SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76109-33-33-002-2019-00021-01 DEMANDANTE: STEWAR OTERO OCHOA juridelca@hotmail.com DEMANDADO: DISTRITO DE BUENAVENTURA dir_juridico@buenaventura.gov.co; notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia No. 066 del 07 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES El señor STEWAR OTERO OCHOA, por intermedio de apoderada judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 04 de octubre de 2018, expedido por la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales derivadas de la misma.

En consecuencia, solicita que se declare que entre el señor STEWAR OTERO OCHOA y el DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, existió una relación laboral entre el 13 de mayo de 2013 y el 31 de octubre de 2015. Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada, pagar a su favor, las respectivas prestaciones salariales sociales dejadas de percibir, los porcentajes correspondientes a la Seguridad Social y todos los emolumentos dejados de percibir por concepto de la existencia de la relación laboral; así como las correspondientes indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria por el no pago oportuno de sus las prestaciones.

También solicitó el pago de los salarios correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2015. 2.

HECHOS Los hechos en que se fundamenta la demanda, son los siguientes: 2 - El señor Stewar Otero Ochoa fue vinculado a la Alcaldía Distrital del Buenaventura – Secretaría de Tránsito y Transporte de Buenaventura, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, desde el 13 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015, para que desempeñara el cargo de Agente de Tránsito y Transporte en el ente territorial, recibiendo como remuneración por los servicios prestados los honorarios establecidos en cada uno de dichos contratos, descontándosele el correspondiente porcentaje por retención en la fuente. - El demandante cumplía un horario comprendido en turnos; el primer turno de 6:00 am a 2:00 pm; el segundo turno de 2:00 pm a 10:00 pm; y el tercer turno de 10:00 pm a 6:00 am del día siguiente.

Para el desempeño de su labor no tenía independencia para determinar el horario de trabajo, teniendo la obligación de cumplir con la programación dada por los jefes operativos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Buenaventura. - Las actividades y funciones desempeñadas por el demandante eran personales, continuas, ininterrumpidas y subordinadas.

Funciones que son inherentes a la esencia y objeto de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Buenaventura. - Los contratos de prestación de servicios eran celebrados y ejecutados por el demandante de manera continua e ininterrumpida, pues si bien en algunos casos aparecen lapsus de tiempo entre cinco a diez días, entre un contrato y el otro, éste continuaba laborando en dicho término, pues le exigían el cumplimiento de la jornada laboral en los días no comprendidos en los contratos. - Al demandante no se le cancelaron las prestaciones ordinarias.

Tampoco se le cancelaron los recargos por trabajo nocturno, días festivos y dominicales. No fue afiliado a la caja de compensación familiar, ni al sistema de seguridad social integral. - El día 27 de septiembre de 2018, el demandante elevó petición ante la Alcaldía Distrital de Buenaventura - Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura, solicitando el reconocimiento y pago de los salarios adeudados y las prestaciones sociales y la sanción por no afiliación al sistema de seguridad social durante el tiempo que estuvo vinculado.

La solicitud fue negada mediante el Oficio de fecha 04 de octubre de 2018, con el argumento que la vinculación nunca fue por contrato de trabajo.

3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Cita la demanda como normas vulneradas, las contenidas en los artículos 2, 4, 13, 25 y 53 de la Constitución; 137, 138, 155, 161, 162, y 163 del CPACA; 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo; 32 de la Ley 80 de 1993; 99 de la Ley 50 de 1990; y 22 y 23 de la ley 100 de 1993. Indica la demanda que el ente territorial demandado, a través de los actos administrativos impugnados desconoció los derechos laborales del demandante, los cuales han sido reconocidos por la jurisprudencia en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Aduce que entre el demandante y la Alcaldía Distrital de Buenaventura – Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura existió una verdadera relación laboral porque se presentaron los elementos de la subordinación y dependencia durante la labor ejercida, salario como retribución y una actividad personal. 3 Que la labor desempeñada por el demandante durante tres años consecutivos, demuestran la necesidad de sus servicios en la Secretaría de Tránsito del Distrito de Buenaventura, por lo que su vinculación a través de contratos de prestación de servicios vulnera el artículo 53 de la Constitución Política, pues no tenía igualdad de condiciones laborales con respecto a los empleados públicos de la entidad demandada.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, en los siguientes términos: - El demandante y la entidad demandada celebraron sendos contratos de prestaciones de servicios materiales, en virtud de gestión de actividades que los empleados de planta central no podían suplir. - En virtud de los contratos de prestación de servicios, el contratista no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, no siendo entonces obligación legal de la entidad contratante cancelar dichos emolumentos. - En el caso en concreto, en ningún momento se probaron los elementos constitutivos de un contrato realidad, los cuales son: el cumplimiento de una prestación personal, continuada, subordinada y remunerada.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, mediante la Sentencia No. 066 del 07 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: “Teniendo en cuenta el anterior horizonte jurisprudencial y al descender en el caso en concreto, el Despacho deduce que mediante la vinculación contractual entre el demandante y la Entidad, se estaba encubriendo una relación laboral, de la que se podía advertir su característica de continuidad y permanencia, pues si bien, se visualiza que existen unas interrupciones entre los contratos allegados, con los testimonios de los señores Aderson (sic) Jesith Mosquera Torres y Alexander Bustamante Torres afirmaron que el demandante trabajó desde el mayo de 2013 (sic) hasta octubre de 2015, con esto, se prueba este primer elemento.

Seguidamente se acreditó con la copia del contrato de prestación de servicios la existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido… Ahora bien, con lo anterior se observa que se estipuló como honorarios una suma de dinero que recibió la contratista al vencimiento de cada contrato, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado.

En relación con la dependencia y subordinación, como último elemento de la relación laboral, es claro con los testimonios de señores Aderson Jesith Mosquera Torres y Alexander Bustamante Torres, ex-compañeros de trabajo del señor STEWAR OTERO OCHOA en la Secretaria de Tránsito y Transporte de Buenaventura como Agentes de Tránsito, quienes manifestaron que el actor laboró en esa dependencia desde mayo de 2013 hasta octubre de 2015, en un horario de lunes a lunes en varios horarios comprendidos de 06:00 AM 4 a 02:00 PM, de 02: 00PM a 10:00 PM y de 10:00 PM a 06:00 AM, cumpliendo funciones como controlar el tráfico vehicular de los tracto camiones en la zona portuaria de Buenaventura y en la ciudad atender accidentes de tránsito, realizar ordenes de comparendos, regular de tránsito, no dejar parquear vehículos en las vías para descongestionar, en si todo lo relacionado con el tránsito, a órdenes del comandante C-1, subcomandante y el coordinador Alejandro Banguera, igualmente indicaron que la funciones eran permanentes y la forma de vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios y que les pagaban mensualmente.

Así mismo, la relación laboral implicó que el demandante estuvo sometido al cumplimiento de una serie de órdenes que eran coordinadas, supervisadas y vigiladas por los comandantes, subcomandantes y coordinadores y realizadas en el Distrito de Buenaventura, que consistían en la prestación de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito en el Distrito de Buenaventura, en los días y horarios que exigiera el superior jerárquico, lo que se acreditó, con los contratos de prestación de servicios que se aportaron a este proceso, y con las declaraciones de los señores Aderson Jesith Mosquera Torres y Alexander Bustamante Torres, quienes además señalaron que el demandante tenía las funciones de atender accidentes de tránsito, regulación de tránsito, impartir ordenes de comparendos y/o multas de tránsito, despeñando labores propias del cargo a órdenes del jefe de la misma, no cabe la menor duda que entre ellos existía una relación laboral, debido a que se encuentran acreditados los tres (3) elementos de una relación de trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación o dependencia administrativa.

Coherentemente con lo anterior esclarecido, imponen acceder a las pretensiones de la demandante, esto es declarando la nulidad del Oficio S/N del 4 de octubre de 2018, suscrito por la Secretaria de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura, y consecuentemente ordenando el restablecimiento del derecho, al acreditarse dentro de la actuación judicial que la relación contractual sostenida entre el señor STEWAR OTERO OCHOA y el DISTRITO DE BUENAVENTURA, escondía una relación laboral, lo que impone su reconocimiento en aras del principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas.

No obstante lo anterior, debe puntualizar el Juzgado que la anterior declaración no impone el otorgamiento de la categoría de empleado público, en vista de que esta condición no nace solo por el hecho de emplearse para el Estado. De tal forma que a título de restablecimiento del derecho se ordenará entonces el pago a favor de la demandante, de la totalidad de las prestaciones sociales que devengan Agentes de Tránsito de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Buenaventura, incluyendo además lo correspondiente a riesgos profesionales, tomando como base de liquidación lo devengado por un servidor público de la planta global del Distrito de Buenaventura en el cargo Agente de Tránsito, en el periodo comprendido desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015.

En cuanto a la devolución de los descuentos por aportes a salud y pensión, se ordenará al DISTRITO DE BUENAVENTURA pagar a favor del señor STEWAR OTERO OCHOA de acuerdo a los porcentajes de cotización señalados para tal fin en la Ley 100 de 1993 y que le correspondían como empleador. En caso en 5 que dichos aportes no se reflejen en el Sistema de Seguridad Social componentes de Salud y Pensiones, el demandado deberá realizar las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se le adeudan a la demandante el porcentaje que le corresponde.

De todos modos, el tiempo laborado a través de los contratos de prestación de servicios se tendrá en cuenta para efectos pensionales. La misma orden a cargo del Distrito de Buenaventura, en lo pertinente a lo que debió cancelar por concepto de subsidio familiar a la Caja de Compensación Familiar desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015, tomando como base de liquidación lo devengado por un servidor público de la planta global del Distrito de Buenaventura en el cargo de Agente de Tránsito.

No obstante lo anterior, no se reconocerá ningún valor por la súplica encaminada al reconocimiento de lo pagado por retención en la fuente, luego que dichos dineros fueron entregados a la DIAN, por lo que debe solicitarse a esa Entidad su reembolso. … Ahora bien, con relación con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, no se ordenará pago alguno por mora en la cancelación de dicha prestación social, porque, solo a partir de la ejecutoria de la presente sentencia que determina la existencia de una verdadera relación laboral es que se hace exigible los derechos prestacionales para la demandante.

No hay lugar a declarar la prescripción en atención a que esta sentencia es constitutiva (sic) y el ejercicio del derecho se hizo dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios. Con relación a los salarios reclamados por el demandante correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2015 adeudados por parte del Distrito de Buenaventura, debe decir el Despacho que accederá a tal pretensión en la medida en que al ser una afirmación indefinida se invierte la carga de la prueba, por lo que quien debía desvirtuar dicho supuesto era la parte demandada, quien en la contestación de la demanda ni en otras actuaciones judiciales nada manifestó al respecto.

No hay lugar a condenar en costas porque no se vislumbran los presupuestos que permiten su imposición. En razón y mérito de lo expuesto, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.-DECLÁRESE la nulidad del Oficio S/N del 4 de octubre de 2018, suscrito por la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura mediante el cual negó unas acreencias laborales. 2.-DECLÁRESE la existencia de la relación laboral entre el DISTRITO DE BUENAVENTURA y el señor STEWAR OTERO OCHOA entre el periodo comprendido desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015. 3.-Como restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al DISTRITO DE 6 BUENAVENTURA reconocer y pagar a favor del señor STEWAR OTERO OCHOA, la totalidad de las prestaciones sociales que devengan los Agentes de Tránsito de la Entidad, incluyendo además lo correspondiente a riesgos profesionales, entre el periodo comprendido desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015, tomando como base de liquidación lo devengado por un servidor público de la planta global del Distrito de Buenaventura en el cargo de Agente de Tránsito, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 4.- ORDÉNESE al DISTRITO DE BUENAVENTURA reconocer y pagar a título de indemnización a favor del señor STEWAR OTERO OCHOA, el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a salud y pensión al Sistema General de Seguridad Social, entre el periodo comprendido desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015, tomando como base de liquidación lo devengado por un servidor público de la planta global del Distrito de Buenaventura en el cargo de Agente de Tránsito. 5.- ORDÉNESE al DISTRITO DE BUENAVENTURA reconocer y pagar a favor del señor STEWAR OTERO OCHOA lo correspondiente a lo que debió cancelar por concepto de subsidio familiar a la Caja de Compensación Familiar, entre el periodo comprendido desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015, tomando como base de liquidación lo devengado por un servidor público de la planta global del Distrito de Buenaventura en el cargo de Agente de Tránsito. 6.- ORDÉNESE al DISTRITO DE BUENAVENTURA reconocer y pagar a favor del señor STEWAR OTERO OCHOA los honorarios adeudados correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2015. 7.- NIÉGUESE la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 8.- INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia. 9.- NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda…” (Negrillas hacen parte del texto original).

6. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada a través de su apoderada judicial interpuso recurso de apelación bajo la consideración de que los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante no generan una verdadera relación laboral, ni el consecuente reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Así mismo, considera que se debe declarar la prescripción de las prestaciones sociales generadas en virtud de los contratos suscritos con anterioridad al Contrato No. 674-2015 con vigencia del 01 de junio al 31 de octubre de 2015, teniendo en cuenta que, la demandante radicó la reclamación administrativa ante la entidad demandada el día 27 de septiembre de 2018.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO 7 En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandada, la controversia se contrae a definir si tal como lo consideró el A quo, en el ejercicio de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios existió entre el demandante y el Distrito de Buenaventura – Secretaría de Tránsito una relación laboral, y en consecuencia, si se debe reconocer y pagar a su favor, las correspondientes prestaciones salariales y sociales propias de dicha relación laboral, en atención al principio constitucional de la “prevalencia de la realidad sobre las formalidades”; o si por el contrario, el actor no acreditó la configuración de los elementos de un contrato de trabajo, tales como, subordinación, permanencia y remuneración por parte del Distrito de Buenaventura, y por tanto, no tiene derecho a las acreencias laborales que reclama.

De igual forma, y solo en caso de considerar que entre las partes existió una relación laboral, deberá establecerse si se debe declarar la prescripción extintiva del derecho sobre los contratos suscritos con anterioridad al contrato No. 674-2015 con vigencia del 01 de junio al 31 de octubre de 2015; o, si por el contrario, tal como lo consideró el A quo, se debe reconocer y pagar a favor del señor Stewar Otero Ochoa la totalidad de las prestaciones sociales que devengan los Agentes de Tránsito del Distrito de Buenaventura, por el periodo comprendido entre el 17 a mayo de 2013 y el 31 de octubre de 2015.

2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO. MARCO NORMATIVO El artículo 53 de la Constitución Política dispone que, el Congreso expedirá el estatuto del trabajo mediante Ley, la cual tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.

Igualmente, dicha disposición constitucional señala que: - El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. - Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. - La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 23, Subrogado por el art. 1 de la Ley 50 de 1990, contempla los elementos esenciales del contrato de trabajo así: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o 8 convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio”. Así mismo dispone que, una vez reunidos los tres elementos señalados, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

De lo anterior se colige que una relación laboral se concreta en tres elementos esenciales consistente en: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y iii) un salario como retribución del servicio. Que, una vez reunidos los tres elementos, se determina la existencia de un contrato de trabajo, sin que tenga importancia o relevancia jurídica su denominación, ni otras condiciones o modalidades que se adicionen.

3. DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO LABORAL. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Como quiera que en ocasiones la administración ha desnaturalizado la esencia del contrato laboral con la celebración de contratos de prestación de servicios, es importante destacar la conceptualización y finalidad de estos últimos.

Así las cosas, el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 19931, estableció el concepto y la finalidad de los contratos de prestación de servicios así: i) los celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad; ii) sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado; iii) en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y iv) se celebran por el término estrictamente indispensable.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, mediante sentencia C-154/1997 en la que sostuvo que, en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

En dicho pronunciamiento, la Alta Corte destacó las siguientes características de los contratos de prestación de servicios: - La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.

Por tanto, la vigencia del contrato es temporal, pues su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las 1 "Por medio de la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", 9 medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. - El contrato de prestación de servicios debe tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. - Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

En virtud de lo anterior, la Corte constitucional señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios. Que, en efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación de este; en cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de prestación de servicios, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Que, así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

En sentencia de Unificación SU040/18, con ponencia de la Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER, la Sala Plena de la Corte Constitucional, señaló que, en varias oportunidades, dicha Corporación ha protegido relaciones jurídicas que involucran derechos constitucionales laborales, ya sea en relaciones formales o informales. Que, por tanto, ha tutelado derechos en contratos laborales formalmente reconocidos en “contratos realidad” o en contratos que involucren derechos laborales constitucionales así no se trate de aquellos llamados “laborales” 10 por la legislación, como ocurre en ciertas circunstancias en los contratos de prestación de servicios y las órdenes de servicio, entre otros.

Que, en efecto, se ha reconocido la textura abierta de la noción de trabajo en la Constitución2, la cual no implica exclusivamente la defensa de los derechos de los trabajadores dependientes, sino también la efectividad de las garantías constitucionales en el ejercicio del trabajo autónomo.3 De otra parte, sostiene la Alta Corte que es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios, en algunos casos para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado, además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. Por su parte el Consejo de Estado, ha emitido los siguientes pronunciamientos sobre este tema: 1.

En Sentencia de Unificación del dieciocho (18) de noviembre de dos mil tres (2003), proferida dentro del proceso No. 17001-23-31-000-1999-0039-01, con ponencia del Consejero NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró lo siguiente: - Que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). - Que, si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y que, si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. 2 En la sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte Constitucional señaló que “el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza jurídica a partir de una triple dimensión. Así, la lectura del preámbulo y del artículo 1º superior muestra que el trabajo es valor fundante del Estado Social de Derecho, porque es concebido como una directriz que debe orientar tanto las políticas públicas de pleno empleo como las medidas legislativas para impulsar las condiciones dignas y justas en el ejercicio de la profesión u oficio.

En segundo lugar, el trabajo es un principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura Social de nuestro Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración normativa del legislador porque impone un conjunto de reglas mínimas laborales que deben ser respetadas por la ley en todas las circunstancias (artículo 53 superior).

Y, en tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, el trabajo es un derecho y un deber social que goza, de una parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho económico y social.” Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-580 de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell;

C-019 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería; C-038 de 2004, MP Eduardo Montealegre Lynett; C-100 de 2005, MP Álvaro Tafur Galvis y C-177 de 2005, MP Manuel José Cepeda (SPV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. AV. Humberto Sierra Porto). 3 Al respecto, en sentencia C-614 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza) la Corte explicó que “la protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada”. 11 - Que como en dicho caso, las pretensiones se dirigían al pago de prestaciones sociales y de la remuneración debida, mas no de una indemnización, mal podría el juez, contrariando el debido proceso y el principio de congruencia de las sentencias, decretarla y concluir que el contrato celebrado encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento sería más armónico con una pretensión propia de una acción contractual. - Que es un imposible jurídico pretender que de la existencia de un contrato de trabajo se desprenda una situación legal y reglamentaria pues los empleos públicos son creados en ejercicio de una función reglada que no puede surgir de cualquier modo y menos de una relación contractual.

Que, en efecto, de modo que el empleo público (situación legal y reglamentaria) no puede surgir en virtud de una relación contractual, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede llevar a desconocer los elementos esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función pública en la modalidad estatutaria (sent.

C. 555 de 1.994). 2- Posteriormente, en sentencias dictadas dentro de los procesos Nos. 0245 y 2161 de 2005, con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante, se estableció que en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. 3.

Luego, la Sección Segunda de dicha Corporación en Sentencia de Unificación de 19 de febrero de 2009, Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05), en acogimiento a lo dispuso en la sentencia C- 154 de 1997 y a la anterior postura, reconoció que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la existencia de subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la C.P. Sin embargo, recalcó el Alto Tribunal que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implicaba conferir la condición de empleado público, pues dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

Así mismo aclaró que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. 4.

En sentencia de fecha cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01, con ponencia del Consejero GERARDO ARENAS MONSALVE, el Consejo de Estado señaló que, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esa Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras. 12 Que en ese orden cuando los contratos de prestación de servicios resultan desvirtuados en sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, acerca de la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el propósito de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Que además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Reitera el Alto Tribunal que sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; por el hecho de haber estado vinculado, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación. Que, de otra parte, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, se acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

Que, en ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Que dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Que, por tanto, en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso. 5.

Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Exp. No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), con 13 ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, Unificó la Jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento de derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Así mismo Unificó la Jurisprudencia, en particular en lo que concierne a la prescripción en las controversias relacionadas con el contrato realidad, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual;

(ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión; (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contractualista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptible y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (vi) el estudio de la prescripción en cada caso en concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral;

(vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.

De dicho pronunciamiento se destacan las siguientes conclusiones: - Que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. - Que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. - Que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, la permanencia es otro elemento de la existencia de una relación Laboral, pues explica que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que 14 se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones “ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados”. - Que el denominado "contrato realidad" aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. - Que de igual manera, la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; y le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. - Que por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 6.

En sentencia de fecha dos (02) de Marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación No. 52001-23-31-000-2010-00505-02 CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ se reitera que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación continuada, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Que, sin embargo, en el caso en que se labore en la sede de la entidad, ello por sí mismo, no da lugar a que se declare la existencia del contrato laboral. Aclara igualmente que, el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, rendir informes sobre la prestación del mismo no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, sino que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.

4. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS EN LAS RELACIONES LABORALES. CARGA PROBATORIA EN LOS CASOS DE CONTRATO REALIDAD La Corte constitucional en sentencia de unificación SU 040/18 señaló que, la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, 15 y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.4 Que en estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01, con ponencia del Consejero: GERARDO ARENAS MONSALVE explicó que, esa Corporación ha sido insistente en la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad al resolver controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

Que en ese orden, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Sobre la carga probatoria en los casos de contrato realidad, -entendido éste como aquél que teniendo una denominación distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el principio de la primacía de la sustancia sobre la forma- el Consejo de Estado, en sentencia de fecha Febrero cuatro (04) de dos mil dieciséis (2016) Radicado NO: 05001233100020100219501, con ponencia de la Consejera SANDRA LISSET IBARRA VELEZ señaló que, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.

Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Que además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Que lo anterior teniendo en cuenta que el inciso 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio. Que, por el contrario, dicha disposición de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que sea él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral. 4 Corte Constitucional.

Sentencia T-903 de 2010. (MP Juan Carlos Henao). 16 Que siendo así las cosas, se tiene que cuando el legislador utilizó en el inciso 2º del numeral 3 del artículo 32 de la citada ley la expresión “En ningún caso…generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales”, lo cierto es que no consagró una presunción de iure o de derecho que no admita prueba en contrario, lo que indica que el afectado podrá demandar por la vía judicial el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones a que haya lugar, para lo cual, es necesario que asuma el deber de probanza a fin de acreditar los elementos esenciales para la configuración de la relación laboral.

Que, por el contrario, en los contratos de prestación de servicios regidos por el sistema de contratación estatal, en materia de las relaciones laborales de los particulares, el Código Sustantivo del Trabajo contiene en el artículo 24 una presunción legal que a su tenor señala lo siguiente: “ARTICULO 24. PRESUNCION. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.” Que por tanto, como la aludida norma crea una presunción legal que permite considerar como laboral toda relación personal de trabajo, de modo que, en las relaciones particulares o de derecho laboral ordinario, el trabajador lleva una ventaja inicial, trasladándose la carga de la prueba al contratante quien frente a una demanda laboral tendrá la carga de desvirtuar la presunción legal existente en favor del trabajador, presunción no consagrada en los contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedando en cabeza del contratista el deber de probar los elementos esenciales y configurativos de la relación laboral cuando se exija judicialmente la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

En jurisprudencia más reciente, como por ejemplo en sentencia de fecha diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020), con ponencia de la Consejera SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Exp. No. 76001-23-31-000-2012-00252-02(0105-18), el Alto Tribunal reitera la anterior postura, señalando que cuando se involucran relaciones entre los particulares frente al Estado, éstos deberán asumir la carga probatoria siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Que, en efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

5. SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD ENTRE LOS CONTRATOS CELEBRADOS Sobre este tema, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 09 de septiembre de 20215, abordó al análisis de los siguientes aspectos: i) sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

(ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y (iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por los contratistas.

Sobre el primer punto, indicó que el “término estrictamente indispensable” debe entenderse como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 09 de septiembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2013-01146-01(1317-2016). 17 estudios predios, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Frente al término de solución de continuidad, estableció un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, término que no puede entenderse como “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, pues en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario.

El Alto Tribunal soportó la aplicación de este término en varias razones: i) porque cuando se interrumpe la prestación del servicio por hasta 30 días hábiles, el vínculo laboral sigue siendo el mismo; ii) por ser el término que mayor garantía ofrece a los reclamantes, y en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción contencioso administrativo; y iii) porque, en la práctica, 30 días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes6. 6.

Devolución de los aportes en salud y riesgos laborales La citada Corporación precisó sobre este tema: “163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección7 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,8 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».9 6 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,10 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Negrilla hace parte del texto original).

7. CAMBIOS JURISPRUDENCIALES CON RESPECTO A LA APLICACIÓN DEL FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN EN LOS CASOS EN QUE SE RECLAMAN DERECHOS DERIVADOS DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD Y SUS EFECTOS EN LOS APORTES DE PENSIÓN El Consejo de Estado sostenía que, la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968, en su artículo 4111 y 1848 de 1969, en su artículo 10212, implicaba, para quienes reclamaran los derechos derivados de la existencia del contrato realidad, que solo se les pudieran reconocer las acreencias causadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se presentó la respectiva petición a la administración – contratante –.

Esa posición perduró en la Sección Segunda del Alto Tribunal, viéndose reflejada en múltiples providencias, entre las que se destacan las sentencias de fecha 7 de abril de 2005, C. P. Jesús María Lemus Bustamante, expediente No. 23001-23-31-000-2001- 00686-01, Acción: nulidad y restablecimiento del derecho y del 18 de agosto de 2005, C. P. Jesús María Lemus Bustamante, expediente No. 23001-23-31-000-2001-00050-01, Acción: nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras.

Posteriormente, dicha postura cambio en el sentido de que la prescripción trienal debía tener como punto de partida la fecha en la que era exigible la providencia judicial que declaró la existencia de la relación laboral. Así se pronunció el Consejo de Estado en sentencias de fechas 6 de marzo de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente No. 23001-23-31-000-2002-00244-01, Acción: nulidad y restablecimiento del 10 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 11 “ARTÍCULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 12 “ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. 19 derecho y 17 de abril de 2008, C. P. Jaime Moreno García, expediente No. 54001-23-31- 000-2000-00020-01, Acción: nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras.

En dicha oportunidad concluyó el Alto Tribunal que no resultaba razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral.

Luego, la Sección Segunda de dicha Corporación en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de fecha 19 de febrero de 2009, Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074- 05), con ponencia de la Consejera BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, Acción: Nulidad y Restablecimiento del derecho, unificó criterios en el sentido de que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, pues es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral.

Que en los casos en que se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación surge con la sentencia. De dicho precedente jurisprudencial se destaca lo siguiente: - Que es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. - Que, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. - Que como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica.

Hasta ese momento parecía haberse resuelto la controversia sobre la prescripción en los asuntos de contrato realidad, pues en los fallos sucesivos del Alto Tribunal, sin importar el tiempo transcurrido entre la terminación del vínculo contractual y la fecha de reclamación de los derechos laborales ante las entidades contratantes –es decir, si se superaron o no los tres años–, se descartó la aplicación de la prescripción frente a situaciones jurídicas anteriores a la sentencia que declaraba la primacía de la realidad sobre las formas y reconocía la existencia de una relación laboral Sin embargo, la misma Corporación, por vía de tutela desconoció el anterior precedente de unificación, al sostener que: “fue la propia Sección Segunda —especializada en asuntos laborales— del Consejo de Estado, la que aclaró que la regla atinente a la imprescriptibilidad de los derechos laborales derivados de la existencia del contrato 20 realidad “se ha aplicado a situaciones en que los interesados han reclamado ante la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios”, interpretación que es compartida por la Sala, en la medida que no es admisible premiar a los demandantes desinteresados que reclaman el pago de acreencias laborales”.

Así se pronunció en sentencias de fechas 6 de noviembre de 2013, C. P. Guillermo Vargas Ayala, expediente No. 11001-03-15-000-2013-01902-00 y 16 de diciembre de 2013, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 11001-03-15- 000-2013-01015-01, entre otras. En virtud de lo anterior, resultaba válido concluir que, si bien la sentencia constitutiva de la existencia de una relación laboral era el referente de la prescripción trienal, no obstante, ello no excusaba al contratista del deber de requerir o reclamar en tiempo a la administración los derechos laborales coartados mediante contratos de prestación de servicios.

Más adelante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de fecha 9 de abril de 2014, expediente No. 20001-23-31-000-2011-00142-01, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero señaló que, si bien se reiteraba la postura en relación con que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hacía exigible a partir de la sentencia que declaraba la existencia de la relación laboral; también señaló que era necesario que el particular hubiera reclamado ante la administración y el juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no excediera la prescripción de los derechos que reclamaba.

Que lo anterior quería decir que, si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debía reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescribiera el derecho a reclamar su existencia y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

En iguales términos se pronunció dicha Corporación en fallo del 8 de mayo de 2014, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente No. 25000-23-25-000-2008-00919-01, Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros. Sin embargo, en sentencia de esa misma fecha - 8 de mayo de 2014-, expediente No. 08001-23-31-000-2012-02445-01, Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), el Consejo de Estado señaló que, armonizando los derechos laborales con los principios de preclusión, seguridad jurídica, razonabilidad, ponderación y, con la diligencia debida que debe acompañar las actuaciones de los administrados; concluida la relación contractual el interesado podía reclamar la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos subyacentes al mismo, dentro del plazo de los 5 años siguientes a la fecha de terminación del último contrato.

En dicho pronunciamiento sostuvo el Alto Tribunal que con el objeto de establecer el término en el que el que se debía peticionar en sede administrativa, resultaba pertinente acudir al artículo 66 del C.C.A, que regulaba la figura del decaimiento administrativo, según el cual, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serían obligatorios mientras no hubieran sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderían su fuerza ejecutoria cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no había realizado los actos que le correspondían para ejecutarlos, entre otros casos.

Que de dicha disposición se advertía que el legislador estableció un término de 5 años a partir de la firmeza de un acto, para que la Administración realizara las gestiones 21 tendientes a su ejecución, plazo que, resultaba razonable para que el interesado reclamara los derechos derivados del vínculo laboral si se tenía en cuenta que la terminación del último contrato de prestación de servicios podía asimilarse, mutatis mutandi, al acto de retiro.

Hasta este momento, se identifican 4 criterios o posiciones del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción en el contrato realidad: 1. La prescripción trienal se cuenta desde la presentación de la respectiva reclamación a la administración. 2. La prescripción trienal no se aplica a la indemnización que se reconocía al contratista en la sentencia constitutiva de la relación laboral. 3.

La prescripción trienal se cuenta desde la sentencia declarativa, pero el contratista debe reclamar sus derechos a la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último contrato. 4. El término de prescripción es de 5 años contados a partir de la terminación del último contrato. Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Exp.

No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, UNIFICÓ LA JURISPRUDENCIA entre otros aspectos, sobre la prescripción de los derechos reclamados por la existencia de una relación laboral, dado que existían tesis encontradas de las Salas de decisión de la Sección Segunda acerca del plazo prescriptivo, es decir, sobre el momento a partir del cual debía ser contabilizado.

En dicha providencia se unificaron criterios, en particular en lo que concierne a la prescripción en las controversias relacionadas con el contrato realidad y los efectos pensionales derivados de éste, así: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de ésta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 22 v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De acuerdo con los fundamentos de dicha providencia de unificación se destaca lo siguiente: - Que sobre el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos laborales, la Corte Constitucional se ha pronunciado a través de la sentencia C-916 de 2010, que al declarar la exequibilidad del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se remitió a lo considerado en la sentencia C-072 de 1994, que sostuvo que: la finalidad de la prescripción es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez, que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral y que la prescripción de tres años de la acción laboral es proporcionada con las necesidades, y por tanto no es contraria a la igualdad, ya que ésta consiste en una equivalencia proporcional, y no en una homologación jurídica absoluta de materias diversas, lo cual sería, a todas luces, un absurdo. - Que en lo concerniente al término prescriptivo, no cabe duda que su fundamento normativo, se encuentra en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral. - Que respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse la prescripción, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas 23 laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. - Que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. - Que el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. - En el caso concreto que originó el precedente de unificación, el Alto Tribunal indicó que como quiera que el último de los contratos suscritos por la accionante había culminado el 30 de diciembre 1997 y la reclamación se formuló el 16 de octubre de 2012, esto es, por fuera de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva, no resultaba procedente conceder los emolumentos deprecados, por cuanto no se reclamaron oportunamente.

Sin embargo sostuvo que pese a lo anotado, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, que es imprescriptible, la accionada debía tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existía diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se debía cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Que, para efectos de lo anterior, la actora debía acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

De acuerdo con la anterior postura unificada por el Alto tribunal, se concluye entonces que los interesados no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual, de conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969; pero respecto a los aportes pensionales dicho término no aplica.

Dicha tesis ha sido reiterada por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, entre otras, en las sentencias de fechas primero 1° de marzo de dos mil dieciocho (2018) Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho y 20 de septiembre de 2018, subsección A, Radicación: 20001-23-33-000-2012-00222-01, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. 24

8. CASO CONCRETO Quedando claro que es a la parte demandante a quien corresponde asumir la carga de la prueba en este caso, procede la Sala a valorar las pruebas del plenario a fin de establecer, si el actor acreditó de manera específica, la ocurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo como requisito necesario para la configuración de la verdadera relación laboral.

Al respecto, encuentra la Sala que el actor estuvo vinculado a la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios entre el 17 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2015: No. de contrato y fecha de inicio Plazo de ejecución Valor y objeto del contrato Obligaciones del contratista 212-2013 Desde el 17 de mayo al 30 de julio de 2013 $5.819.980.

Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura. 1). Regular el tráfico vehicular en los sitios que se acuerden y durante los intervalos de tiempo requeridos por el servicio; 2). Concretar con el jefe Operativo los sitios donde se debe prestar el servicio de regulación; 3).

Promover campañas preventivas, educativas y de sensibilización para conductores de vehículos automotores con la anuencia de la Secretaría de Tránsito; 4) Atender accidente de tránsito con lesiones personales y homicidios y colisiones con daños materiales; 5). Conocer y controlar el cumplimiento de las normas de tránsito y transportes contempladas en el Código Nacional de Tránsito y el Estatuto Nacional de Transporte y sus decretos reglamentarios; 6).

Verificar y controlar la contaminación de gases y ruidos generados por vehículos automotores; 7) Participar en planes de éxodo y retorno; 8) Realizar controles viales; 9). Ejercer controles al transporte público; 10) Controlar el espacio público vehicular; 11) Presentar informes al supervisor del contrato que para los fines es el jefe operativo de la Secretaría de Transporte; 12) Realizar la labor contratada en coordinación con el jefe de la sección donde desempeña su labor; y 13) Las demás actividades que correspondan a la naturaleza del objeto del contrato. 407-2013 Desde el 02 de septiembre al 30 de diciembre de 2013 $6.715.360.

Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura Las mismas obligaciones del contrato anterior 0182-2014 Desde el 02 de enero al 30 de $10.578.000. Prestación de servicios de apoyo a Las mismas obligaciones del contrato anterior 25 junio de 2014 la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura 0381-2014 Desde el 04 de octubre al 31 de diciembre de 2014 $3.349.700.

Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura Las mismas obligaciones del contrato anterior 107-2015 Desde el 02 al 31 de enero de 2015 $1.852.000. Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura Las mismas obligaciones del contrato anterior 280-2015 Desde el 02 al 28 de febrero de 2015 $1.852.000.

Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura Las mismas obligaciones del contrato anterior 393-2015 Desde el 02 al 30 de marzo de 2015 $1.852.000. Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura Las mismas obligaciones del contrato anterior 554-2015 Desde el 06 de abril al 31 de mayo de 2015 $3.395.333.

Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura Las mismas obligaciones del contrato anterior 674-2015 Desde el 01 de junio al 31 de octubre de 2015 $9.260.000. Prestación de servicios de apoyo a la gestión como Agente de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura Las mismas obligaciones del contrato anterior También obra en el plenario certificación de fecha 14 de enero de 2020, suscrita por el Jefe Financiero de la Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital13, mediante la cual hace constar que el demandante prestó sus servicios de Apoyo a la Gestión en la Secretaría de Tránsito y Transporte, por lo que se le realizaron los siguientes pagos: COMPROBANTE DE LA No. FECHA DE PAGO HONORARIOS VALOR GIRADO MES APLICADO 0000911 05/06/2013 783.459 771.708 Mayo-13 0001792 04/10/2013 1.678.840 1.653.658 Junio-13 0000046 31/01/2014 1.763.000 1.718.925 Enero-14 0000368 04/03/2014 1.763.000 1.718.925 Febrero-14 0000589 18/03/2014 1.678.840 1.636.870 Julio-13 0000827 03/04/2014 1.763.000 1.718.925 Marzo-14 0001140 02/05/2014 1.763.000 1.718.925 Abril-14 0001420 06/06/2014 1.763.000 1.718.925 Mayo-14 0001809 13/08/2014 1.763.000 1.718.925 Junio-14 13 Secuencia 13 folios 5 y 6 del expediente digital. 26 0000085 02/02/2015 1.852.000 1.805.700 Enero-15 0000483 17/03/2015 1.852.000 1.805.700 Febrero-15 0000648 29/04/2015 1.852.000 1.805.700 Marzo-15 0000863 05/05/2015 1.678.840 1.636.870 Agosto-2013 0000862 05/05/2015 1.678.840 1.636.870 Séptiembre-13 0001171 26/06/2015 1.543.333 1.504.751 25 días Abril-15 0001844 16/10/2015 1.678.840 1.636.870 Diciembre-13 0001801 16/10/2015 1.678.840 1.636.870 Octubre-13 0001802 16/10/2015 1.678.840 1.636.870 Noviembre-13 0002069 01/12/2015 307.000 299.325 5 días Abril-15 001870 19/10/2015 2.455.305 2.455.305 2013 001871 19/10/2015 2.455.305 2.455.305 2013 0000153 26/02/2018 1.586.700 1.547.033 Noviembre-14 0000638 27/08/2018 1.763.000 1.718.925 Diciembre-14 0000495 14/06/2019 9.028.500 9.028.500 Mayo a Sep. -15 Así mismo, se aportó al plenario certificación expedida por el Director Administrativo de la Alcaldía Distrital de Buenaventura el 03 de marzo de 2020, en la cual se indica que: i) en la planta de cargos de la entidad sí existe el cargo de Agente de Tránsito Código 340 grado 06, cuyo salario básico es de $2.843.107.

Así mismo, se aportó el manual de funciones en el cual se registra para los guardas de Tránsito, entre otras, las siguientes funciones: - Realizar operativos de tránsito, controlando el flujo vehicular del Distrito, haciendo cumplir las normas respectivas. - Diligenciar los informes de accidente de tránsito y comparendos. - Colaborar con los conductores y pasajero en caso de emergencias viales y de accidentes. - Aplicar las infracciones de tránsito cometidas. - Decomisar vehículos, de acuerdo con las órdenes judiciales. - Regular el flujo vehicular en el Distrito. - Mantener en buen estado los elementos de dotación y otros que le sean asignados para cumplir las funciones propias del cargo. - Acudir de manera rápida y segura a los sitios donde le sea informado se presente un accidente de tránsito. - Rendir los informes solicitados acerca de las actividades desarrolladas. - Cumplir de acuerdo con los servicios programados diariamente actividades que le sean asignadas ya sean éstas de regulación en las vías, control a las normas de tránsito, educación vial, supervisión del personal operativo, control al trasporte público, atención a quejas ciudadanas - Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente.

De las pruebas testimoniales se destacan las declaraciones de los señores Anderson Jesith Mosquera Torres y Alexander Bustamante Torres, ambos empleados de la entidad distrital demandada, adscritos a la Secretaría de Tránsito, quienes manifestaron conocer al demandante sin tener ningún vínculo de consanguinidad con éste, de cuyas declaraciones se destaca: - Que el demandante ocupó el cargo de Agente de Tránsito desde el año 2013 hasta octubre de 2015, fecha en la cual se terminó el contrato y pasó a la nueva administración. - Que cumplía las mismas funciones de los Agentes de Tránsito que pertenecían a la planta de personal, como eran en esencia, atender accidentes de tránsito, realizar comparendos y regular el tráfico en los diferentes sitios del Distrito de Buenaventura. - Que cumplía un horario laboral con turnos de 6:00 am a 2:00 pm, de 2:00 pm a 10:00 pm y de 10:00 pm a 6:00 am, pues la Secretaría de Tránsito funciona las 24 horas. 27 - Que recibía ordenes de los diferentes coordinadores y del jefe operativo de turno, quien realizaba la programación del servicio. - Que portaba un carné que tenía sus datos de identificación y los de la Secretaría de Tránsito. - Ahora bien, para resolver la controversia aquí planteada debe tenerse en cuenta que, para que se configure una verdadera relación laboral dentro del marco de la apariencia de un contrato de prestación de servicios, debe la parte demandante, acreditar dentro del trámite judicial, que la actividad era realizada de forma personal, con continua subordinación o dependencia respecto a quien le prestaba el servicio – Distrito de Buenaventura – es decir, el cumplimiento de órdenes, directrices, reglamentos, jornadas de trabajo durante todo el tiempo de duración del vínculo, la retribución del servicio a través de un salario y la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta.

Precisado lo anterior y teniendo en cuenta el recaudo probatorio en el caso concreto debe señalarse que, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor y la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura se encuentran demostrados los siguientes elementos: I. La PRESTACIÓN PERSONAL Y CONTINUA de los servicios en calidad de Agente De Tránsito en el Distrito de Buenaventura entre el 17 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2015, con periodos de interrupción entre un contrato y otro, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios aportados al plenario.

II. PAGO DE UNA REMUNERACIÓN por los servicios prestados, que en los términos de las cláusulas contractuales se pagaban de forma mensual. III. SUBORDINACIÓN Y PERMANENCIA. Como elementos integrantes de la relación laboral corresponde a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios se ejecutó de manera independiente por el actor o si, por el contrario, estaba sujeto al cumplimiento de horarios y jornadas de trabajo, directrices, órdenes y si su labor era inherente a dicha entidad.

Sobre el particular debe mencionarse que, de conformidad con la certificación expedida por el Director Administrativo de la Alcaldía Distrital de Buenaventura de fecha 03 de marzo de 2020, dentro de la planta de cargos de la administración existía en cargo de Agente de Tránsito Código 340, grado 06. De una comparación entre las funciones específicas de los Agentes de Tránsito pertenecientes a la planta de personal de la administración y las obligaciones del actor como Agente de Tránsito del Distrito de Buenaventura en desarrollo del objeto de los contratos de prestación de servicios objeto del presente medio de control se advierte que son en esencia las mismas, las cuales se encuentran relacionadas con los servicios y actividades programados y asignados diariamente a los Agentes para la regulación en las vías, control de cumplimiento de las normas de tránsito, educación vial, operativos de tránsito y control del flujo vehicular del Distrito.

Ahora, de acuerdo con las declaraciones rendidas dentro del plenario se reitera que el actor, en virtud de contratos de prestación de servicios, desempeñó la labor de Agente de Tránsito Distrital ejecutando actividades tales como, atención de accidentes de tránsito, comparendos, regulación del tráfico y atención diaria de los servicios operativos, de accidentes, o de regulación asignados por el jefe Operativo; dentro de un horario fijo, es decir, de acuerdo con los respectivos turnos asignados, cumpliendo órdenes y directrices de sus superiores (Jefe Operativo o Coordinador de turno). 28 Por todo lo expuesto se encuentran acreditados los elementos de subordinación y permanencia entre el actor y el Distrito De Buenaventura – Secretaría de Tránsito y Transporte, pues aquel se encontraba sometido a órdenes de sus superiores, debiendo realizar sus actividades de conformidad con las actividades asignadas diariamente por el jefe operativo y dentro del turno asignado, circunstancias que evidencian la pérdida de autonomía e independencia para la ejecución de la labor contratada.

En efecto, la ejecución del objeto contractual no se hizo de manera independiente y autónoma por parte del actor en calidad de contratista, como correspondería a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de su voluntad, sino que por el contrario, se trató de una relación en la que la labor asignada a éste fue cumplida bajo los condicionamientos y directrices fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio y su rol misional, por lo que dicha relación indiscutiblemente era de carácter laboral.

Bajo dicho panorama, a la presente controversia le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues el actor se encontraba en las mismas condiciones del personal de planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor que se encontraba asignada a un cargo que revestía la característica de permanente y que se desarrollaba en virtud del servicio propio de la actividad misional de la entidad contratante, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño y cumpliendo un horario laboral, con el pago de una remuneración por los servicios prestados, surgiendo el derecho al pago de prestaciones sociales.

En conclusión, como quiera entonces que, se logra tener certeza o convicción acerca del cumplimiento de los elementos esenciales del contrato de trabajo dentro del vínculo que tenía el actor con la entidad demandada, mediante contratos de prestación de servicios, pues la labor contratada se enmarcaba dentro del rol misional de la entidad, el objeto de los contratos versaba sobre el desempeño de funciones de carácter permanente bajo un prestación personal y continua, la cual era objeto de una remuneración mensual, surge el derecho al pago de prestaciones sociales.

Ahora bien, sobre el derecho que le asiste al demandante al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a título de restablecimiento, debe precisarse lo siguiente de acuerdo con las reglas jurisprudenciales: - No tiene la calidad de empleado público. El hecho de que se declare la existencia de la relación laboral entre el actor y la entidad accionada y pueda reconocerse a su favor derechos económicos laborales, de manera alguna puede otorgársele la calidad de empleado público. - Vínculo contractual: El demandante estuvo vinculado a la entidad demandada bajo contratos de prestación de servicios, desde el 17 de mayo de 2013 al 31 de octubre de 2015 (con cortas interrupciones). - Base de liquidación de las prestaciones sociales: Debe tomarse como base para la liquidación para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho el actor por su vínculo laboral con el Distrito de Buenaventura – Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital, los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios. - Término de prescripción: El accionante debía solicitar el reconocimiento de sus prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral con la entidad 29 pública dentro del término de prescripción de 3 años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual con la entidad.

Se encuentra claro para la Sala que en los casos donde la administración celebra contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse si existió o no solución de continuidad en la vinculación contractual, para efectos del término de prescripción. Sobre este punto se recuerda que la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), -la cual de acuerdo con sus efectos debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución en vía judicial-, sentó como regla de unificación que el término de la no solución de continuidad correspondía a un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente.

Así mismo señaló que dicho término en los casos que se exceda podría flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encontrare probadas dentro del expediente. En el presente caso, la fecha de finalización del último contrato de prestación de servicios celebrados entre el actor y la entidad demandada fue el 31 de octubre de 2015 (Contrato No. 674); y la reclamación administrativa se radicó el 27 de septiembre de 201814, es decir, dentro de los tres años desde la finalización del vínculo.

Sin embargo, advierte la Sala que existió solución de continuidad entre los contratos Nos. 0182 (del 02 de enero al 30 de junio de 2014) y 0381 (del 04 de octubre al 31 de diciembre de 2014), pues se presentó una interrupción del servicio superior a 30 días hábiles, lo que implicaba que el actor dentro del término de prescripción trienal (hasta el 01 de enero de 2017), debió reclamar el reconocimiento de los derechos prestacionales derivados de los contratos previamente citados, lo cual no ocurrió. Luego entonces, habrá de modificarse la parte resolutiva de la Sentencia No. 066 del 07 de septiembre de 2021, en el sentido de declarar la prescripción extintiva del derecho a las prestaciones sociales derivadas de los Contratos Nos. 212 (del 17 de mayo al 30 de julio de 2013), 407 (del 02 de septiembre al 30 de diciembre de 2013) y 0182 (del 02 de enero al 30 de junio de 2014).

Sobre otras pretensiones formuladas en la demanda: -) Sobre las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones Debe advertirse primeramente que, en esta instancia la Sala debe pronunciarse y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho del actor en lo que corresponda a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, sin que con ello esté incurriendo en una decisión extra petita, ni tampoco desconociendo el principio de non reformatio in pejus, sino que, una vez demostrada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la entidad accionada, es deber del juez pronunciarse sobre dichos aportes por tratarse de un derecho imprescriptible. 14 Secuencia 01 folios 14 y 15 del expediente digital. 30 En el caso concreto, el ente territorial demandado deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional15 dentro de todos los periodos laborados por el actor por prestación de servicios, y determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor en calidad de contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondiere, desde el 17 de mayo de 2013, salvo las interrupciones.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar ante la administración, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales con el ente territorial y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En ese sentido, se deberá modificar la sentencia recurrida en cuanto a los efectos pensionales anotados, pues el A quo de manera errada ordenó la devolución de los aportes directamente al actor lo cual no es procedente, pues en criterio del Consejo de Estado16, los aportes a pensión son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, sino que ante la declaratoria de un contrato realidad, a título de restablecimiento del derecho, únicamente es dable consignar lo correspondiente al fondo de pensiones. -) Sobre las pretensiones del pago de los porcentajes correspondientes a la Seguridad Social en salud y de aportes a la Caja de compensación familiar Improcedencia de ordenar la devolución de aportes en salud y riesgos laborales.

En este punto se recuerda que en sentencia de fecha nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó jurisprudencia en el sentido de determinar que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud y riesgos laborales, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

Para el efecto explicó que dado que corresponde al contratista sufragar la afiliación al sistema de seguridad social en salud, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta, toda vez que reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.

Por lo expuesto, se modificará la sentencia recurrida en tanto el A quo ordenó reconocer y pagar al demandante a título de indemnización, los porcentajes correspondientes a la Seguridad Social en Salud y riesgos laborales, sin que ello fuera procedente. -) Del pago de aportes a la Caja de Compensación Familiar 15 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del 06 de mayo de 2021, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER; sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016. 31 El Consejo de Estado, en sentencia de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01, con ponencia del Magistrado CÉSAR PALOMINO CORTÉS señaló que, los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen exclusivamente al pago de las PRESTACIONES SOCIALES a título de restablecimiento del derecho. Según el artículo 41 de la ley 21 de 1982, las Cajas de Compensación Familiar tienen la función de recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, el cual corresponde a una prestación social.

Por su parte, el artículo 5º ibidem, señala que “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios…”, quienes de conformidad con el artículo 18, deberán: i) tener el carácter de permanentes; ii) ganar hasta cuatro salarios mínimos legales vigentes; iii) laborar diariamente más de la mitad de la jornada máxima legal ordinaria o trabajen más de 96 horas al mes; y iv) tener personas a cargo que den derecho a recibir la prestación. No obstante, las pruebas recaudadas no permiten llegar al convencimiento del cumplimiento a cabalidad de las exigencias legales para que el demandante sea beneficiario de la referida prestación social, razón por la cual no hay lugar a su reconocimiento.

En ese sentido, la Sala modificará la sentencia recurrida. -) Sobre el pago de salarios debidos presuntamente por algunos meses Por otro lado, se observa que la parte actora solicitó que se ordene al Distrito de Buenaventura – Secretaría de Tránsito y Transporte, el pago de los salarios de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2015, a lo cual accedió el a quo mediante la providencia recurrida.

No obstante, advierte la Sala que, si bien la entidad demandada no se pronunció sobre este tema en su escrito de contestación, lo cierto es que, de la Certificación expedida por el Jefe Financiero de la Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital del 14 de enero de 2020, se advierte que, los salarios correspondientes a los meses de julio a septiembre le fueron pagados al actor el 14 de junio de 2019, según comprobante de pago No. 0000495.

Así las cosas, habrá de modificarse la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar a la entidad demandada el pago de los honorarios adeudados únicamente por el mes de octubre de 2015. En virtud de todo lo expuesto, la Sala confirma la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda en cuanto a la declaratoria de nulidad del acto acusado por la existencia de una relación laboral entre el actor y el Distrito de Buenaventura – Secretaría de Tránsito y Transporte, entre el 17 de mayo de 2013 y el 31 de octubre de 2015; sin embargo, modificará su parte resolutiva conforme a las anotaciones realizadas anteriormente. 3.

COSTAS Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el 32 Consejo de Estado17 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, si bien en esta instancia se resuelve de forma favorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, no se emitirá condenará en costas en la medida que no se encuentran comprobadas en el expediente.

En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la parte resolutiva de la Sentencia No. 066 del 07 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, la cual quedará así: “1.-DECLÁRESE la nulidad del Oficio S/N del 4 de octubre de 2018, suscrito por la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito de Buenaventura mediante el cual negó unas acreencias laborales. 2.-DECLÁRESE la existencia de la relación laboral entre el DISTRITO DE BUENAVENTURA y el señor STEWAR OTERO OCHOA entre el periodo comprendido desde el 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015, teniendo en cuenta las interrupciones. 3.-DECLÁRESE probada la prescripción extintiva del derecho a las prestaciones sociales derivadas de los Contratos Nos. 212 (del 17 de mayo al 30 de julio de 2013), 407 (del 02 de septiembre al 30 de diciembre de 2013) y 0182 (del 02 de enero al 30 de junio de 2014). 4.-Como restablecimiento del derecho, ORDÉNESE al DISTRITO DE BUENAVENTURA reconocer y pagar a favor del señor STEWAR OTERO OCHOA, la totalidad de las prestaciones sociales que devengan los Agentes de Tránsito de la Entidad, derivadas de los Contratos Nos. 0831 (del 04 de octubre al 31 de diciembre de 2014), 107 (del 02 al 31 de enero de 2015), 280 (del 02 al 28 de febrero de 2015), 393 (del 02 al 30 de marzo de 2015), 554 (del 06 de abril al 31 de mayo de 2015) y 674 (del 01 de junio al 31 de octubre de 2015); tomando como base de liquidación lo devengado por un servidor público de la planta global del Distrito de Buenaventura en el cargo de Agente de Tránsito, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de acuerdo con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, dentro de todos los periodos laborados por el actor 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ.

Expediente 2013-00022-01. 33 (del 17 de mayo de 2013 hasta el 31 de octubre de 2015, teniendo en cuenta las interrupciones), y determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor en calidad de contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondiere a la entidad en calidad de empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar ante la administración, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual con la entidad y en la eventualidad de que no las hubiese realizado o existiere diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según asea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 5.-ORDÉNESE al DISTRITO DE BUENAVENTURA reconocer y pagar a favor del señor STEWAR OTERO OCHOA los honorarios adeudados correspondientes al mes de octubre de 2015. 6.- INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia. 7.- NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda…”

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Notificada y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente electrónico al juzgado de origen.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmado Electrónicamente en Samai) (Firmado electrónicamente en Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado Electrónicamente en Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76109-33-33-002-2019-00021-01