SIGCMA |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, seis (6) de junio del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-009-2023-00054-01 Demandante: Jaime Arturo Álvarez Melendrez Demandado: Departamento de Córdoba Tema: Horas extras Decisión: Revoca numeral sentencia de primera instancia. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo N° COR2022ER018588 de fecha 27 de julio de 2022 proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague los excedentes de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en las vigencias 2017 a 2022. Así mismo, la reliquidación de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios con la aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el número de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.
Adicionalmente, pretende el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Conforme lo anterior, pretende que a partir de la vigencia 2022 el Departamento de Córdoba debe empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas.
En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y que se ordene la indexación e intereses moratorios. 1.2. Fundamentos fácticos. El señor Jaime Arturo Álvarez Melendrez se encuentra vinculada como celador haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental.
Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 2 y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Conforme lo expuesto, considera que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que al demandante no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.
Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación de Montería, el demandante presentó peticiones escritas los días 15 de julio de 2020, 24 de enero y 6 de julio de 2022, las cuales fueron resueltas mediante el acto administrativo que se demanda. 2) Contestación de la demanda El Departamento de Córdoba dio contestación de la demanda señalando que se opone a las pretensiones, como argumento de defensa, precisó que la Secretaría de Educación Departamental, ha venido cancelando puntualmente todos los conceptos autorizados por Ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, día dominicales y festivo diurna y nocturna y los recargos nocturnos; este pago se realiza mes a mes el cual se evidencia en los desprendibles de pago, lo cual esta parametrizado bajo los lineamientos de los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978.
Alude que para el reconocimiento de horas extras, como aquellas que exceden la jornada laboral máxima permitida (44 horas semanales), deberá observase los requisitos exigidos en el Decreto 1042 de 1978, antes citados, en el cual se establece que en ningún caso podrán pagarse más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario y en caso de superarse dicho tope, se reitera que el pago de estas será, a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas.
Por lo que la administración departamental solo puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, hasta el 50% de la remuneración mensual. Señala que la liquidación del trabajo suplementario realizado por el demandante, se viene haciendo de forma mensual con base en las certificaciones del tiempo extra certificado por el rector del establecimiento educativo sin que quede factores sin incluir en la liquidación., estos factores son liquidadas de forma automática cada vez que se realizan los pagos, de tal manera que por estos factores tampoco se generan prestaciones.
Propone las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. 3) La sentencia apelada. Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada de oficio la excepción de prescripción con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 10 de octubre de 2018.
Indica el juez de primera instancia que se encuentra probado en el expediente que el señor Jaime Arturo Álvarez Melendrez mediante Decreto 0343 de 201317, fue nombrado en Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 3 propiedad en el cargo de Celador código 477 grado 02 de la planta de administrativos de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba; tomando posesión del cargo el 15 de febrero de esa misma anualidad.
Señala que realizó aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado, bajo las constantes de 240 y 190 horas mensuales; advirtiendo de los resultados del ejercicio que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades – nocturnas, días dominicales o festivos, dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos con base en una constante de 240 horas mensuales, superando la jornada ordinaria legal que corresponde a un máximo de 44 horas semanales y 190 horas mensuales.
La anterior conclusión la refuerza con lo certificado por el Departamento de Córdoba, en la que hacen constar que, en las fórmulas aplicadas para establecer el valor de las horas extras en sus distintas modalidades causadas, reconocidas y pagadas al actor, se realiza con la constante de 240 horas mensuales, cuando la liquidación de estos emolumentos debe realizarse sobre una constante de 190 horas mensuales.
Añade que las fórmulas dispuestas para establecer el valor de las horas extras del actor, con una constante de 240 horas mensuales, resulta errada y contrario al ordenamiento legal que gobierna el reconocimiento y liquidación de este emolumento, además, afecta los intereses del demandante, por cuanto, el resultado de la aplicación de la fórmula para determinar el valor de la hora extra en alguna de sus modalidades debe efectuarse a partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales, conforme se expuso en los fundamentos de la decisión de esta providencia, de este modo, condenó a la demandada al pago del reajuste de las horas extras nocturnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos, diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos; y recargos nocturnos laborados por el demandante.
Frente al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y horas extras, señala que de las pruebas allegadas el expediente se comprueba que el actor laboró dominicales, sin disfrutar del día de descanso que como compensatorio correspondería, o que, en su lugar, el mismo fuese retribuido en dinero. A esta conclusión se arriba, al revisar el contenido de los mismos, en los que se avizora que se canceló al actor únicamente las horas extras dominicales diurna y nocturna, no advirtiendo que haya tomado descanso, o que se relacione el pago por trabajar en esa jornada.
Por lo tanto, es evidente que el actor laboró todos los dominicales del mes, en algunos meses, sin que esté acreditado que haya disfrutado del día de descanso compensatorio correspondiente. En relación con el disfrute de un día de descanso compensatorio derivado del trabajo realizado en los domingos y festivos, se deberá cancelar como remuneración por el no disfrute del descanso compensatorio el valor correspondiente a un (1) día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado en los meses que se han causado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado los meses completos, donde no se hayan cancelado, por lo que, consideró el A quo que el Departamento de Córdoba deberá verificar que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.
En igual sentido, indicó que como el actor laboró más de 50 horas extra mensuales, sin que esté acreditado que se le concedió el respectivo tiempo compensatorio en los términos del artículo 36, literal 3 de la Ley 1042 de 1978, debe reconocerse el excedente, en tiempo compensatorio; en ese sentido ordenó el reconocimiento al actor un día hábil compensatorio, por cada 8 horas de trabajo laboradas.
Por su parte, ordenó la reliquidación de las cesantías en tanto, la base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, sin embargo, negó la demás reliquidación de prestaciones peticionada. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 4 En lo atinente a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% señaló que, conforme al certificado expedido por el rector de la Institución Educativa José Celestino Mutis, previamente aludido en el que se certificó que el actor en cumplimiento de funciones de celaduría tenía un horario de 6:00 pm a 6:00 am, de lunes a domingo (sin descanso compensatorio).
Lo que de suyo implica que el trabajo del demandante se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos) y adicionalmente el mismo en prestado en la jornada nocturna, por lo tanto, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el acápite previo y la normativa que regula materia, éste debe ser retribuido con una remuneración equivalente al 235%.
Recargo que revisadas las colillas o desprendibles de pago se evidencia que no está siendo reconocido al actor. Así las cosas, procedió a efectuar el reajuste del reconocimiento del recargo por laborar en jornada dominical y festiva nocturna en una cuantía equivalente al 235%, esta liquidación deberá ser efectuada por el Departamento de Córdoba, conforme las horas laboradas que cumplen dicha condición. Ahora, en lo que atañe a cancelar al actor los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente, lo negó en tanto por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales27, lo que limita el pago de cualquier excedente por dicho concepto.
Sin embargo, ordenó que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e del art.36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.
Finalmente, le ordenó al Departamento de Córdoba que en lo sucesivo reconozca y pague todos los conceptos de horas extras del demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240, como se ha dispuesto en esta sentencia. A fin que el actor no tenga que acudir constantemente a la Jurisdicción Contenciosa a defender su derecho 4) El recurso de apelación. La parte demandante señala que si bien el accedió a las pretensiones de la demanda y accedió a la reliquidación de horas extras ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios, y al reconocimiento de descansos compensatorios por los excedentes de horas extras situación con la que se encuentra de acuerdo, señala que el juez de primera instancia limitó el reconocimiento y pago de los mismos hasta el día 20 de febrero de 2023, omitiendo que para fechas posteriores el demandante se encuentra activo laborando actualmente para la entidad en el mismo horario, por lo que también tiene derecho a los mismos reconocimientos para vigencias posteriores o hasta la ejecutoria de la sentencia. Manifiesta que pese a la orden dada por el Juez de primera instancia no se establece claramente el reconocimiento en fechas posteriores a febrero de 2023, pues si bien a partir de octubre 2024, se impone la obligación al empleador de liquidar los conceptos de horas extras, en sus distintas modalidades, recargos nocturnos con la constante de 190 y reconocer en tiempo el excedente de horas extras y el descanso por laborar dominicales y festivos, el actor se encuentra activo hasta la fecha por tanto, la orden debe cubrir hasta la ejecutoria de la sentencia y posterior a ello que se otorgue el tiempo de descanso por laborar en días domingos y festivos sin descansos y el correspondiente a los excedentes a horas extras y así mismo con respecto a la utilización de la constante de 190 horas al liquidar las horas extras diurnas nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y por laborar dominicales y festivos, días dominicales y festivos laborados, compensatorios y demás conceptos.
Considera que de lo contrario se deja un vacío en lo que corresponde a la vigencia de febrero de 2023 a septiembre de 2024 respecto de todos los conceptos reclamados. Igualmente debe tenerse en cuenta que al hacer extensivo los reconocimientos hasta la fecha, la reliquidación de las prestaciones en las cuales las horas extras son factor salarial Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 5 como las cesantías y los aportes al sistema de seguridad social en pensión deben ser hasta el mismo tiempo.
Señala que en el evento en que el Departamento de Córdoba, se le impida por razones de servicio otorgar los descansos por excedentes de horas extras o por laborar dominicales y festivos, solicitamos se autorice su retribución en dinero, pues se estaría colocando al funcionario en una situación que atenta contra sus derechos, toda vez que en la práctica la entidad no otorga los descansos por uno u otro caso y tampoco se le impone la obligación clara o requerimiento que prevea que en el eventos en que no los otorguen deben cancelarlos obligatoriamente.
Indica que se deben reliquidar los recargos nocturnos ordinarios reconociendo aquellos originados en cuya labor se ha realizado en días dominicales y festivos, precisa que para liquidar el recargo nocturno no se toma en cuenta la totalidad del horario nocturno, es decir los turnos nocturnos del personal de celaduría inician a partir de las 6:00pm y terminan a las 6:00 am del día siguiente, el Departamento de Córdoba para liquidar el respectivo recargo lo aplica en a partir de 10:00 pm Adicionalmente apela la omisión en la condena en costas, precisando que el Departamento de Córdoba, resultó vencido en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho, haciéndose acreedor a la condena en costas y las agencias en derecho atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo vigente que fija las tarifas. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 20 de mayo de 2025.
Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de las partes recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando que la reliquidación ordenada se extienda hasta que el demandante se encuentre laborando? - ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando el pago en dinero de los excedentes de horas extras o por laborar dominicales y festivos? - ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando que el recargo nocturno se reliquide desde 6:00 pm y no desde las 10:00 p.m como lo realiza la entidad demandada? - ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral Duodécimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 6 En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. - La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 7 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 8 Artículo 35 Jornada mixta.
Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 9 del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. iii) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Se encuentra en el plenario Decreto N°0343 de 2013, mediante el cual se nombra en el cargo de celador, Código 477, grado 02 de la planta de la Secretaría de Educación Departamental al señor Jaime Arturo Álvarez Melendrez y acta de posesión en el cargo de fecha 15 de febrero de 2013.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 10 - También obra certificado de fecha 28 de enero de 2022 suscrito por el Rector de la Institución Educativa José Celestino Mutis, en el que indica que el señor Jaime Arturo Álvarez Melendrez labora en esta Institución como celador nombrado en propiedad mediante Decreto N°0000343, cumpliendo horarios de 12 horas diarias de 6:00 pm a 6:00 am de lunes a domingo, (sin descanso compensatorio), rotándose en las diferentes sedes, situación que se está presentando durante la vigencia 2018, 2019 y 2020. - Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación Departamental correspondientes a los meses de enero a septiembre de 2017 y el mes de diciembre de ese mismo año, de enero a noviembre de 2018, los meses de enero a octubre de 2019, de enero a agosto de 2020, de enero a mayo de 2021, y del año 2022 los meses de enero, febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2022, de los que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras –Diurnas 1.25%;
Horas extras -Dominical día extra 2.00%; Horas extras- Dominical o festiva diurna 2.25%; Horas Extras-Dominical o Festiva Nocturna 2.75%; Horas Extras Nocturna 1.75% y Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”. - En respuesta al requerimiento probatorio realizado por el juez de primera instancia el Departamento de Córdoba informó respecto de la fórmula utilizada para efectos de liquidar las horas extras y demás trabajo suplementario de los empleados administrativos los siguiente: Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al primer problema jurídico planteado: - ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando que la reliquidación ordenada se extienda hasta que el demandante se encuentre laborando? Al respecto, el demandante se encuentra en desacuerdo con el juez de primera instancia en tanto, si bien ordenó la reliquidación de horas extras ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios, y al reconocimiento de descansos compensatorios por los excedentes de horas lo limitó hasta el 20 de febrero de 2023, omitiendo que el demandante se encuentra activo laborando actualmente para la entidad en el mismo horario, por lo que también tiene derecho a los mismos reconocimientos para vigencias posteriores o hasta la ejecutoria de la sentencia. De lo anterior, debe precisarse que lo ordenado en este caso por el A quo fue la reliquidación de horas extras y demás trabajo suplementario reconocido al actor en su calidad de servidor público del orden territorial a quien le resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978 en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.
Ahora, dicha reliquidación se ordena en los periodos frente a los cuales existe prueba en el expediente de la causación de las horas extras aludidas, en el caso del actor conforme el material probatorio allegado se tiene que éste devengo durante algunos meses hasta diciembre de 2022 horas extras y recargo nocturno, por lo que, es hasta esa fecha que el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 11 mismo debió ser reconocido, no obstante, el A quo ordenó dicha reliquidación hasta la presentación de la demanda, lo cual daría lugar a modificar la sentencia de primera instancia, pero tratándose de apelante único en virtud del principio de no reformatio in peius, no hay lugar a efectuar modificación alguna.
De esta manera, para resolver el problema jurídico planteado debe señalarse que no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia extendiendo la reliquidación ordenada por el A quo durante todo el tiempo que el demandante se encuentre laborando, en tanto, la misma se debe efectuar sobre los periodos que se encuentre acreditado que el actor devengó horas extras y demás trabajo suplementario sin poder presumir la Sala que en adelante también se realizará indebidamente dicha liquidación, máxime, cuando en la sentencia apelada se ordena a la Secretaría de Educación que en adelante reliquide en debida forma las horas extras del actor, teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240, como se ha dispuesto en esta sentencia, a fin que el actor no tenga que acudir constantemente a la Jurisdicción Contenciosa a defender su derecho y así mismo, se ordenó que en adelante se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e del artículo 36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.
Conforme lo expuesto se desestima este argumento del recurso. Resuelto lo anterior, se pasa a analizar el segundo problema jurídico planteado que se recuerda, ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando el pago en dinero de los excedentes de horas extras o por laborar dominicales y festivos? En el recurso se trae como argumento que en el evento en que el Departamento de Córdoba, se le impida por razones de servicio otorgar los descansos por excedentes de horas extras o por laborar dominicales y festivos, solicitamos se autorice su retribución en dinero, pues se estaría colocando al funcionario en una situación que atenta contra sus derechos, toda vez que en la práctica la entidad no otorga los descansos por uno u otro caso y tampoco se le impone la obligación clara o requerimiento que prevea que en el eventos en que no los otorguen deben cancelarlos obligatoriamente.
Al respecto, y para darle respuesta a dicho planteamiento de la parte demandada debe precisarse que el a quo condenó al pago del valor de un día de salario ordinario, por cada domingo o festivo laborado, desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2023, y respecto del excedente de horas extras ordenó el reconocimiento de un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, desde el desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2023, así las cosas, para la Sala la decisión de primera instancia relacionada con esta pretensión se acompasa con las documentales obrantes en el expediente y si bien no ordenó el pago en dinero del valor de un día de salario por cada ocho horas extras laboradas, ello se debió a que el demandante aún se encuentra laborando y lo procedente es que se otorguen compensatorios por las horas extras laboradas, adicionalmente, se precisa que lo manifestado por el recurrente es solo la manifestación de una probabilidad, puesto que se indica que en el evento de que por razones del servicio el ente territorial no pueda otorgar los descansos entonces se otorgue el pago de los mismos en dinero, situación que no se acreditó. De esta manera, pasa la Sala a resolver el tercer problema jurídico planteado, que se recuerda en esta oportunidad, ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando que el recargo nocturno se reliquide desde 6:00 pm y no desde las 10:00 p.m como lo realiza la entidad demandada? Al respecto, la parte demandante con el recurso lo que pretende es que el reconocimiento que se ordenó sobre reajustar los recargos nocturnos con la constante de 240 y no de 190 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 12 como se viene haciendo por el ente territorial se efectué teniendo en cuenta que la jornada nocturna inicia desde las 6:00 p.m y no desde las 10:00 p.m que según indica lo realiza el Departamento de Córdoba.
De este modo, debe indicarse que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 que regula los recargos nocturnos para aquellos empleados que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En el plenario se encuentra acreditado que el señor Jaime Arturo Álvarez Melendrez labora como celador y el juez de primera instancia al advertir que la liquidación de las horas extras en sus distintas modalidades y el recargo nocturno venía siendo liquidado de forma incorrecta, ordenó que dicha liquidación se efectuara teniendo en cuenta para el efecto la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240.
Ahora bien, no observa la Sala que la parte demandante hubiese solicitado en sede administrativa ni judicial que la liquidación del recargo nocturno a ordenarse se realizara con la precisión de que la jornada laboral nocturna inicia desde las 6:00 p.m hasta las 6:00 a.m, no obstante, para esta Corporación dicha precisión no resulta necesaria en tanto, de un lado es claro que el ente territorial demandado al momento de darle cumplimiento a la orden judicial deberá atender lo dispuesto por la norma y la jurisprudencia a efectos de realizar la liquidación referida, y de otra parte, dentro del plenario no se encuentra acreditado que el Departamento de Córdoba se encuentre realizando de forma errónea la liquidación del recargo nocturno en lo referido al horario nocturno de que trata la norma citada sino que se desatendió para la liquidación que la constante debe ser de 190 horas, por ende, para dar respuesta al problema jurídico se concluye que no es dable modificar la sentencia de primera instancia incluyendo aclaración relativa al horario que se debe tener en cuenta para la liquidar el recargo nocturno. Finalmente, estudiará la Sala el cuarto problema jurídico planteado el cual está encaminado a determinar: ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral Duodécimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Respecto a este tema, advierte la Sala que el juez de primera instancia no condenó en costas a la parte demandada por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación, lo anterior con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Artículo 188.Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 13 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Frente a esta pretensión en casos como el objeto de estudio esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del Departamento.
De este modo, evidencia el Tribunal la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral Duodécimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1884 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°5 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-105546 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3667 del Código General del Proceso. e) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Revocar el numeral duodécimo de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el cual se abstuvo esa Unidad Judicial de condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone: “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. 4 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 5 Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 6 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 7 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00054-01. 14 Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.