REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES PROCESO 76001-33-33-018-2017-00209-01 M. DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES GLORIA ESPERANZA FLÓREZ BUENO ANA MARIA LIBREROS FLÓREZ pedroemilio@yahoo.com DEMANDADA NACIÓN—PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN— mcordoba@procuraduria.gov.co provincial.cali@procuraduria.gov.co procesosjudiciales@procuraduria.gov.co MINISTERIO PÚBLICO PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS procjudadm19@procuraduria.gov.co ASUNTO: PROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN DIRECTA POR LA EJECUCIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO CUYA LEGALIDAD NO SE CUESTIONA.
REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVO. CONFIRMA SENTENCIA. Santiago de Cali, seis (6) de febrero dos mil veinticinco (2025) 1. La Sala decidirá la apelación presentada por la demandante contra la sentencia del 12 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. En ejercicio del medio de control de Reparación Directa, las señoras Gloria Esperanza Flórez Bueno y Ana María Libreros Flórez presentaron demanda contra la Procuraduría General de la Nación, para que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de esa entidad, por posesionar, el 1° de septiembre de 2016, a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante, en el cargo de procuradora judicial 65, código 3PJ, grado EC, desempeñado por la señora Flórez Bueno, quien renunció a partir del 1° de enero de 2017. 3.
Como consecuencia de esa declaración, pidió que se ordene el pago a la demandada, de los siguientes perjuicios: Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 2 - Perjuicios morales El equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada una. - Perjuicios materiales La suma de $134.005.568, por concepto de factores salariales y primas dejadas de percibir por la señora Flórez Bueno, desde el 1° de septiembre al 31 de diciembre de 2016. 2.
Hechos 4. Según la demanda, la señora Gloría Esperanza Gómez Bueno se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de procuradora judicial 65, código 3PJ, Grado EC, desde el mes de febrero de 1997. Sin embargo, presentó renuncia a partir del 1° de enero de 2017, por la condición de prepensionada, siendo aceptada mediante Decreto 3146 del 2 de agosto de 2016. 5.
Refirió que, mediante Decreto 3348 del 8 de agosto de 2016, la demandada nombró a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante en el cargo de procuradora judicial 65, código 3PJ, grado EC, cuya posesión se llevó a cabo el 1° de septiembre de 2016 (4 meses antes de la renuncia de la demandante). 6. Mencionó que, en este caso, no se cuestiona la legalidad del Decreto 3348 del 8 de agosto de 2016, que nombró a la señora Arias Bustamante, «sino que reclama el reconocimiento de un daño especial que ocasionó perjuicios a la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno y a su hija Ana María Libreros Flórez derivados de esa decisión administrativa, para lo cual procede como medio de control la demanda de reparación directa» 3.
Fundamentos de las pretensiones 7. La parte actora adujo que la señora Gloría Esperanza Gómez Bueno sufrió un daño antijurídico, por cuanto la Procuraduría General de la Nación nombró en el cargo que ocupaba —procuradora judicial 65, código 3PJ, grado EC—, a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante, desde el 1° de septiembre de 2016, cuando la renuncia de la demandante surtía efectos solo a partir del 1° de enero de 2017.
Es decir, que se le creó una expectativa de continuar con el cargo hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo que deben reconocerse y pagarse los factores salariales y prestacionales dejados de percibir durante ese periodo (del 1° de septiembre al 31 de diciembre de 2016). 4. Contestación de la demanda 8. Guardó silencio1. 1 Folio 54 archivo denominado expediente digital- auto convoca audiencia inicial-, ítem 03 del expediente colgado en Samai.
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 3 5. Sentencia de primera instancia2 9. Mediante sentencia del 12 de noviembre de 2021, el Juzgado 18 Administrativo de Cali negó las pretensiones de la demanda. 10.
De manera general, se refirió a la procedencia de declarar responsabilidad del Estado cuando se expide actos administrativos cuya legalidad no se discute. Luego, hizo alusión a la lista de elegibles para la provisión de cargos y, por último, analizó la estabilidad laboral de quienes son nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. 11.
Destacó que, si bien la presente situación proviene de un acto administrativo lícito, la jurisprudencia3 ha mencionado que el medio del control procedente es el de reparación directa. Sin embargo, se necesita que reúna las siguientes condiciones: «i) Que se trae de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una actuación legítima de la administración; ii) Que se acredite que la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada (rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva)». 12.
Dijo que en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional (2017)4, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, y quien supere las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, que puede ser exigible frente a la Administración y a los funcionarios públicos que se encuentran desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. 13.
Sobre los cargos nombrados en provisionalidad, el Despacho mencionó que pueden gozar de estabilidad laboral reforzada5 las personas que se encuentran amparadas por fuero sindical, en condición de discapacidad, las mujeres en estado de embarazo y los preprensionados6. 14. Al abordar el caso concreto, expuso que la señora Gloría Esperanza Flórez Bueno no se encontraba amparada bajo el retén social (prepensionada), toda vez que, de los medios de prueba se pudo constatar que la demandante nació el 6 de abril de 1955 y al momento en que se posesionó la señora Myriam Astrid Arias Bustamante (1° de septiembre de 2016) al cargo de procuradora judicial II, Código 3PJ, ya contaba con la edad para pensionarse. 15.
Concluyó que la parte actora no logró demostrar que existió una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas por el nombramiento y posterior posesión de la persona que ganó el concurso de méritos. 2 Folios 1 – 20, archivo denominado expediente digital – sentencia-, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 3 No realizó ninguna cita. 4 Sentencia T-373 de 2017. 5 Sentencia T-014 de 2019. 6 Artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 4 16. Por último, condenó en costas a la demandante, en una cuantía equivalente al 4% de lo pedido, esto es, $3.760.223, conforme con el Acuerdo nro.
PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. 6. Recurso de apelación7 17. Inconforme con la decisión anterior, la demandante adujo que, en el título de imputación de daño especial, la demandada tiene la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de responsabilidad, atendiendo los eximentes de responsabilidad. 18. Después de citar jurisprudencia del Consejo de Estado8 respecto de los requisitos esenciales para la configuración del daño especial, afirmó que la entidad demandada, al no haber acudido al mecanismo de la revocatoria directa para dejar sin efectos el Decreto 3146 del 2 de agosto de 2016, que aceptó la renuncia al cargo de la señora Flórez Bueno, dio la posibilidad de acudir al medio de control de Reparación Directa, en el que debe accederse a las pretensiones de la demanda. 19.
A su juicio, la primera instancia incurrió en un error de interpretación normativa que afecta los derechos de la demandante, pues la renuncia al cargo fue aceptada a partir del 1° de enero de 2017, lo que le produjo una aflicción por abandonar su labor que venía ejerciendo desde el año 1997. 7. Trámite de segunda instancia 20. El 18 de agosto de 20229, el Despacho admitió el recurso de apelación y advirtió que durante la ejecutoria de esa providencia las partes podían pronunciarse sobre el recurso de apelación, mientras que el Ministerio Público podía emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo. 21.
Las partes y el delegado del Ministerio Público guardaron silencio10. CONSIDERACIONES 1. Competencia 22. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Cali. 2.
Problema jurídico 23. De acuerdo con lo expuesto, la Sala deberá determinar los siguientes interrogantes jurídicos: 7 Folios 1-12, archivo denominado expediente digital – apelación-, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 8 Citó los siguientes: Sección Tercera expedientes: 2003,11,27, 1991,07,19 9 Folios 1-2, archivo denominado auto admite recurso de apelación, ítem 6 del expediente de segunda instancia colgado en Samai. 10 Folio 1, archivo denominado constancia secretarial, visible a ítem 10 del expediente colgado en Samai.
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 5 ¿La Procuraduría General de la Nación es responsable patrimonialmente de los perjuicios causados a la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno, por el supuesto desequilibrio frente a las cargas públicas, al nombrar a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante en el cargo que venía ocupando la demandante (procuradora judicial 65, código 3PJ, grado EC), el 1° de septiembre de 2016 y no el 1° de enero de 2017, cuando la actora presentó renuncia? En ese orden ¿Este nuevo nombramiento (de la señora Arias Bustamante) y la aceptación de renuncia conforme al Decreto 3348 del 8 de agosto de 201613, constituyen una medida que afecte de manera anormal o especial a la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno o, si, por el contrario, como lo indicó la primera instancia, el cargo provisional que ocupaba la actora no le otorga estabilidad laboral frente a la persona que ganó el concurso de méritos? 3.
Solución del caso 24. La tesis de la Sala es que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, porque no se acreditó que con la expedición del Decreto 3348 del 8 de agosto de 2016, por el que se nombró en carrera a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante, en el cargo procuradora judicial 65, código 3PJ, grado EC, se hubiere presentado el desequilibrio de igualdad frente a las cargas públicas alegado por la demandante. 25.
Para adoptar esa tesis, se analizó: i) la responsabilidad extracontractual del Estado. Elementos; ii) la procedencia del medio de control de Reparación Directa por la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona; iii) el régimen de responsabilidad objetivo. Daño Especial, y iv) el caso concreto. 3.1. Responsabilidad extracontractual del Estado.
Elementos 26. Aclarado lo anterior, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, para que el Estado sea responsable extracontractualmente se debe demostrar: i) un daño antijurídico y ii) la imputación de ese daño al Estado. 27. El daño antijurídico es «la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación»11.
Ese daño debe ser personal, cierto —actual o futuro, no eventual ni hipotético— y determinado. 28. Por su parte, la imputación denota la atribución del daño antijurídico al Estado. Según la Sección Tercera del Consejo de Estado, el juicio de imputación comprende el análisis de la imputación fáctica y de la imputación jurídica. 11 Consejo de Estado, Subsección C, sentencia del 28 de enero de 2015, expediente 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912).
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 6 29. En la imputación fáctica, la atribución del daño se estudia, en un primer momento, a partir de una relación de causalidad.
El término de causalidad implica la relación entre dos eventos, que se hallan inmersos en vínculo de causa y efecto, es decir, determinados eventos se presentan como consecuencia de otros o, ilustrando lo anterior, si ocurre A se producirá B. Como se sabe, para establecer la existencia o inexistencia de ese nexo causal, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado acude a la teoría de la causalidad adecuada12. 30.
Sin embargo, la imputación fáctica no se agota con el análisis de la causalidad, toda vez que, en este escenario, y de manera residual, debe aplicarse la teoría de la imputación objetiva. 31. La teoría de la imputación objetiva surgió a raíz de las falencias que generaba, en materia de la responsabilidad del Estado, la teoría de la causalidad, que, como teoría de las ciencias naturales, dejaba ciertas dudas sobre la efectividad en el ámbito de las ciencias sociales (derecho).
En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó que no eran del todo correctas las conclusiones obtenidas con la aplicación de las teorías de causalidad, por lo que ha venido complementándola — no abandonándola—, a partir de contenidos normativos, que permitan atribuir materialmente daños al Estado. 32. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado (2017)13 ha explicado: Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado. 33.
En lo atinente a la imputación jurídica (imputatio iuris), la Sección Tercera del Consejo de Estado (2014)14 ha dicho que «supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”.
En este escenario se toma la imputación fáctica y se le dota del fundamento del deber de reparar, es decir, se analiza la atribución material del resultado a la luz de los títulos de imputación (falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional), con el ánimo de encuadrar ese resultado en alguno de ellos». 12 La teoría de la causalidad adecuada admite la afluencia de condiciones necesarias para la producción de un resultado, sin embargo, no atribuye a todas las condiciones un mismo valor causal, únicamente tendrán el carácter de causas aquellas condiciones que, a partir de su realización pueda ser previsible el resultado, entendiéndose por previsible: lo que se espera que suceda según el curso normal de los acontecimientos. 13 Sentencia del 23 de marzo de 2017, expediente 760012331000200800918-01 (44.173). 14 Sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente 25000-23-26-000-1998-01906-01(27136).
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 7 34. Téngase en cuenta que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado (2012)15 ha precisado que «en lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación». 35.
La Sala destaca que la responsabilidad patrimonial del Estado no solo sirve para reparar perjuicios a los administrados, sino que tiene, a su vez, un efecto preventivo, pues procura la mejora continua de la actividad estatal. 3.2. Procedencia del medio de control de Reparación Directa por la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona 36.
En esta hipótesis se produce un perjuicio que pone al afectado en una situación de desequilibrio frente a las cargas públicas. En estos eventos, el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial por provenir los perjuicios de una actividad lícita y legítima del Estado16. 37. En consecuencia, cuando se alega la existencia de un daño especial no se controvierte la legalidad de un acto administrativo, sino que se busca la reparación de los perjuicios que se han generado con ocasión del desequilibrio frente a las cargas públicas impuestas, por lo cual resulta innecesario atacar el acto que causó el daño a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que no se persigue su declaratoria de nulidad.
En ese orden, se permite reclamar los perjuicios causados a través del medio de control de reparación directa. 38. Sobre el particular, el Consejo de Estado (2016) ha dicho lo siguiente17: «La jurisprudencia nacional18 de vieja data ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño 15 Sentencia del 19 de abril de 2012, expediente 19001-23-31-000-1999-00815-01 (21515). 16 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente n.º 2643.
Postura reiterada por la Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 68001-23-33- 000-2015-01508-01(57073). 17 Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, C.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente nro. 38820. 18 Cita original: [19] “La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público.
Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Sentencia de 3 de agosto de 1949) (…)”.
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 8 especial. De modo que no es forzoso reclamar, mediante el contencioso subjetivo, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas19». 3.3.
Régimen de responsabilidad objetivo. Daño Especial 39. El daño especial se configura cuando se evidencia «una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado», de manera que, de la naturaleza especial y anormal del daño se configura la antijuridicidad, elemento que, junto con los otros ya expuestos en el acápite anterior, derivan en que el perjuicio puede ser imputable y, por ende, reparable.
Así lo ha entendido El Consejo de Estado (2024)20 cuando señaló que: «el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal». 40.
Entonces, cuando el fallador encuentra acreditada la existencia del daño especial, este mismo sirve de título de imputación para la responsabilidad del Estado. Al respecto, la providencia estableció que: «A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado»21. 41.
De acuerdo a lo anterior, en lo que tiene que ver con los elementos para su procedencia, el Alto Tribunal22 indicó los siguientes: 1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.
Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe (sic) soportar los asociados en general. 19 Cita original: Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, C.P. Antonio José de Irisarri: “La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas.
Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…) // “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.
Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”. 20 La Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, C.P. William Barrera Muñoz, expediente: 25000-23-36-000-2015-01267- 02 (68408), trajo a colación la sentencia del 3 de mayo de 2007, M.P. Enrique Gil Botero, radicación número: 50001-23-26-000- 1991-06081-01(16696). 21 Ibidem. 22 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2018, expediente 25000-23-26-000-2010-00126-01(43872), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 25000-23-26-000-2010-00126-01(43872) Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 9 2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. 3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.
En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa (sic) un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios. 3.4.
El caso concreto 42. La Sala se referirá a lo probado en el expediente, así: 43. Mediante Decreto nro. 0087 del 17 de enero de 1996, la Procuraduría General de la Nación designó en interinidad a la señora Gloria Esperanza Bueno Flórez, en el cargo de procuradora 65 judicial en penal, código 0PJ ES 119, con sede en Cali23. 44. Por Decreto nro. 1312 del 15 de septiembre de 1997, la Procuraduría General de la Nación nombró en encargo a la señora Gloria Esperanza Flórez (procuradora 65 judicial II en penal, código 0PJ ES 119), de la Procuraduría 64 Judicial Penal, mientras se nombraba a su titular24. 45.
Mediante Decreto nro. 0086 del 26 de enero de 1998, la Procuraduría General de la Nación vinculo a la demandante en el cargo de procuradora 65 judicial en penal, código 0PJ ES 119, con sede en Cali25. 46. A través de la Resolución nro. 0259 del 04 de febrero de 1998, el secretario general de la Procuraduría General de la Nación confirmó el nombramiento de la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno, en el cargo de procuradora 65 judicial en penal, código 0PJ ES 11926. 47.
Por Decreto 600 del 3 de marzo de 2010, la demandada nombró a la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno como procuradora 76 judicial en enal (Buga)27. 48. Aunque no obra el acto administrativo de nombramiento, el 29 de julio de 2016, la demandante dirigió escrito de renuncia a la demandada, al cargo de procuradora 65 judicial de Familia de Cali, a partir del 1° de enero de 2017, teniendo en cuenta la condición de prepensionada, y para que se realice la inclusión en la nómina en Colpensiones28. 23 Folio 173 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 24 Folio 198 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 25 Folio 202 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 26 Folio 212 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 27 Folio 349 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 28 Folio 478 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai.
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 10 49. Al respecto, mediante el Decreto nro. 3146 del 2 de agosto de 2016, la demandada aceptó la renuncia presentada por la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno, a partir del 1° de enero de 201729. 50.
Mediante Decreto 3348 del 8 de agosto de 2016, la demandada nombró en período de prueba a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante, en el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ, Grado EC, con sede en la ciudad de Cali, conforme la lista de elegibles conformada mediante la Resolución nro. 344 del 8 de julio de 2016. Asimismo, ordenó que, a partir de la posesión de la nombrada, debe culminar la vinculación provisional de la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno30. 51.
En oficio nro. 3967 del 12 de agosto de 2016, el secretario general encargado de la Procuraduría General de la Nación informó a la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno que, en aplicación de la lista de elegibles (contenida en la Resolución 344 del 8 de julio de 2016), por medio del Decreto 3348 del 8 de agosto de 2016, se nombró a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante, en el cargo que desempeñaba la actora en provisionalidad (procuradora judicial II, código 3PJ, grado EC).
Por lo tanto, a partir de la posesión de la señora Arias Bustamante, debía terminar su vinculación con esa entidad31. 52. El 1° de septiembre de 2016, la señora Myriam Astrid Arias Bustamante tomó posesión del cargo, en la Procuraduría 65 Judicial II de Familia, con sede en la ciudad de Cali32. 53. Con fundamento en la anterior reseña probatoria, la Sala resolverá el problema jurídico planteado, no sin antes recordar que la primera instancia concluyó que el nombramiento de la señora Myriam Astrid Arias Bustamante no constituyó una carga de la que se pudiera predicar la existencia de un daño especial, porque, precisamente, los nombramientos en provisionalidad no tienen una estabilidad absoluta sobre el derecho de carrera.
Igualmente, no aceptó la condición de prepensionada, pues no reunió los requisitos para su configuración. 54. Por su parte, para la apelante, conforme a la naturaleza del daño especial, el daño antijurídico sí se encuentra demostrado, por lo que la demandada debió desvirtuar su presunción de responsabilidad, en virtud de los eximentes de responsabilidad.
En su criterio, no procedía la desvinculación de la demandante el 1° de septiembre de 2016, momento en el que se posesionó la señora Arias Bustamante, sino cuando fue aceptada su renuncia, esto es, el 1° de enero de 2017, situación que le generó aflicción y expectativa sobre su relación laboral durante ese periodo. 55. Desde el punto de vista jurisprudencial de la Corte Constitucional33 y del Consejo de Estado34 las personas que ocupan cargos en provisionalidad deben ser desvinculadas de manera motivada, pues, pese a gozar de estabilidad laboral 29 Folio 479 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai 30 Folios 497-489 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai 31 Folio 481 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en 32 Folio 537 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai 33 Sentencia T-373/17 34 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 08001-23-33-000-2017-01002-01(5009-19).
Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 11 relativa o intermedia, esa situación no impide que el nominador tome alguna determinación dirigida a su desvinculación, pero debe estar antecedida de razones verificables. 56.
Una razón válida para remover a un provisional es la designación de quien superó el concurso de méritos, toda vez que su garantía de permanencia cede ante el mejor derecho de quien se encuentra en la lista de elegibles. Sobre el particular, la Corte Constitucional35 señaló que: «la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos». 57.
Sin embargo, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa tiene protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al tiempo de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente (SU-446 de 2011) 58.
También gozan de especial protección constitucional cuando se encuentran en condiciones de aforado sindical, prepensionado, madre o padre cabeza de familia o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. En estos casos, la entidad nominadora, al momento de materializar el derecho de quien obtuvo el derecho a ser nombrado por haber superado el concurso, debe ejecutar las acciones necesarias que estén a su alcance para protegerlos, sin olvidar el derecho del de carrera. 59.
Al respecto, en la sentencia T-464 de 2019, la Corte constitucional sostuvo: La jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.”» (Subrayas de la sentencia original). 60.
Es evidente que el concurso de méritos, al ser utilizado como regla general para vincular funcionarios al empleo público debido a su objetividad, imparcialidad, idoneidad y competencia, prevalece sobre el nombramiento de personas en provisionalidad. Además, con los medios de prueba presentados, la parte demandante no pudo demostrar que gozara de alguna situación especial de protección constitucional, como haber participado en el concurso de méritos, ser 35 T-063 de 2022 Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 12 madre cabeza de familia, encontrarse en una situación de debilidad manifiesta o estar próxima a pensionarse (prepensionada). 61.
En este último caso, la Sala concuerda con el análisis expuesto por la primera instancia, en cuanto a que, según en el artículo 1236 de la Ley 790 de 200237, son pre pensionadas aquellas personas a las que le restan 3 años, para consolidar su situación pensional. Sin embargo, en el sub examine, la demandante nació el 6 de abril de 1955 y empezó a laborar desde el año 1996, lo que significa que, al momento de posesionarse la señora Myriam Astrid Arias (1 de septiembre de 2016), cumplía con la edad de jubilación (61 años), y las semanas de cotización38. 62.
Queda claro entonces que la decisión expuesta en el Decreto 3348 del 8 de agosto de 2015, mediante el cual se nombró en período de prueba a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante, en el cargo de Procurador Judicial II código 3PJ, Grado EC, conforme la lista de elegibles conformada mediante la Resolución nro. 344 del 8 de julio de 2016, no constituye una medida que afecte, como lo dice la jurisprudencia, de manera anormal o especial a la demandante, ya que el nominador garantizó los principios constitucionales del mérito y la carrera administrativa. 63.
Finalmente, frente al argumento relacionado con que se debió dejar sin efectos el Decreto nro. 3146 del 2 de agosto de 2016, por cuanto la renuncia presentada por la actora fue aceptada el 1° de enero de 201739, y no el 1° de septiembre de 2016. La Sala observa que el Decreto 3348 del 8 de agosto de 201640, que nombró en período de prueba a la señora Myriam Astrid Arias Bustamante, conforme la lista de elegibles, no solo ordenó la posesión de la nombrada, sino que también desvinculó a la señora Gloria Esperanza Flórez Bueno. 64.
En ese orden, al consolidarse las etapas del concurso de méritos y nombrar a la persona que ganó ese concurso, el decreto que aceptó la renuncia de la actora dejó de surtir efectos y, por ende, la entidad no se encuentra obligada en controvertir su propio acto. 65. En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la decisión inicial. 4.
Condena en costas 66. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». Por su parte, el inciso segundo de ese artículo dispone que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre 36 Artículo 12.
Protección especial. <Apartes en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley 37 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al presidente de la República». 38 Folios 173 y siguientes pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai. 39 Folio 479 pdf, archivo denominado expediente digital, ítem 03 del expediente colgado en Samai 40 notificado mediante oficio ro. 3967 del 12 de agosto de 2016 Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 13 la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 67.
De acuerdo con la tesis de la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado54, que esta Sala de Decisión comparte, esos dos incisos deben interpretarse de la siguiente forma: • Primer inciso: establece una regla general de procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos y prevé una excepción a esa regla general (es decir, no procedencia de la condena en costas), que opera en los procesos en que se ventila un interés público. • Segundo inciso: estipula una excepción a la excepción, por cuanto será posible condenar en costas incluso cuando se ventile un interés público, si se acredita que la demanda carece por completo de fundamento legal. 68.
Frente a la aplicación del inciso primero del artículo 188 del CPACA, la mayoría de las subsecciones y secciones del Consejo de Estado55 han coincidido en que ese precepto normativo dejó de lado el criterio subjetivo para la imposición de costas. Es decir, la procedencia de la condena en costas no está condicionada a un actuar temerario o de mala fe de la parte vencida56. 69.
De acuerdo con el artículo 361 del Código General del Proceso, las costas están conformadas por dos rubros: i) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) las agencias en derecho. Además, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código». 70. En el caso concreto, al margen de lo que corresponda por expensas y gastos del proceso, la Sala estima que no debe condenarse en costas, por cuanto no se causaron agencias en derecho. En efecto, como se citó en párrafos precedentes, las partes no intervinieron en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR sentencia del del 12 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado 18 Administrativo de Cali, conforme a lo considerado en la parte motivada de este proveído.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, tal como quedó estipulado en esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión según el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. Proceso: 76001-33-33-018-2017-00209-01 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Gloria Esperanza Flórez Bueno y otro Demandada: Procuraduría General de la Nación Sentencia de segunda instancia 14 CUARTO: En firme la presente decisión, por Secretaría, devolver el expediente al despacho de origen.
Los magistrados, Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT DYML