SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, seis (6) de junio del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-010-2023-00039-01 Demandante: Numa Pompilio Buelvas Acosta Demandado: Municipio de Montería Tema: Horas extras Decisión: Modifica sentencia de primera instancia. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo N° MOM2022EE015594 de fecha 26 de diciembre de 2022 proferido por la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague los excedentes de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en las vigencias 2018 a 2022. Así mismo, la reliquidación de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios con la aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el número de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.
Adicionalmente, pretende el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Conforme lo anterior, pretende que a partir de la vigencia 2023 el Municipio de Montería debe empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas.
En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y que se ordene la indexación e intereses moratorios. 1.2. Fundamentos fácticos. El señor Numa Pompilio Buelvas Acosta se encuentra vinculada como celador haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal.
Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 2 extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Conforme lo expuesto, considera que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que a la demandante no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.
Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación de Montería, el demandante presentó peticiones escritas los días 21 de junio y 15 de noviembre de 2022 ante el Municipio de Montería, las cuales fueron resueltas mediante oficios de fechas 19 de julio y 30 de noviembre de 2022 manifestando que se encuentra realizando el proceso de revisión y validación de los conceptos solicitados, contestación que a juicio del demandante no comporta una respuesta de fondo, por lo que, considera que se causó un acto administrativo ficto o presunto. 2) Contestación de la demanda El Municipio de Montería no dio contestación a la presente demanda. 3) La sentencia apelada.
Mediante sentencia del 17 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada de oficio la excepción de prescripción con relación a la pretensión de horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas y los recargos ordinarios para las vigencias 2018, 2019, 2020 y 2021 con aplicación de la constante 190 horas mensuales y no la de 240 horas mensuales.
Indica el juez de primera instancia que se encuentra probado en el expediente que el señor Numa Pompilio Buelvas Acosta, se desempeña como Auxiliar de Servicios Generales (celador), código 470, grado 01 adscrito a la Secretaría de Educación Municipal de Montería y al servicio de la Institución Educativa “El Recuerdo”, de acuerdo con la certificación del 9 de diciembre de 2022, expedida por la rectora de la mentada institución. Señala que, de las pruebas documentales obrantes en el expediente, en cuanto a su primera pretensión, considera que el demandante tiene derecho a que el municipio de Montería le reconozca y pague en dinero el valor de un (1) día hábil de trabajo por cada 8 horas extras laboradas adicionales a las 50 reglamentarias, comoquiera que el municipio de Montería no probó que se le concedió al demandante el respectivo tiempo compensatorio de que trata el literal “e”, artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, por laborar horas extras en exceso.
Sin embargo, aclaró que dicho reconocimiento debe comprender el periodo comprendido desde el 1° de enero de 2021 al 31° de diciembre de 2022, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa que presentó en el ente territorial data del 21 de junio de 2022 y en ella el demandante reclamó los valores del 2021 que, por supuesto, no han prescrito.
Ahora bien, de estos pagos debe excluirse el mes de noviembre del 2022 por cuanto en el plenario no obra prueba siquiera sumaria de que el señor Numa Pompilio causó excedentes de horas extras para el mes de noviembre de 2022. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 3 Adicionalmente, precisó que la liquidación que realice el municipio de Montería deberá emplear la constante de 190 horas mensuales y no la de 240 horas mensuales, y, además, cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, de lo contrario, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.
En cuanto al pago de los compensatorios, esto es, el día hábil de descanso al que tiene derecho el demandante por laborar en días dominicales y festivos, esta contraprestación ya se entiende involucrada en la asignación básica mensual de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo que esto no será objeto de reconocimiento alguno, como tampoco lo será el derecho al pago del doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto el demandante únicamente reclamó el pago del día compensatorio al que tiene derecho por trabajar en días dominicales y festivos -que ya se entiende incluido en el salario-, y no este último valor aumentado en un 200% si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno. Sobre este punto, aclara el A quo que se trata de dos contraprestaciones que la primera consiste en una remuneración equivalente al doble (200%) del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, la cual, comporta un valor agregado que entra efectivamente a engrosar el monto de la asignación básica mensual del señor Buelvas Acosta tantas veces como se cause; sin embargo, como esta pretensión no fue individualizada y reclamada oportunamente en sede administrativa, la Administración no tuvo la oportunidad de identificarla e individualizarla, de reconocerla o de oponerse, por manera que, de reconocerse en sede judicial se configura en una violación al debido proceso administrativo y un indebido agotamiento de los recursos en sede administrativa.
Y la segunda consiste en el otorgamiento de un día compensatorio por cada domingo o festivo (días de descanso) laborado, lo cual ya se entiende involucrado en la asignación básica mensual por disposición del inciso 2° del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, así que concluye que este derecho siempre le fue reconocido al señor Numa Pompilio Buelvas Acosta desde su causación, por lo que este reconocimiento no se hará en sede judicial.
De otro lado, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados como se había anunciado anteriormente. Además, precisa que el demandante pretende el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con lo contemplado por normatividad que regula la materia, sin embargo, la pretensión en los términos propuestos no prospera, en tanto, se revisaron las reclamaciones realizadas en sede administrativa que generaron los actos acusados, efectuadas el 21 de junio y el 15 de noviembre de 2022, de las cuales se puede extraer que, literalmente, son la misma reclamación empleada en ambas fechas, y, en ninguna el demandante especificó el límite temporal dentro del cual tendría que liquidarse esa modalidad de trabajo suplementario, puesto que únicamente especificó periodos de tiempo para la pretensión primera y segunda.
En relación con la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes al sistema general de pensiones señala el juez de instancia que si bien al demandante se le va a reconocer el derecho a que el municipio de Montería le reconozca y pague en dinero el valor de un (1) día hábil compensatorio por cada 8 horas extras adicionales a las 50 reglamentarias, con fundamento en el literal “d”, artículo 13, del Decreto 10 de 1989 y el “e”, artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, ello no influye como elemento para la inclusión de sendos valores en la liquidación de los demás derechos prestacionales como las cesantías, pues el descanso compensatorio no está reconocido como base para su liquidación. Seguidamente, precisa que el reconocimiento en mención deviene como una indemnización sustitutiva de los días compensatorios (descanso sin pago) al que tenía derecho el señor Numa Pompilio, desde el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2022, y que no le fueron otorgados en su momento.
Adicionalmente, este reconocimiento en ningún caso pretende alterar la naturaleza del descanso compensatorio ni constituir factor salarial por el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 4 trabajo suplementario desempeñado por él, pues, se reitera, es solo por el no reconocimiento en su momento de los días compensatorios a que tenía derecho. 4) El recurso de apelación. La parte demandada señala que no comparte la decisión de primera instancia, en tanto se impone una condena contraria a los lineamientos establecidos por las normas correspondientes.
Precisa que conforme el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas. intermitentes o de simple vigilancia. En igual sentido señala que su inconformidad con la sentencia de primera instancia se basa en que el a quo manifestó que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario deberá existir una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el pago del mismo, y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual alude que no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado.
Agrega que el Municipio de Montería procedió al pago de las horas extras tal como lo establece los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. Y en el presente asunto no es dable pagar en dinero más de las 50 horas extras laborales, alude que el juez de primera instancia no estableció el límite de horas extras que se deben pagar. Considera que no se debió acceder a las pretensiones de la demanda porque dentro del proceso no está acreditado el número de exacto de horas extras laboradas que se le deben pagar al actor.
Luego, precisa que la sentencia de primera instancia condenó al Municipio de Montería en el numeral 4, a la reliquidación de horas extras ordinarias y nocturnas, dominicales diurnas y el recargo nocturno, laboradas por el demandante como celador desde el mes de enero del 2021 hasta el 31 de diciembre de 2022, sin incluir el mes de noviembre de 2022, extralimitándose en la condena, y no respetando el principio de congruencia ya que de las pretensiones de la demanda de ella se logra extraer que se solicitó el reconocimiento del derecho hasta la fecha de presentación de la acción ordinaria, por lo que le solicito a los señores Magistrados, en caso de condena, solo reconocer hasta la fecha de presentación de esta acción, de conformidad al petitium de la demanda.
Finalmente, indica que no comparte el término de prescripción aplicado en la sentencia, comoquiera que a su juicio en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad a la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto demandado. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 20 de mayo de 2025.
Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 5 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de las partes recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia al no existir prueba en el plenario de autorización previa del nominador del pago el reconocimiento y pago de horas extras al demandante? - ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia incluyendo el límite en el pago de horas extras de que trata el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978? - ¿Si hay lugar a modificar el término de prescripción declarado en la sentencia de primera instancia? - ¿Si el periodo de la reliquidación de horas extras ordenado por el A quo guarda congruencia con las pretensiones de la demanda? En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. - La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 6 La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 7 ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 8 De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito.
El Consejo de Estado3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 9 iii) Caso concreto. En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Se encuentra en el plenario Decreto N°001139 de 1987, mediante el cual se nombra en el cargo de portero de la Normal Femenino al señor Numa Buelvas Acosta y acta de posesión en el cargo de 30 de noviembre de 1987. - También obra certificado de fecha 1° de septiembre de 2021 suscrito por la Rectora de la Institución Educativa El Recuerdo, en el que indica que el señor Numa Buelvas Acosta con nombramiento en propiedad fue trasladado a esta institución desde el 3 de septiembre de 2018 y laboró como celador en el horario de 6:00 am a 6:00 pm de lunes a domingo y días feriados. - Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación de Montería correspondientes a los años 2018, 2019, 2020, 2021, y los meses de enero a diciembre de 2022, exceptuando el mes de noviembre, así como los meses de enero a marzo a 2023 de los que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras –Diurnas 1.25%;
Horas extras -Dominical día extra 2.00%; Horas extras- Dominical o festiva diurna 2.25%; Horas Extras- Dominical o Festiva Nocturna 2.75%; Horas Extras Nocturna 1.75% y Horas Extras- Recargo Nocturno (x horas)”. - En respuesta al requerimiento probatorio realizado por el juez de primera instancia el Municipio de Montería informó respecto de la fórmula utilizada para efectos de liquidar las horas extras y demás trabajo suplementario de los empleados administrativos los siguiente: Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al primer problema jurídico planteado: - ¿Si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia al no existir prueba en el plenario de autorización previa del nominador del pago el reconocimiento y pago de horas extras al demandante? Al respecto, la parte demandada manifiesta en su recurso que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario deberá existir una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el pago del mismo, y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, por ende, no podría ordenarse su pago.
En este sentido y acorde con lo acreditado, señala la Sala que el actor en su calidad de Celador es un servidor público del orden territorial a quien le resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978 en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. Ahora bien, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella, si se procedió a su pago.
Se itera por la Sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo-, pero no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. Resuelto lo anterior, se pasa a analizar el segundo problema jurídico planteado que se recuerda, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 10 ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia incluyendo el límite en el pago de horas extras de que trata el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978? Al respecto, y para darle respuesta a dicho planteamiento de la parte demandada debe precisarse que el a quo condenó al pago en dinero al señor Numa Pompilio Buelvas Acosta del valor de un (1) día hábil de trabajo por cada 8 horas extras laboradas adicionales a las 50 reglamentarias mensuales, causadas desde el 1° de enero del 2021 hasta el 31 de diciembre de 2022, sin incluir el mes de noviembre de 2022.
Ahora, para la Sala la norma es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem expresa: “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.
Por lo tanto, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope.
De este modo, considera la Sala que le asiste razón a la parte demandada al señalar que en la sentencia de primera instancia se ordenó la reliquidación de las horas extras solicitadas sin limitarlo al número de 50 horas extras pagadas en dinero, por lo que, se modificará la sentencia apelada en el sentido de precisar que la reliquidación aludida se realizará atendiendo al límite de horas extras de que trata el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Continuará la Sala analizando el tercer problema jurídico planteado ¿Si hay lugar a modificar el término de prescripción declarado en la sentencia de primera instancia? Respecto a otro argumento del recurso interpuesto por la parte demandada, el cual se refiere a que no está de acuerdo con el término reconocido en la sentencia de primera instancia sobre la prescripción, debe indicarse que la Sala no comparte tales consideraciones.
En efecto, en atención a lo preceptuado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, así como las precisiones realizadas de forma reiterada por el Consejo de Estado, el lapso que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer la prescripción de los derechos laborales pretendidos por el actor, es de tres (3) años; término que puede ser interrumpido por una sola vez con el respectivo reclamo por escrito.
Siendo así, la reclamación administrativa elevada por el actor a través de apoderado judicial fue presentada el 21 de junio de 20224, fecha en la cual se interrumpió el término prescriptivo hasta por un lapso de tres (3) años- y la demanda fue interpuesta el día 6 de junio de 20235, es decir, dentro del término de los tres años siguientes a la reclamación. Así las cosas, en el presente caso, es evidente que los derechos reclamados a partir del 21 de junio de 2019, no se encuentran afectados por prescripción trienal.
Ahora, el juez de primera instancia en su decisión declaró probada de oficio la excepción de “prescripción extintiva”, con relación a la pretensión de horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas y los recargos ordinarios para las vigencias 2018, 2019, 2020 y 2021 con aplicación de la constante 190 horas mensuales y no la de 240 horas mensuales, decisión que se mantendrá por el principio de la no reformatio in peius al tratarse de apelante único. 4 Ver folio 93 del archivo 01Demanda 5Ver archivo denominado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 11 Definido el punto anterior, compete resolver el ultimo planteamiento realizado por la Sala, el cual se recuerda en esta oportunidad, ¿Si el periodo de la reliquidación de horas extras ordenado por el A quo guarda congruencia con las pretensiones de la demanda? Finalmente, la entidad demandada manifiesta que en la sentencia apelada se condenó al Municipio a pagar la reliquidación de horas extras y demás trabajo suplementario desde enero de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2022 sin respetar el principio de congruencia ya que de las pretensiones de la demanda se extrae que el reconocimiento se solicitó hasta la fecha de presentación de la acción ordinaria.
Al respecto, en la sentencia que se censura se ordenó la reliquidación pretendida durante el periodo aludido por el apelante, no obstante, verificadas las pretensiones de la demanda se tiene que en las mismas se solicitó la reliquidación y pago a favor del demandante de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios pagados para las vigencias, 2018 a 2022, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, es decir, que lo ordenado por el A quo guarda relación con la demanda y con las pruebas allegadas, en tanto, se acreditó reconocimiento de horas extras y demás trabajo suplementario durante el tiempo ordenado con la excepción dispuesta por la Juez de primera instancia con el mes de noviembre de 2022 por no aportarse documental.
Por lo anterior, este argumento del recurso no tiene vocación de prosperidad. e) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia de 17 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: “2.A título de restablecimiento del derecho, se condena al Municipio de Montería, a que reconozca y pague en dinero al señor Numa Pompilio Buelvas Acosta el valor de un (1) día hábil de trabajo por cada 8 horas extras laboradas adicionales a las 50 reglamentarias mensuales, causadas desde el 1° de enero del 2021 hasta el 31 de diciembre de 2022, sin incluir el mes de noviembre de 2022, por cuanto en el plenario no obra prueba siquiera sumaria de que el señor Numa Pompilio causó excedentes de horas extras para ese mes.
La reliquidación aquí ordenada se limitará al pago de cincuenta (50) horas extras mensuales, conforme el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. La liquidación que realice el Municipio de Montería deberá emplear la constante de 190 horas mensuales, esto es, dividir la asignación básica mensual del señor Numa Pompilio Buelvas Acosta sobre dicha constante y no sobre la constante de 240 horas mensuales.
Además, el Municipio de Montería deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguna por este mismo concepto al demandante dentro del periodo señalado, de lo contrario, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado”. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-010-2023-00039-01. 12 Tercero: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.