días que establece la norma25, por lo que deberá responder por la sanción moratoria objeto de controversia. 23 Corte Constitucional.
Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados). 24 Ver Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 25 Folios 44-47, Archivo “01Demanda” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 52.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que le corresponde al FOMAG el pago de la sanción moratoria generada desde el 25 de febrero de 2020 hasta el 13 de julio de 2020, resultando necesario confirmar la condena impuesta en la sentencia de 20 de marzo de 2024. 5.6.2.2.2. Reparo sobre la declaratoria de indexación. 53.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia, en principio, porque el a- quo negó la indexación por resultar improcedente; sin embargo, resulta precisar lo siguiente: 54. (i) La jurisprudencia del Consejo de Estado26, ha sostenido que la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 55.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en la misma providencia señaló que la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. 56. En consecuencia, se advierte que si bien es cierto no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada como lo determinó el a-quo27. 57.
(ii) La Sala reitera que mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, pero que al terminarse se consolidara una suma total, la cual si es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia y posteriormente solo se pagaran los intereses en los artículos 192 y 195 del CPACA, tal como fue señalado por el juez de primera instancia, resultando procedente su confirmación. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 18 de Julio de 2018, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 27 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 24 de junio de 2024, radicado No. 25000-23-42-000-2021-01056-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 5.7.
Costas 58. El artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil28. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 59.
El asunto de la referencia se decidirá en forma favorable a la parte demandada, de modo que, en principio, procedería condenar en costas a la Fiduprevisora. No obstante, la Sala estima que los argumentos de la parte demandada, no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado.
V.– DECISIÓN 60. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la Sentencia de 20 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, que surgió como consecuencia de la falta de respuesta a la solicitud presentada por la señora Wilford Felipe Tapia Díaz ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Bolívar - Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en la que reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el pago del auxilio de cesantía parcial”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 28 Entiéndase CGP. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00128-01 Accionante Wilford Felipe Tapia Diaz Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modifica decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.