SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticinco (2025). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17001-33-33-004-2021-00305-01 Demandante Jhon Erwing Sánchez Sosa Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Manizales Sentencia No. 109 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Municipio de Manizales, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales el 6 de marzo de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: 1. Acto administrativo presunto surgido con ocasión de la petición de fecha 08 DE JUL|O DE 2021 expedido por La Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2008, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día Siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día Siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Acto administrativo presunto surgido con ocasión de la petición de fecha 09 DE JULIO DE 2021 expedido por el MUNICIPIO DE MANIZALES en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la SANC|ÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006. equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día Siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, Siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se 2 hizo efectivo el pago de la prestación. (…) A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1. condenar a la NAC|ÓN -MINISTERIO DE EDUCAC|ÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTAC|ONES SOCIALES DEL MAG|STERIO y al MUN|C|P|O DE MANIZALES según corresponda, a que reconozcan y paguen a mí mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. (…)” 1.

Hechos. El 28 de julio de 2020, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. Por medio de la Resolución No. 289 del 13 de agosto de 2020, modificada por la Resolución No. 411 del 13 de octubre de 2020, le fue reconocida la cesantía al demandante. La cesantía fue pagada al demandante el 27 de febrero de 2021, por medio de la entidad bancaria. 2.

Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales.

Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que, a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad. 3.

Contestación de la Demanda 3 3.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. A través de representante judicial, pronunciándose sobre los hechos, expuso que unos no le constan, que otros no son hechos y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa, indicó que la Ley 91 de 1989, constituye el régimen legal especial de los docentes.

Allí se establecieron todos los derechos, deberes, procedimientos para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que esta contempla. Por lo expuesto, en el tema relativo al reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde acudir al trámite especial regulado por la Ley referida y su decreto reglamentario.

Aunado a lo anterior, aseveró que de conformidad con lo previsto en la Ley referida el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado; no obstante, señaló que es una cuenta especial de la nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria la Previsora S.A, de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional.

Se opone a que se ordene a la Nación-Ministerio de Educación –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer de manera adicional una posible sanción moratoria el valor del reajuste e índice de variación de precios del consumidor, pues esta postura contraría la sentencia de unificación 00580 de 2018 del Consejo de Estado donde se señala que la sentencia que reconoce la sanción moratoria “simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico”. 3.2.

Municipio de Manizales. Se opuso a la prosperidad de la demanda, pues argumenta que la Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el Decreto Único Reglamentario del sector Educativo, 1075 de 2015 y el Decreto 1272 de 2018 que lo modifica, establecen el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por concepto de cesantías de los educadores estatales.

Adicionalmente, expuso que los recursos del FNPSM, son administrados por la Sociedad Fiduciaria - FIDUPREVISORA S.A., razón por la cual las Secretarías de Educación de las entidades territoriales cumplen funciones de simple trámite. Para el caso concreto, manifestó que la actuación surtida por el ente territorial fue realizada dentro de los términos establecidos, toda vez que la solicitud fue radicada el 28 de julio de 2020 y el acto administrativo se expidió el 13 de agosto de 2020 y se notificó el 18 del mismo mes y año, quedando este ejecutoriado el 19 de agosto 2020, ya que el docente renunció a términos de ejecutoria.

Expuso que, por lo anterior, la Secretaría de Educación municipal el 19 de agosto de 2020 remitió el acto administrativo para a la Fiduprevisora, entidad que sólo hasta el 25 de septiembre de 2020 hizo el estudio de la prestación, esto es, un mes después, superando los términos dispuestos en la ley para hacer la revisión. Arguye que como la Fiduprevisora no dio el visto bueno, el ente territorial corrigió el 4 acto administrativo a través de la Resolución No. 411 del 13 de octubre de 2020.

Adicional a lo anterior, la entidad demandada en mención hizo referencia a la suspensión de términos del año 2020, en atención a la emergencia sanitaria generada por causa del COVID-19. 4. Fallo de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 06 de marzo de 2023, resolvió la litis en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR no próspera la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, propuesta por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y el MUNICIPIO DE MANIZALES, por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto presunto surgido con ocasión de la petición del 9 de julio de 2021 al Municipio de Manizales que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 al señor JOHN ERWING SÁNCHEZ SOSA.

TERCERO: ORDENAR al MUNICIPIO DE MANIZALES, a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague al demandante JOHN ERWING SÁNCHEZ SOSA, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 y en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 20/10/2020 al 25/10/2020 y del 10/11/2020 al 11/02/2021, teniendo como base de liquidación la asignación básica diaria devengada por la parte demandante en el año 2020 Y 2021.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague al demandante JOHN ERWING SÁNCHEZ SOSA, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, para el período comprendido entre el 12/02/2021 al 26/02/2021, teniendo como base de liquidación la asignación básica diaria devengada por la parte demandante en el año 2021.

(…)” Como sustento de la anterior decisión, se señaló por el a quo el acto administrativo por medio del cual se reconoció las cesantías a la accionante, fue proferido dentro del término que se tenía para ello (artículo 4 de la Ley 1071 de 2006), pues lo emitió 11 días después de la solicitud, quedando debidamente ejecutoriada la Resolución 289 del 13/08/2020 el 1/09/2020, dado que la notificación se surtió el 18/08/2020, (correo electrónico) y la expedición del segundo acto administrativo No. 411 del 13/10/2020 también fue expedida dentro del término de los 45 días que tenía entidad Fiduciaria para tramitar el reembolso de las cesantías que vencían el 5/11/2020.

Adicionalmente, indicó que existe mora en el pago de las cesantías por parte del Municipio de Manizales y el FOMAG, pues señala que la notificación de la Resolución 411 que aclara la 289, se notificó el 19 de octubre de 2020 y atendiendo que no procedió recurso, debió enviarle a la entidad fiduciaria el 20 de octubre de 2020; sin embargo, expone que en atención a la suspensión de los términos establecidos en el decreto 666 de 2020, el término se reanudo el 11 de octubre de 2020 y el municipio sólo realizó el envío a la entidad Fiduciaria el 11 de febrero de 2021 y el pago se hizo efectivo el 27 de febrero de 2021.

Por lo tanto, concluyó que el Municipio de Manizales realizó el segundo envío, esto es la Resolución 411 a la FIDUPREVISORA de manera tardía, pues pasaron más de 6 días entre la fecha en que debió enviar la resolución y la suspensión de términos; razón 5 por la que argumenta que la mora es atribuible al Municipio de Manizales desde el 20/10/2020 al 25/10/2020 y del 10/11/2020 al 11/02/2021.

En cuanto a la responsabilidad del FOMAG, expone que esta debe asumir dicha sanción desde el 12/02/2021 al 26/02/2021. 5.Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM: Argumentó que el a-quo, en la presente sentencia ordeno que la entidad reconociera la sanción moratoria por el período comprendido entre el 12/02/2021 al 26/02/2021, teniendo como base de liquidación la asignación básica diaria devengada por la parte demandante en el año 2021.

Frente a tal decisión, manifestó que la solicitud de las cesantías fue el 28/07/2020, el acto administrativo fue expedido el 13/08/2020 y la notificación del mismo se llevó a cabo el 18/08/2020. Expone que la docente renunció a términos de ejecutoria el 19/08/2020 y el ente territorial realizó la remisión del acto administrativo para el pago el 21/08/2020.

Sin embargo, advierte que la Fiduprevisora negó la prestación por inconsistencia en el acto administrativo y el ente territorial emite un acto aclaratorio a través de la Resolución No. 411 del 13 de octubre de 2020, el cual fue notificado el 19 de octubre de 2020 y quedó ejecutoriado el 03 de noviembre de 2020, recibiéndose para el pago el 12 de febrero de 2021 y la entidad Fiduciaria realizó la consignación el 27 de febrero de 2021.

Municipio de Manizales: A través de apoderada judicial, presentó recurso de alzada, mediante el cual expuso que la entidad fue condenada por la sanción moratoria del periodo comprendido entre el 20 de octubre de 2020 y el 25 de octubre de 2020 y del 10 de noviembre de 2020 al 11 de febrero de 2021. Inconforme con la decisión de primera instancia, aportó el siguiente cuadro, en el cual explica la actuación surtida por la Secretaría de Educación municipal: 6 Adicionalmente, indicó que la Resolución No. 411 quedó ejecutoriada el 19 de octubre de 2020 y que el municipio de Manizales ese mismo día remitió el acto administrativo a la Fiduprevisora para el correspondiente pago, aportando como prueba de ello, captura de pantalla del aplicativo On Base.

Señaló que, en la imagen anterior, se pueda apreciar que el acto administrativo Aclaratorio No. 411 de fecha 19/10/2020 con NURF: 2020-CES-033622, fue cargado a la Plataforma tecnológica desde ese mismo día, con hora de almacenamiento 19:38:58; sin embargo, la entidad Fiduciaria sólo hasta el 22 de febrero de 2021 lo revisó. Afirma que, en atención a la tardanza de la Fiduprevisora, la Secretaría de Educación Municipal de Manizales le envió el siguiente oficio a la mencionada entidad Fiduciaria, con el ánimo de que cumpliera con el trámite que le correspondía. 7 Arguyo que, conforme a lo anterior, no se le debe atribuir la responsabilidad a la entidad territorial, pues indicó que tal y como quedó demostrado en la imagen aportada del aplicativo On Base, el acto administrativo aclaratorio fue radicado de manera inmediata una vez quedó ejecutoriado.

Finalmente, solicitó revocar la sentencia en cuanto a la “penalidad” endilgada al Municipio de Manizales. 5. Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 7 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de 1Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas.

Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 8 Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes y, por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.

Claro está, previo descuento de un total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 2. Problemas jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme a los recursos de apelación interpuestos, los siguientes interrogantes: 2.1 ¿Cuál es el término para que la entidad territorial envíe el acto administrativo de reconocimiento prestacional a la Fiduprevisora S.A. para el respectivo pago? 2.2 ¿Cuál es el término que tiene la Fiduprevisora S.A. para realizar la devolución del acto administrativo a la Secretaría de Educación del ente territorial para que sea corregido? 2.3 ¿Cuál es la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción por mora? 2.

Marco jurídico y precedente jurisprudencial. 3.1. La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Ley 91 de 1989 establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su artículo 15, lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto 2Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 3O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 9 de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”. La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos tipos de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente; para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses4.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. No obstante, posteriormente el legislador en relación con el pago de las cesantías de los servidores públicos profirió la Ley 244 de 19955, fijó un plazo de quince (15) días hábiles para que la entidad patronal expida la correspondiente Resolución, de igual forma otorgó un plazo de diez (10) días para adecuar la solicitud en caso de faltar requisitos6. 4 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero.

“(…)La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(…)” subrayado fuera de texto. 5 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” Modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006. 6 Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” 10 Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de cesantías, la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de la prestación7.

El parágrafo del artículo segundo de la Ley 244 de 1995, consagró: “(…) En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

(…)”. Lo anterior, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068, y el campo de aplicación contenido en el artículo 2 de la misma norma, que consagró como destinatarios de esa ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, calidad de empleado público que ostentan los docentes.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, indicó que “los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales9, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley”.

Y continuó señalando el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199510 y 1071 de 200611, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición. En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Sobre el cómputo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. 7 “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. …”. 8 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 9 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 10 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 11 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 Sobre el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó12: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORAT ORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posterio res a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posterio res a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posterio res a la notificac ión ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posterio res a la notificac ión ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posterio res a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 13 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posterio res a la expedici ón del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renunci a ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificac ión del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposi ción del recurso 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al 12 Ver nota al pie 11. 13 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 12 interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…)”. Como se puede observar, el Consejo de Estado fijó postura en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria docente, señalando como regla de interpretación “que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200618”.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: “(…) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario 14 Artículos 68 y 69 CPACA. 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 17 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 18 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 13 base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(…)”. Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se deben tener en cuenta la asignación básica, y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora. 3.2.

Inclusión de la sanción moratoria para las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Con la expedición de la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, se estableció que las prestaciones sociales del personal docente a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas mediante la aprobación del proyecto de acto administrativo elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada a la cual se encuentre vinculado el docente, así: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Ahora bien, el trámite aludido, fue reglamentado mediante el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en el siguiente sentido: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo 2.Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de 14 los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. De manera posterior, el Decreto Nacional 1272 de 2018 estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo se expone en los siguientes artículos: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. 15 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.

La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las cesantías fue radicado en cabeza de la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, para lo cual fue delegada en las Secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas; y por tanto, esta última deberá resolver la solicitud dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la 16 solicitud, términos que se dividen así: (i) El proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación;

(ii) quien cuenta con 5 días para ello; (iii) devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, la entidad territorial debe proceder a su expedición dentro de los 5 días restantes, y (iv) una vez notificado y ejecutoriado debe ser enviado al FOMAG para su pago, (v) el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.

De igual modo, es necesario destacar que, la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005, fue la de simplificar una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, como las solicitudes de los docentes oficiales para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, pero continuaría en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes.

Ahora bien, posteriormente se expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", que en su artículo 57 trasladó la responsabilidad a la Entidad Territorial, en los eventos que provenga el pago como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; veamos: “ARTÍCULO 57º.

EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los 17 mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Resaltado fuera de texto) En ese orden, es importante resaltar el análisis que realizó la Corte Constitucional sobre el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en sentencia SU 041 de 2020 donde consideró que: “En efecto, para resolver las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA debían realizar, en el término de 15 días, las siguientes actuaciones: En el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada.

La resolución debía notificarse y una vez vencido término de ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria. Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG. En este punto cabe resaltar, como ya lo ha indicado esta Corte, que hasta el momento no se tienen pruebas de los tiempos reales del nuevo procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, introducido por la Ley 1955.

Por ende, no es posible constatar si esta medida legislativa ha generado una reducción en el tiempo de expedición del acto administrativo por parte de las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el pago de la prestación por el FOMAG -FIDUPREVISORA S.A., de modo que se evite la configuración de la sanción moratoria. Así las cosas, aunque la complejidad del procedimiento contemplado en la Ley 962 de 2005 desapareció, subsiste el cúmulo de solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicado antes del 25 de mayo de 2019, fecha en la que entró en vigor la ley que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo, al cual se suman las solicitudes referidas al reconocimiento y pago de la sanción por mora.” (Negrilla del Juzgado) Ahora bien, en cuanto a los efectos de vigencia y derogatoria de la Ley 1955 de 2019, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, expresó: “ARTÍCULO 336º.

VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.

Se derogan expresamente el artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91,131, 132, 133, 134, 138,141, 149, 152 a 155, 159, 161, 171,194, 196, 212, 223,224,272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4 de la Ley 1951 de 2019.” En efecto, debe tenerse presente que la Ley 1955 de 2019, rige hacia el futuro, de 18 manera que en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad, sólo aplica para los hechos producidos a partir de su publicación - 25 de mayo de 2019 - puesto que, sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos, siempre y cuando la propia norma lo manifieste de manera taxativa a título de excepción a la regla, por ende, una nueva norma como lo es la ley 1955 no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado.

De igual modo, en virtud de la precitada ley, se derogó en forma expresa el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual fue reglamentado precisamente por el Decreto 2831 de 2005 y demás decretos reglamentarios de esa normatividad, los que para esta Judicatura también deben entenderse que desaparecen de la vida jurídica por sustracción de materia y por derogatoria tácita.

Dicho lo anterior, y atendiendo los cambios volcados por la nueva normatividad en materia de sanción moratoria, se puede arribar a las siguientes conclusiones: (i) Las peticiones de auxilio de cesantías presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se rigen por la ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 y sus decretos reglamentarios, por tanto, intervienen en la elaboración y expedición del acto administrativo de reconocimiento las Secretarías de educación y la Fiduprevisora como vocera y administradora del FOMAG; y en estos eventos la mora solo recae en contra del citado fondo.

(ii) Las reclamaciones de auxilio de cesantías presentadas con posterioridad a la Ley 1955 de 2019, se regirán por esta y por la Ley 91 de 1989, bajo esa óptica, las secretarías de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías; y el fondo no tendrá que aprobar el proyecto de resolución; y en estos eventos la mora puede recaer en contra del citado fondo y solidariamente en contra del ente territorial, como se indicará más adelante.

(iii) Es importante aclarar, que en las dos situaciones las secretarías de educación actúan en nombre y representación de la Nación, pues la decisión proviene de la Nación a la luz del artículo 9 de la Ley 91 de 1989 que no fue derogado expresa o tácitamente por la Ley 1955, sino que más bien, la nueva disposición del Plan Nacional del Desarrollo suprimió el trámite de la Ley 962 de 2005, pero no cambió la competencia de la Nación para decidir ni delegar esta función a las entidades territoriales.

(iv) Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite para decidir sobre el pago de esta; no obstante, con la entrada en vigencia de esta ley se torna incondicional verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Asimismo, se tiene que la sanción moratoria prevista en los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5 de Ley 1071 de 2006, no fue modificada por la ley 1955 de 2019, por tanto, existe la posibilidad de condenar en forma solidaria también por aquella mora, tanto al FOMAG si se retarda en pagar las cesantías, y/o al ENTE TERRITORIAL si se demora 19 en expedir el acto administrativo del reconocimiento prestacional.

(v) Teniendo en cuenta lo anterior, es relevante también anotar que, bajo los anteriores razonamientos, los entes territoriales a los cuales se encuentre afiliado el personal docente estarán legitimados en la causa tanto procesal y materialmente, si se demuestra su responsabilidad en los casos en que se reclame el pago del auxilio de cesantías con posterioridad al 25 de mayo de 2019.

(vi) En ese orden de ideas, las solicitudes de cesantías bajo la preceptiva de la ley 962 y 1955, deben ser atendidas dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la documentación; no obstante, hubo un cambio sustancial en el procedimiento de revisión y aprobación que hacía el FOMAG, puesto que se insiste, ese doble trámite fue abolido, como se explica a continuación: Ley 962 de 2005 Ley 1955 de 2019 Términos Términos Radicación solicitud de pago de cesantías Empiezan los 15 en total para expedir el acto administrativo (los que se dividen como se explica abajo).

Radicación solicitud de pago de cesantías Empiezan los 15 en total para expedir el acto administrativo (los que se dividen como se explica abajo). Entidad Territorial 5 días para elaborar el borrador del acto administrativo y remitirlo a la Fiduciaria Entidad Territorial Tiene los 15 días completos para elaborar el acto administrativo definitivo, sin necesidad de aprobación por la Fiducia. Fiduciaria 5 días para aprobar o improbar el proyecto, y remitirlo a la entidad territorial.

Sanción Moratoria En caso de no expedir el acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a su radicación, será responsable por un día de salario por cada día de retardo en proferir la decisión administrativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Entidad Territorial 5 días para elaborar el acto administrativo definitivo Notificación 10 días para que la entidad territorial notifique el acto administrativo definitivo Notificación 10 días para que la entidad territorial notifique el acto administrativo definitivo Pagar 45 días para que la Fiduciaria realice el pago de las Pagar 45 días para que la Fiduciaria realice el pago de las 20 cesantías cesantías Sanción Moratoria Una vez vencido el termino de 45 días para pagar, hasta que realice la consignación del dinero; y solo responde por la mora el FOMAG, articulo 2 Ley 244 de 1995 y artículo 5 Ley 1071 de 2006.

Sanción Moratoria Una vez vencido el termino de 45 días para pagar, hasta que realice la consignación del dinero; para este caso FOMAG responde por la tardanza en efectuar la consignación, en virtud de lo dispuesto en el artículo articulo 2 Ley 244 de 1995 y artículo 5 Ley 1071 de 2006, las que siguen vigentes con ley 1955 de 2019.

(vii) En cuanto a la aplicación del precedente señalado por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, se debe indicar que en principio el mismo no tiene aplicación para la mora en que pueden incurrir las Secretarias de Educación - Ley 1955 de 2019 -, puesto que no hizo alusión al asunto; y más bien sí se refirió en cuanto a la contabilización de la mora posterior a los setenta (70) días cuando el Fomag no efectúa el pago de las cesantías en oportunidad, así: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” De lo anterior se advierte que, aunque se planteó un supuesto fáctico en el que el ente territorial expide el acto fuera del término, se dijo claramente que cuando exista acto administrativo extemporáneo esto es, que sea proferido después de 15 días de presentada la solicitud, el término de notificación no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago, y deberán contabilizarse 10 días de ejecutoria del acto después de cumplidos los 15 días previstos para la expedición del mismo, posteriormente deberán contabilizarse 45 días correspondientes al término señalado para el pago de la prestación 21 en la Ley 1071 de 2006 y en consecuencia, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, es decir, no hace alusión a la nueva moratoria, cual es, la prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Sumado a lo anterior, la sentencia de unificación no podía conocer la nueva premisa del Plan Nacional del Desarrollo, pues esa providencia del Consejo de Estado fue emanada en el año 2018, momento para el cual se aplicaba en todos los casos la ley 962 de 2005, y contrario a ello, la moratoria en cabeza de las secretarias de educación se publicó y empezó a regir en el año 2019. 3.

Caso concreto: Para el caso de la referencia, se encuentra probado que: i) La solicitud de pago de las cesantías parciales se presentó el día 28 de julio de 2020 (Fl. 1 del documento 4). ii) Mediante Resolución No. 289 del 13 de agosto de 2020, la entidad territorial reconoció las cesantías parciales al demandante. Dicho acto fue notificado de manera electrónica el 18 de agosto de 2020 (Fl. 36 del documento 010) y el 19 de agosto la parte actora renunció a términos de ejecutoria (Fl. 37 del documento 10). iii) El acto administrativo fue remitido a la Fiduprevisora para el correspondiente pago el 21 de agosto de 2020 (Fl. 41 documento 010): iv) Como se evidencia en la imagen anterior, la entidad Fiduciaria realizó el estudio de la prestación el 25 de septiembre de 2020, realizando la devolución del acto administrativo al ente territorial, al considerar que “NO SE INCLUYO EL ANTICIPO DE CESANTIA CON RESOLUCION N° 653 DEL 2019-09-23.

POR VALOR $ 4.207.200.

2. POR LO QUE EL VERDADERO VALOR A RECONOCER ES DE $ 10.597.991. Y NO DE ($14.805.191)” v) A través de la Resolución No. 411 del 13 de octubre de 2020, se aclaró el acto administrativo 289 de 2020, el cual fue notificado electrónicamente el 19 de octubre de 2020 (Fl. 42 y s.s. del documento 010). vi) En el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Manizales, la entidad acreditó que desde el 19 de octubre de 2020 remitió a través de On 22 Base el acto administrativo aclaratorio y que al observar que la entidad Fiduciaria no había procedido con el pago, el 11 de febrero de 2021 le reiteró a la Fiduciaria que estaba pendiente el estudio de ese acto (Fl. 59 del documento 10 y documento 039 del cuaderno de primera instancia). vii) Conforme con certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., el pago de las cesantías reconocidas a la parte actora quedó a disposición a partir del día 27 de febrero de 2021, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente pago para el 19 de mayo de 2021 (Fl. 10 del documento 4 del expediente digital).

De conformidad con lo anterior, esta Sala estudiara varias situaciones, la (i) es si la Secretaría de Educación de la entidad territorial expidió y notificó dentro del término el acto administrativo que reconoció las cesantías; (ii) si dicho acto fue remitido en término para el pago a la Fiduciaria la Previsora y (iii) cuál era el término con el que contaba la referida Fiduciaria para devolver el acto administrativo al ente con el objeto de que corrigiera algún yerro.

En estos términos y según las reglas jurisprudenciales vistas en precedencia, para efectos de contabilizar el plazo que dispone la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del demandante, debe acudirse al siguiente cálculo: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición A partir del material probatorio allegado en concordancia, y aplicando los términos mencionados en precedencia, para el caso bajo estudio se tiene que: - El ente territorial expidió un primer acto administrativo, esto es, la Resolución 289 el 13 de agosto de 2020 por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías a la parte actora. - Se advierte que al demandante le fue notificado dicho acto administrativo el 18 de agosto de 2020 de manera electrónica; sin que se evidencie la interposición de recursos, toda vez que el 19 de agosto de 2020 el docente presentó renuncia. - Se evidencia que la Secretaría de Educación municipal de Manizales remitió la Resolución No. 289 a la Fiduprevisora para el pago el día 21 de agosto de 2020. realizó el estudio de la prestación el 25 de septiembre de 2020, fecha en la que efectuó la devolución del acto administrativo al ente territorial, al considerar que “NO SE INCLUYO EL ANTICIPO DE CESANTIA CON RESOLUCION N° 653 DEL 2019-09-23.

POR VALOR $ 4.207.200.

2. POR LO QUE EL VERDADERO VALOR A RECONOCER ES DE $ 10.597.991. Y NO DE ($14.805.191)”. 23 - Con ocasión a tal devolución, la entidad territorial el 13 de octubre de 2020 expidió un segundo acto administrativo aclaratorio (definitivo), esto es, la Resolución 411, la cual fue notificada el 19 de octubre de 2020 y conforme al material probatorio aportado por el ente territorial este fue cargado en el aplicativo On Base para el correspondiente pago por parte de la Fiduprevisora el mismo día de su notificación (19 de octubre de 2020).

Bajo tal contexto, se tiene que el acto definitivo no se expidió ni se notificó dentro del término previsto en la ley. Por lo tanto, los 70 días siguientes a la radicación de la petición vencieron el 9 de noviembre de 2020 y el pago de las cesantías se efectuó el día 27 de febrero de 2021, configurándose una sanción mora de 109 días. No obstante, la parte actora en el numeral séptimo de los hechos señala que al calcular la sanción “(…) transcurriendo 107 días de mora (…)”, por lo que en virtud del principio de congruencia que impone que la sentencia debe estar acorde con los hechos y las pretensiones esgrimidas en la demanda conforme lo prevé el artículo 281 del Código General del Proceso, se tendrá que el término dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se configuró en una mora de 107 días.

Ahora bien, con el objeto de determinar la responsabilidad de las entidades demandadas y teniéndose en cuenta que en precedencia se advirtió que se estudiaría el término que tiene la Fiduciaria la Previsora para hacer la devolución del acto administrativo a la Secretaría de Educación del ente territorial para su corrección, es menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.24. de la Ley 1272 de 201819, que estableció que “… La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión”.

De conformidad con la normativa en cita y teniéndose en cuenta que en el sub examine se evidencia que la Secretaría de Educación municipal de Manizales remitió la Resolución No. 289 a la Fiduprevisora para el pago el día 21 de agosto de 2020, esto es 1 día después del término que tenía para hacerlo y que la entidad fiduciaria contaba con 5 días hábiles siguientes de recibir el acto administrativo para impartir su aprobación o reprobación, es decir que tenía hasta el 28 de agosto de 2020 y sólo lo hizo hasta el 25 de septiembre de 2020, esto es 28 días después. Claro lo anterior, con el objeto de resolver los argumentos expuestos en los recursos de alzada, se evidencia dentro del plenario que la entidad territorial el 13 de octubre de 2020 expidió el acto administrativo aclaratorio (definitivo), esto es, la Resolución 411, la cual fue notificada el 19 de octubre de 2020 y conforme al material probatorio aportado por el ente territorial este fue cargado en el aplicativo On Base para el correspondiente pago por parte de la Fiduprevisora el mismo día de su notificación (19 de octubre de 2020), y no como se dejó expresado en el recurso de apelación presentado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que el ente territorial emite un acto aclaratorio 19 Normativa aplicable a la fecha de expedición del acto administrativo.

Asimismo, es menester precisar que pese a la expedición de la Ley 1955 de 2019 que incluyó a las secretarías de educación de los entes territoriales en la responsabilidad de la sanción por mora, dicha norma no derogó la Ley 1272 de 2018. 24 a través de la Resolución No. 411 del 13 de octubre de 2020, el cual fue notificado el 19 de octubre de 2020 y quedó ejecutoriado el 03 de noviembre de 2020, recibiéndose para el pago el 12 de febrero de 2021 y la entidad Fiduciaria realizó la consignación el 27 de febrero de 2021.

Conforme lo antes dicho, el Fomag no advirtió sobre la corrección del acto aclaratorio el cual fue cargado, se itera, el 19 de octubre de 2020 por la Secretaría de Educación Territorial y la entidad pagadora Fiduprevisora sólo procedió a revisarlo cuando el ente envió oficio reiteratorio de fecha 11 de febrero de 2021. Bajo tal contexto y dando aplicación a lo dispuesto en la mencionada Ley 1272 de 2018, dispone en su artículo 2.4.4.2.3.2.25. que la entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación deberá expedir el acto administrativo.

Teniéndose en cuenta que la Secretaría de Educación del ente territorial recibió la devolución por parte de la Fiduprevisora del acto administrativo el 25 de septiembre de 2020, contaba hasta el 2 de octubre para expedir y notificar la Resolución aclaratoria y sólo hasta el 13 de octubre de 2020 la profirió y la notificación y el envío a la Fiduprevisora la realizó el 19 del mismo mes y año, es decir que la referida secretaría se demoró 17 días más para expedir y notificar el acto administrativo corregido.

Aunado a lo anterior, se debe de tener de presente que, dicha entidad contaba con 15 días para expedir el acto administrativo y 10 días para notificarlo a partir del día hábil siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, términos que ya habían transcurrido, como se explicó en precedencia, pues ya se había expedido y notificado la Resolución No. 289 de 2020.

Ahora bien, teniéndose en cuenta que la entidad Fiduciaria recibió el acto administrativo corregido el 19 de octubre de 2020 y sólo efectuó el pago de las cesantías parciales hasta el 27 de febrero de 2021, debería asumir los demás días ocasionados por sanción mora. Frente a lo anterior, se considera pertinente aclarar que, en caso bajo estudio la entidad demandada es el Fomag; sin embargo, no se efectuara ninguna condena a esta, toda vez que la sociedad fiduciaria es la encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; motivo por el cual, se considera que la Fiduprevisora es la entidad encargada del pago de la sanción moratoria aquí generada, como consecuencia del incumplimiento de los términos para efectuar el pago de la prestación solicitada por la parte actora.

Finalmente, resulta importante señalar que, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: (i) prohíbe expresamente que se decrete el pago de indemnizaciones económicas (vía judicial o administrativa) con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es únicamente responsable del pago de las cesantías;

(iii) precisa que el ente territorial solo es responsable del pago de la sanción mora, cuando el pago extemporáneo se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al fondo. Por ello, si bien el Decreto 942 de 2022 no se encontraba vigente al momento de la reclamación de las cesantías, aquel da cuenta de la intención del legislador y lo que pretendía desde la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, al propender por 25 la eficiencia en la administración de los recursos al atribuir a la entidad territorial certificada en educación y a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio responsabilidad en el pago de la sanción mora.

Lo anterior, en tanto aquellas entidades son las que intervienen en el pago de las cesantías de los docentes, pues la primera de ellas liquida y reconoce las cesantías (Secretaría de Educación del ente territorial) y la segunda realiza el pago de las mismas (Fiduprevisora). En virtud de lo anterior, al no estar en el presente asunto como demandada la Fiduciaria la Previsora S.A., no se puede efectuar alguna condena a esta.

Así las cosas, se condenará al Municipio de Manizales por la sanción moratoria correspondiente a 18 días, que se generó así: (i) Un (1) día de sanción por el envió tardío de la Resolución No. 289 de 2020 a la Fiduprevisora para el pago de las cesantías parciales (primer acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación territorial).

(ii) Diecisiete (17) días de sanción que se generaron entre la devolución y la expedición del segundo acto administrativo aclaratorio (Resolución 411 del 13 de octubre de 2020) En consecuencia, el ente territorial debe reconocer una mora de 18 días, que liquidados con el salario de la demandante del año 2020, es decir, $2.209.679, que corresponde a un valor diario de $76.656, por lo que debe pagar la suma de $1.325.807 Mcte, por concepto de sanción mora en el pago tardío de cesantías parciales.

Adicionalmente, teniéndose en cuenta lo dispuesto por la a quo en la sentencia de primera instancia, señaló que la sanción será liquidada con base en devengado por el demandante en los años 2020 y 2021; al respecto, esta Sala indica que, siguiendo las pautas dadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, en la cual fijó como regla jurisprudencial que “(…) tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(…)”. (Resaltado por la Sala). Concluyéndose de lo anterior, que cuando se trate de cesantías parciales se debe tener en cuenta la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora, situación que, en el sub examen, la mora se causó a partir del 10 de noviembre de 2020; motivo por el cual, para liquidar la sanción se debe tener en cuenta la asignación básica devengada al tiempo en que comenzó la causación de la mora, sin que la misma varíe por la prolongación en el tiempo.

Por lo expuesto, y, sin necesidad de consideraciones adicionales, se procederá a modificar la sentencia de primera instancia. 26 4. Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado20 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandante a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 5.

Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

Falla Primero: Se Modifica el ordinal tercero de la sentencia proferida por el 06 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia; en consecuencia, queda así: “TERCERO: ORDENAR al MUNICIPIO DE MANIZALES, a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague al señor JOHN ERWING SÁNCHEZ SOSA, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, 20Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 27 consistente en un día de salario por cada día de retardo, el equivalente a 18 días, teniendo como base de liquidación la asignación básica devengada por el demandante en el año 2020, es decir, $2.209.679, que corresponde a un valor diario de $76.656, por lo que debe pagar la suma de $1.325.807 Mcte, por concepto de sanción mora en el pago tardío de cesantías parciales.

Segundo: Se revoca el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el 06 de marzo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia, por las consideraciones expuestas. Tercero: Se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada (Salvamento de voto parcial) Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.