Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Sentencia nro. 032 RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS abogadosintegrales@hotmail.com; ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE HACIENDA notificaiconesjudiciales@cali.gov.co; dfvizcaya@gmail.com;
TEMA: Cobro indebido de impuesto de industria y comercio / actos administrativos revocados por la administración DECISIÓN: Revoca la que accede MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se revoca la sentencia de primera instancia. 2. Aunque el demandante demostró la ocurrencia del daño materializado en gastos de honorarios de abogado para defenderse dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad, éste no es antijurídico ni imputable a la entidad, pues actuó con diligencia en el marco de sus atribuciones legales de determinación del tributo y cobro coactivo.
II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 3. Guillermo Henao Cuartas acudió al medio de control de reparación directa en contra del Distrito Especial de Santiago de Cali para que se le declare responsable de los daños a él ocasionados en calidad de contribuyente por la aplicación de la norma tributaria que la administración efectuó de manera indebida. 4.
Como consecuencia, se le condene a pagar perjuicios morales y materiales que se concretan en el pago de honorarios de abogado en que tuvo que incurrir para defenderse ante la administración y el pago de la liquidación de aforo que la administración revocó, debidamente indexados. II.II Hechos relevantes 5. Relató que, es trabajador independiente y ejerce la profesión liberar de técnico electricista, por lo que no aparece inscrito en la Cámara de Comercio. 6.
La administración le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio para el año gravable 2011por $94.933.000 y le impuso sanción correspondiente al 20%. 7. Posteriormente, inició proceso de cobro coactivo en su contra, libró mandamiento de pago, interpuso los recursos de ley que no prosperaron y ordenó seguir adelante la ejecución. RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 2 de 11 Pág. 2 de 11 8.
Radicó solicitud de revocación directa del acto administrativo que impuso la sanción y de la liquidación oficial de aforo, la cual, finalmente, fue acogida. Es decir, desapareció el fundamento del proceso de cobro coactivo y, en esa medida, la administración ordenó el levantamiento del embargo y la cancelación de las medidas cautelares que allí había dispuesto.
II.III Contestación de la demanda 9. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones tras considerar que el daño alegado no es cierto ni está debidamente probado. No hay prueba de los honorarios de abogado en los que presuntamente incurrió. 10. Consideró que, es probable que haya existido una falla en el servicio por parte de la entidad, pero no tuvo el alcance para configurar los perjuicios alegados y no probados. 11.
Se refirió a las normas que contienen las facultades de fiscalización de la entidad, su autonomía y deberes, las cuales fueron aplicadas en el procedimiento que se adelantó en contra del demandante 12. Alegó que el Estado no tiene el deber de asumir el costo de la defensa de los contribuyentes y no hay prueba y más ante la inexistencia de la prueba palmaria del pago; además, no era necesario incurrir en esos costos de defensa, con solo aportar las pruebas que permitieran establecer que el contribuyente no era sujeto pasivo del impuesto resultaba suficiente para retrotraer la actuación, es decir que, se trató de una elección del demandante y no de una imposición de la entidad.
II.IV Sentencia de primera instancia 13. El juzgado accedió a las pretensiones de la demanda. 14. Analizó el asunto a la luz de la falla del servicio como título subjetivo por excelencia; relacionó las pruebas arrimadas al plenario y el trámite administrativo adelantado dentro del proceso de fiscalización; y concluyó que: - Aunque se mencione las actuaciones adelantadas dentro de la determinación del tributo y el proceso de cobro coactivo, no se trata de un control de legalidad respecto de ellas; - Comoquiera que, la actuación administrativa que se adelantó para declarar, imponer sanción y proferir liquidación de aforo no fue conocida por el demandante y, por ello, no pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dichos actos; - Desde el principio de su defensa en el proceso de cobro coactivo el interesado allegó los documentos que acreditaban la razón por la cual no era sujeto pasivo del tributo, pero estos solo fueron considerados por la entidad hasta el trámite de revocación directa; - Entonces, aunque la administración corrigió su actuación a través de la revocación directa, mientras el proceso de cobro coactivo se llevó a cabo las cuentas de ahorro del demandante permanecieron embargadas; - El proceso de fiscalización se originó en una inferencia de la administración sobre el origen de los recursos sin tener un medio de prueba diferente al cruce de información con la DIAN, el cual no pudo cotejado o contrastado por el contribuyente. - Las pruebas allegadas para demostrar el perjuicio alegado por concepto de honorarios son suficientes conforme lo previsto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida dentro del proceso con radicado 73001 23 31 000 2009 00133 01. - Declaró la responsabilidad patrimonial del Distrito y lo condenó a pagar $13.181.774 por concepto de daño emergente.
II.V Recursos de apelación 15. La entidad demandada apeló. RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 3 de 11 Pág. 3 de 11 16. Reiteró que la ocurrencia del daño no está probada bajo los mismos argumentos esbozados en el escrito de contestación; la eventual falla del servicio no tuvo el alcance de causar perjuicios y el trámite administrativo que se adelantó no requería que el demandante acudiera mediante abogado a defenderse. 17.
Además, el procedimiento administrativo se adelantó en ejercicio de la facultad fiscalizadora de que goza la administración municipal. II.VI Actuaciones en segunda instancia 18. Mediante auto nro. 97 del 19 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación. Durante la ejecutoria las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.
III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales 19. Competencia y cuantía. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación debido a su cuantía y naturaleza porque el trámite del asunto correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos del Circuito Judicial de Cali. III.II Problema Jurídico a resolver 20.
La Sala establecerá si el daño, entendido como el pago de honorarios de abogado en que tuvo que incurrir el demandante para defenderse ante la administración, fue antijurídico o no y si hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada por ello. III.III Tesis de la Sala 21. La Sala sostendrá como tesis que, aunque el demandante demostró la ocurrencia del daño materializado en gastos de honorarios de abogado para defenderse dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad, éste no es antijurídico ni imputable a la entidad, pues actuó con diligencia en el marco de sus atribuciones legales de determinación del tributo y cobro coactivo.
III.IV Régimen de responsabilidad aplicable – Falla del servicio 22. Conforme lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falla del servicio ha sido en nuestro derecho el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. 23. Así entonces, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual 1. 24.
Sobre el título de imputación el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha precisado: “La Sala de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.
También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º. inc. 2º., de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…, “ debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 66001-23-31-000-1998- 00496-01(22745) RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 4 de 11 Pág. 4 de 11 cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”.
Es que las obligaciones que están a cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad” (Resaltado por la Sala). 25.
En ese orden de ideas, para establecer si se configura una falla del servicio y el derecho a la reparación, régimen de responsabilidad subjetivo que se deriva del incumplimiento de una obligación Estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración como se dejó plasmado, esta Sala de Decisión deberá realizar un análisis de los elementos que configuran la responsabilidad de la administración, esto es, el daño, la falta o falla en el servicio por parte de la administración y el nexo causal.
III.V Determinación del tributo 26. Sin que se constituyan en un estudio de legalidad de los actos administrativos de determinación del tributo o los demandables en el proceso de cobro coactivo, resulta relevante referirse a las generalidades del impuesto de industria y comercio, las facultades de fiscalización de la entidad y sus herramientas. ✓ Impuesto de industria y comercio 27.
La Ley 14 de 1983, “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente al Impuesto de Industria y Comercio, a partir del Capítulo II, de la siguiente forma: “Artículo 32. El Impuesto de Industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
“El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones - ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones -, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.
(…)”. ✓ Facultad fiscalizadora y herramientas 28. Por su parte, a nivel territorial, el Decreto extraordinario nro. 0139 del 28 de febrero de 2012 “por medio del cual se expide el procedimiento tributario del municipio de Santiago de Cali” 2 prevé que, los contribuyentes, responsables y agentes de retención en la fuente deben presentar, entre otros, declaración anual del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros, en los lugares y plazos que defina el subdirector de Impuestos y Rentas municipales. 29.
Además, como facultades de fiscalización e investigación consagra: “Artículo 53: Facultades de fiscalización e investigación: La Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá: a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario; b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados; e) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios; 2 https://www.cali.gov.co/tic/publicaciones/104759/consulta_de_decretos/ RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 5 de 11 Pág. 5 de 11 d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación”. 30.
Al referirse a la competencia para la actuación fiscalizadora dispone que, los servidores públicos de la Subdirección de Impuestos y Rentas municipales pueden adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del Subdirector de Impuestos y Rentas Municipales. 31.
Incluso, prevé que, para efectos de liquidación y control de los tributos municipales puede intercambiar información con diferentes entidades públicas, como la Dian a la que le puede solicitar datos acerca de impuestos sobre la renta y sobre las ventas que resulten necesarios para liquidar y cobrar el impuesto de ICA y cualquier otro. 32.
Al respecto, el Consejo de Estado 3 ha señalado que, En esa medida, las entidades territoriales, en ejercicio de la autonomía fiscal que les es propia, pueden incorporar en sus respectivas jurisdicciones las disposiciones previstas en el Estatuto Tributario Nacional, mediante la expedición de los actos administrativos que resulten pertinentes, en tanto sean congruentes y compatibles con aquel, sin que esto signifique que deban ser idénticos, pues deben ajustarse a sus realidades y a sus necesidades, que no necesariamente son las mismas del nivel nacional.
Ahora bien, entre los procedimientos que pueden aplicar los departamentos y los municipios para la determinación de los tributos que administran, se encuentra el establecido en el artículo 631 del Estatuto Tributario, que constituye una importante herramienta para el ejercicio de las funciones de fiscalización de la Administración, pues le permite obtener de determinados sujetos (obligados) la información necesaria para realizar los estudios y cruces necesarios en la determinación de las cargas tributarias”. 33.
Vale la pena precisar que, en el mismo sentido, el artículo 631 del Estatuto Tributario, que también puede ser acogido por las entidades territoriales, se refiere a la facultad que tiene el ente fiscalizador para solicitar información con el fin de efectuar estudios y cruces necesarios y con ello ejercer un debido control de los tributos. 34.
En esta medida, el Distrito Especial de Santiago de Cali, en ejercicio de la función fiscalizadora puede acudir a visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos necesarios con el fin de determinar el tributo y establecer las posibles sanciones por omisión e inexactitud, incluso la reportada ante la Dian. ✓ Notificación de los actos de determinación del tributo 35.
Ahora bien, en lo que respecta a las formas de notificación de las actuaciones tributarias el mismo Decreto extraordinario 139 señala que: - Los autos que ordenan inspecciones, verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones que impongan sanción, liquidaciones oficiales, pliegos de cargos y demás actuaciones administrativas deben notificarse, de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o cualquier servicio de mensajería especializada. - La notificación se efectúa mediante la entrega de una copia del acto administrativo a la última dirección informada en el RUT y cuando no es posible establecer la dirección procede la publicación en el portal web del municipio. - Sin embargo, si la notificación por correo es devuelta se debe publicar un aviso en el portal web del municipio y en un lugar de acceso al público del edificio del CAM. 3 Sección Cuarta, sentencia proferida el 15 de octubre de 2015, con ponencia de la consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, dentro del proceso con radicado nro. 76001233100020060365201.
RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 6 de 11 Pág. 6 de 11 ✓ Procedimiento administrativo de cobro 36. La misma disposición prevé que constituye título ejecutivo las liquidaciones oficiales y los actos administrativos ejecutoriados. 37.
El auto que libra mandamiento de pago debe notificarse personalmente previa citación al interesado o, en su defecto, se notificará por correo. 38. Además, dentro de este procedimiento no pueden debatirse cuestiones propias de la vía gubernativa; solo proceden las excepciones de pago efectivo, existencia de acuerdo de pago, falta de ejecutoria del título, pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión, interposición de demandas de restablecimiento del derecho, prescripción y falta de título. 39.
Solo serán demandables la resolución que resuelve excepciones y la que ordena seguir adelante la ejecución. III.V Caso concreto 40. De las pruebas arrimadas al plenario la Sala resalta: - Auto de apertura de investigación del 8 de mayo de 2014 en contra del demandante por concepto de impuesto de industria y comercio para el año gravable 2011.
Aparece como dato de notificación la Carrera 32ª 32-111. - Certificación en la que consta que el auto fue devuelto porque la dirección suministrada estaba cerrada. - Acta inicial de visita de investigación tributaria. La diligencia no se pudo llevar a cabo porque el señor Guillermo Henao no se ubicó en la dirección reportada. - Resumen de información tributaria tomada de la declaración de renta para el año gravable 2011.
De allí tomo base gravable para el impuesto de industria y comercio la suma de $474.666.000. - Propuesta para la declaración del impuesto dirigida al contribuyente. Sin constancia de notificación ni recibido por el contribuyente. - Emplazamiento previo por no declarar. No fue posible realizar la visita de verificación porque el contribuyente no se ubicó en la dirección reportada y en la Cámara de Comercio, el Registro Único Tributario y el directorio telefónico no reporta otra dirección. El emplazamiento se envía a la misma dirección y es devuelto por la empresa de mensajería porque la dirección permanece cerrada. - Informe final de investigación tributaria.
Comoquiera que no fue posible adelantar la visita de investigación y el emplazamiento no fue atendido se da traslado al área de determinación. - Resolución nro. 4131.1.21.3640 del 21 de julio de 2015 que impone sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio para el año gravable 2011 al contribuyente Guillermo Henao Cuartas.
Una vez emplazado el contribuyente omitió su deber de presentar la declaración privada y, efectuado el cruce de cuentas con la DIAN se pudo establecer que, durante el año 2011 reportó ingresos brutos en jurisdicción del municipio de Santiago de Cali por $474.666.000, suma que sirve de base para calcular la sanción por no declarar. La dirección de correspondencia que allí aparece es la carrera 32ª #32-111 de la ciudad de Cali.
La sanción impuesta fue por $94.933.000. - Constancia de la empresa de mensajería de devolución al remitente. - Constancia de fijación y desfijación del acto administrativo. El término corrió del 29 de octubre al 5 de noviembre de 2015. RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 7 de 11 Pág. 7 de 11 - Resolución nro. 4131.1.21.0573 del 8 de marzo de 2016 que determinó la liquidación oficial de aforo por $1.801.000. - Constancia de la empresa de mensajería de devolución al remitente. - Constancia de fijación y desfijación del acto administrativo.
El término corrió del 23 de agosto al 30 de agosto de 2016. - Resolución nro. 4131.3.21.14184 del 22 de septiembre de 2016 que libra mandamiento de pago en contra del señor Guillermo Henao Cuartas por el siguiente concepto: - Constancia de envío de la notificación del acto administrativo que libra mandamiento de pago a la dirección Carrera 32ª #32-111 de Santiago de Cali.
Efectivamente entregado. - Resolución nro. 4131.032.21.12797 del 29 de junio de 2018 que libra mandamiento de pago en contra del ahora demandante por el siguiente concepto: - Contrato de mandato suscrito entre el señor Guillermo Henao Cuartas y la abogada Yadira Cecilia Restrepo Bejarano para que lo represente en el proceso de cobro coactivo que se adelanta en su contra por la sanción equivalente a $98.000.000, respecto del cual se libró mandamiento de pago con resolución del 29 de junio de 2018.
Pactó honorarios por $10.000.000. - Recibo de pago por concepto de honorarios suscrito por la abogada Yadira Cecilia Restrepo Bejarano por la suma de $10.000.000 del 30 de junio de 2019. - Poder otorgado por el demandante a la abogada Yadira Cecilia Restrepo Bejarano para que lo represente en el proceso de cobro coactivo. - Resolución nro. 4131.032.21 27386 del 17 de octubre de 2018 que resolvió excepciones contra el mandamiento de pago.
Los argumentos del demandante no fueron acogidos porque se trata de aspectos que debieron discutirse en vía gubernativa y las excepciones que prosperan son taxativas. - Recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que resuelve excepciones contra el mandamiento de pago el cual se fundamentó en los siguientes reparos: i) no hay prueba de la ejecutoria del título base de recaudo, ni aparece en el expediente copia de la liquidación de aforo y de sus intentos de notificación; ii) el contribuyente no fue notificado de la liquidación de aforo y no tuvo la oportunidad para defenderse; iii) es una persona natural que pertenece al régimen simplificado, no tiene establecimiento de comercio, ejerce una profesión liberal como técnico electricista y para el año 2011 prestó sus servicios a la empresa CI Cobres de Colombia ltda en ciudades diferentes al municipio de Cali cuyas cuentas de cobro pertinentes fueron aportadas, por lo que, concluyó que es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. - Resolución nro. 4131.032.9.5.91314 de 2018, que confirmó el acto administrativo que resolvió las excepciones.
La administración indicó que, al proceso de cobro coactivo se llega con la RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 8 de 11 Pág. 8 de 11 presunción de la existencia de un título claro, expreso y exigible, por lo que, no es la etapa para alegar aspectos propios de los actos administrativos que constituyen el título. - Resolución nro. 4131.040.21.0095 del 21 de febrero de 2019 que revoca la Resolución nro. 4131.1.21.3640 del 21 de julio de 2015 a través de la cual se impuso sanción por no declarar y la resolución nro. 4131.1.21-0573 del 8 de marzo de 2016 de liquidación de aforo por concepto del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros correspondientes al año gravable 2011. - Solicitud de desembargo de la cuenta de ahorros presentada por el señor Henao Cuartas el 28 de febrero de 2019. - Oficio nro. 201941310320030391 del 4 de marzo de 2019 que informa al demandante que se ordenó el levantamiento y cancelación de las medidas cautelares de embargo de las cuentas corrientes, de ahorro y cualquier otro en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial. - Correo electrónico del Banco Agrario en el que se lee que, la cuenta de ahorros del demandante estuvo embargada del 26 de septiembre de 2018 al 13 de marzo de 2019. - Solicitud radicada por el demandante el 20 de junio de 2019, con la cual persigue que la administración distrital actualice su estado de cuenta de conformidad con el acto administrativo de revocación. - Oficio nro. 201941310400179461 del 10 de octubre de 2019, por medio del cual la administración distrital le informó al demandante que, con ocasión de la resolución sanción y de la liquidación de aforo, se encuentra al día con el año gravable 2011 vigencia 2012. 41.
De las pruebas allegadas al plenario es dable concluir que, efectivamente, en contra del demandante la administración adelantó un proceso administrativo de determinación del tributo en ejercicio de su facultad fiscalizadora y el posterior proceso de cobro coactivo. 42. Está acreditado que, para defenderse dentro del proceso de cobro coactivo, el demandante contrató los servicios profesionales de una abogada con quien suscribió un contrato de prestación de servicios – aportado al expediente - por valor de $10.000.000 y los cuales fueron efectivamente pagados, conforme el recibo de pago de 30 de junio de 2019 ya relacionado. 43.
Además, demostró con la certificación allegada por el Banco Agrario que su cuenta de ahorros estuvo embargada por este concepto entre el 26 de septiembre de 2018 y el 13 de marzo de 2019. 44. Este es el daño emergente que él reclama y que fue reconocido por el juez de primera instancia, como consecuencia de una aparente falla en el servicio por parte del Distrito Especial de Santiago de Cali. 45.
Frente a ello la entidad apelante alega que, la parte interesada no cumplió con la carga de la prueba porque los documentos aportados resultan insuficientes para demostrar el pago de los honorarios – no se dijo nada respecto del embargo de las cuentas porque no fue reconocido como un perjuicio por el juez de primera instancia - e incluso en el escrito de contestación de la demanda solicitó pruebas adicionales para despejar este asunto, que fueron negadas por el juez de primera instancia. 46.
Al respecto, la Sala coincide con el juez en cuanto a que, de conformidad con la posición asumida por el Consejo de Estado 4, el daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales de abogado procede si se allega: i) prueba real de la prestación del servicio; y ii) factura 4 Sentencia proferida el 18 de julio de 2019 dentro del proceso con radicado nro. 73001 23 31 000 2009 00133 01, con ponencia del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera.
RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 9 de 11 Pág. 9 de 11 o documento equivalente en el que se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y el recibo de pago. 47. Frente a ello las pruebas allegadas (contrato de prestación de servicios y recibo de pago) además de los actos administrativos proferidos en el proceso de cobro coactivo, en los cuales se reconoció personería y los memoriales con los que intervino la abogada constituyen los requisitos necesarios para su acreditación. 48.
Entonces, verificada la ocurrencia de un daño se revisará si es antijurídico 5 y resulta imputable a la entidad accionada bajo el entendido que, como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia citada al inicio de estas consideraciones: “(…) Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad” 49.
Frente a ello es importante recordar que, la facultad de fiscalización de la entidad territorial se encuentra reglada por el Estatuto Tributario Nacional y por el Decreto Extraordinario 139 de 2012. 50. El ejercicio de esa facultad debe adelantarse bajo las reglas del debido proceso y por ello la norma señala el trámite que se debe seguir para determinar el tributo, para notificar al contribuyente y para adelantar el cobro coactivo de las obligaciones contenidas en los actos administrativos en firme, pero también, faculta a la administración para utilizar la información que tenga a su alcance con los mismos efectos. 51.
En esa medida, la Sala evidencia que, conforme a las pruebas arrimadas al plenario, la entidad utilizó el cruce de información con la Dian para inferir de manera razonable y con la información hasta el momento reportada que el demandante era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. 52. Con el fin de corroborar la información abrió investigación tributaria, intentó la visita para recaudar información, propuso una declaración y emplazó al interesado.
Todas estas actuaciones fueron enviadas conforme lo señala el citado Decreto 139 a la única dirección reportada por la demandante carrera 32ª #32-111 y al ser devueltas procedió a su publicación en la página web. 53. Ante el silencio del contribuyente y, se repite, con la información que hasta el momento tenía, profirió sanción y liquidación de aforo que también fueron notificadas de la misma manera. 54.
En firme dichos actos administrativos inició proceso de cobro coactivo y notificó el mandamiento de pago a la única dirección física del demandante, momento para el cual la notificación sí fue recibida y acudió, mediante abogada, a defenderse. 55. Durante este trámite la abogada propuso excepciones con el ánimo de alegar una indebida notificación de los actos administrativos que se rigen como título de recaudo y de demostrar que realmente su defendido no era sujeto pasivo del impuesto.
Sin embargo, estos argumentos no fueron acogidos por tratarse de asuntos que debieron discutirse en sede administrativa. 56. Entre tanto, aunque no hay prueba de la solicitud de revocación directa, al parecer, fue solicitada por el interesado y con ella aportó la totalidad de las pruebas que le permitieron a la administración revocar la Resolución nro. 4131.1.21.3640 del 21 de julio de 2015 a través de la cual se impuso sanción por no declarar y la resolución nro. 4131.1.21-0573 del 8 de marzo de 2016 de liquidación de aforo por concepto del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de 5 “El daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar”.
Definición adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de mayo de 2012, con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, dentro del proceso con radicado 17001 23 31 000 1999 0090901. RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 10 de 11 Pág. 10 de 11 avisos y tableros correspondientes al año gravable 2011, tras corroborar que, los servicios prestados por el demandante y que fueron reportados ante la Dian fueron prestados en otros lugares del territorio nacional diferente al municipio de Cali. 57.
La referencia al trámite administrativo adelantado no pretende efectuar un juicio de legalidad respecto de los actos administrativos allí proferidos, sino explicar que, la administración utilizó todos los medios con los que contaba para cumplir con su cometido como ente fiscalizador y en ejercicio de facultad legal. 58. Agotó todas las etapas de determinación del tributo, expidió todos los actos administrativos requeridos en cada una de ellas e intentó la notificación conforme lo prevé la norma, sin que se haya demostrado lo contrario. 59.
Entonces, aunque el daño se causó no fue por su incuria, pues actuó con diligencia en el marco de sus facultades legales y, finalmente, corrigió su decisión inicial con las pruebas que le fueron presentadas por el contribuyente y a través de la revocación directa, por lo que no se ve comprometida su responsabilidad bajo el título de falla del servicio. 60.
Vale la pena mencionar que, para la Sala no toda actuación en la que se revoca directamente la decisión de la administración deviene en una falla del servicio que deba ser reparada, pues depende de las circunstancias de cada caso y, como viene de verse, la decisión inicial y con fundamento en la cual se inició el proceso de cobro coactivo estuvo conforme al debido proceso y revestida de presunción de legalidad. 61.
Ahora bien, comoquiera que, el procedimiento administrativo de determinación del tributo se adelantó conforme al debido proceso y las formalidades propias previstas para ello e incluso la administración revocó los actos administrativos que sirvieron de título de recaudo en el proceso de cobro coactivo y levantó las medidas cautelares allí decretadas, lo que queda es estudiar si existe rompimiento de las cargas públicas bajo el título de daño especial. 62.
Este título de imputación – daño especial – “busca asegurar la igualdad en las cargas públicas de tal manera que ninguna persona tenga que soportar una carga excesiva. El daño especial se concreta cuando el Estado, en ejercicio de una actividad legítima, desequilibra las cargas que deben soportar los administrados. Por ello, para redistribuir las cargas, es necesario reparar el daño. Se trata de una responsabilidad objetiva pues, para su materialización, no es necesario mostrar que el Estado actuó con culpa o dolo sino, sencillamente, que desequilibró esas cargas” 6. 63.
En materia tributaria el artículo 363 de la Constitución Política establece que, el Sistema Tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Frente a ello la Corte Constitucional 7 explicó que, la equidad tributaria es una expresión el principio de igualdad, un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y los beneficios tributarios entre los contribuyentes de forma proporcional a su capacidad económica, es decir que, lo que persigue es que no haya cargas o beneficios excesivos entre los sujetos obligados. 64.
En esta medida, fue el legislador el que definió: i) los elementos del tributo – ICA – incluido el sujeto pasivo; ii) le otorgó facultad fiscalizadora a la entidad demandada para que, a través de un cruce de información, determinar el tributo; y iii) estableció el procedimiento para ello. 65. Estas reglas fueron acogidas por la entidad demandada y, al aplicarlas, en principio, concluyó que, el demandante era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y había omitido su deber de declarar y pagar, por ello lo sancionó, profirió liquidación de aforo y procedió con el cobro de la obligación. 6 Definición adoptada por la Corte Constitucional en Sentencia T-343 de 2024. 7 Sentencia C-322 de 2022.
RADICACIÓN: 76001 33 33 008 2021 00078 01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: GUILLERMO HENAO CUARTAS ACCIONADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 11 de 11 Pág. 11 de 11 66. No obstante, en desarrollo de esa actuación administrativa y con garantía del debido proceso, el actor demostró que, si era sujeto pasivo de ese tributo, pero no en el Distrito Especial de Cali, por lo que, la actuación concluyó con la revocatoria directa de los actos administrativos iniciales. 67.
Entonces, pese a que se acreditó el daño (pago de honorarios y embargo de las cuentas de ahorros) no es antijurídico porque no se trata de una carga excesiva que no debía soportar. 68. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. III.VI Condena en costas 69. De acuerdo con el criterio acogido por esta Sala se condenará en costas a la parte que le resulte desfavorable del recurso de apelación siempre que exista intervención de la parte contraria y se estimarán las agencias en derecho en atención al artículo 5 del acuerdo PSAA16-10554 de 2016 o el que lo sustituya. 70.
Sin embargo, comoquiera que, no existió intervención de las partes en segunda instancia, la Sala se abstiene de condenar en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia nro. 194 del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de esta instancia.
CUARTO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.