SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PARA MIEMBROS DE NIVEL EJECUTIVO – Régimen de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional Síntesis del caso:  Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿el acto administrativo demandado, por medio del cual se retiró del servicio activo al demandante por voluntad del director general de la entidad demandada, incurre en los vicios de nulidad que le atribuye la parte actora? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el juzgado? Extracto: (…) Antes de avanzar, es importante advertir que inicialmente el Decreto 1791 de 2000 se ocupaba de la materia en su integridad y respecto de todo el personal precitado; sin embargo, con ocasión de la inexequibilidad decretada por la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional, la Ley 857 de 2003 modificó y reemplazó lo pertinente respecto del personal de oficiales y suboficiales.

De manera que, mientras el retiro de los oficiales y suboficiales está regulado tanto por el Decreto 1791 de 2000 como por la Ley 857 de 2003, el retiro del nivel ejecutivo y del personal de agentes solo está reglado por el Decreto 1791 de 2000. Entonces, es de este último cuerpo normativo del cual emergen los requisitos que deben ser observados para disponer sobre el retiro de este personal.

(…) Debido a lo anterior tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado son pacíficas, en la actualidad, en sostener que los actos de retiro por voluntad discrecional no necesitan ser motivados de forma expresa pues su motivación emana de la norma que consagra la facultad. No obstante, también han sido consistentes en afirmar que lo dicho no implica que tales actos puedan ser arbitrarios, ya que deben sustentarse en el mejoramiento del servicio, razón por la cual la administración «debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado.» (…) Así las cosas, se puede concluir que el retiro por voluntad de la dirección general es una causal autónoma de retiro del personal del cuerpo policial, que traduce el ejercicio de una potestad discrecional y que, si bien no conlleva la exigencia de motivar expresamente el acto de retiro debido a que la motivación viene dada por ley, no se trata de una facultad arbitraria, sino que tiene finalidad y requisitos para su utilización. (…) En ese orden de ideas, la discusión queda circunscrita a establecer si la resolución de retiro cumplió la finalidad exigida para el ejercicio de la facultad discrecional, lo que supone detenerse en su motivación. Con ese objetivo se observa que la parte motiva del acto de retiro contiene un primer aparte que se ocupa de las normas que facultan al comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá para ejercer la facultad discrecional; el segundo aparte es la transcripción íntegra de las consideraciones del concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación. (…) Entre las anotaciones positivas se apunta al demandante: sentido de pertenencia institucional, efectividad de trabajo en equipo, participación eficiente en gestiones operativas, interés por mantener los valores morales de policial, compromiso institucional y renovación del mismo, disponibilidad y disposición para el servicio, efectividad en el cumplimiento de labores asignadas dentro de los procesos, dominio y conocimiento de su trabajo, conservación de la disciplina policial, cumplimiento de órdenes, capacitación y actualización, realización y aprobación de los test de estado físico y de doctrina institucional, comportamiento acertado con la política institucional, buenas relaciones interpersonales, destreza en el empleo y cuidado de los bienes a su cargo.

(…) Sin perjuicio de esto, del análisis también surge que los fundamentos resultan insuficientes para sostener que la decisión de retiro responde a la finalidad que inspiró la consagración de la facultad discrecional. Dicha finalidad no es otra que el mejoramiento del servicio, tal como fue fijado por el Gobierno Nacional desde el artículo 62 del Decreto 1791 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 2 2000 y como lo reconocen las altas cortes que se han referido al tema: Corte Constitucional y Consejo de Estado.

La potestad de retiro por voluntad de la dirección general es una facultad discrecional, pero como ejercicio del poder por parte del Estado no deja de estar reglada -ya sea en mayor o menor medida-; por consiguiente, debe ajustarse a los fines de la norma que la contempla. Esto se reconoce positivamente en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que se refiere a las decisiones discrecionales aseverando: «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.» (…) Si bien es cierto la falta de confianza en el personal justifica la utilización de la facultad, lo que llama la atención es que se sustente fundamentalmente en la orden de captura, momento desde el cual se pierde perspectiva frente a más de 14 años de un servicio como patrullero abiertamente positivo y donde no se mostró la inconveniencia de su continuidad.

En la misma línea de argumentación, la Sala advierte que la medida no cumple con los presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad. No se encuentra razonable que 14 años de comportamiento acorde con la misión institucional sean borrados en un mes por la decisión propia a una investigación judicial. La POLICÍA NACIONAL no da cuenta, en su motivación, de un juicio de razonabilidad entre las múltiples e históricas aserciones positivas versus los últimos hechos puestos en conocimiento; hace una enumeración -por demás incompleta- de los reconocimientos insertos en la hoja de vida del empleado, pero no pondera estos indicios positivos frente a los negativos, dejando sin valorar lo adecuado de la desvinculación o la posibilidad de usar otros mecanismos administrativos durante el curso del proceso.

De la misma forma no es proporcional al interés general la separación de quien fue riguroso en la función asignada y que, a la luz de las pruebas, prestó un servicio apegado a las cargas propias de su deber constitucional y legal, aportó con resultados operativos de valor y reforzó positivamente la imagen institucional, como se evidenció con las menciones honoríficas y reconocimientos.

(…) Como consecuencia de todo lo anterior, la causa del problema se resuelve a favor de quien demanda porque las circunstancias que rodearon la expedición del acto impugnado tienen la connotación de consolidar vicios de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y por desviación de poder; esto, toda vez que la resolución va desligada de la finalidad que sustenta la facultad discrecional de retiro por voluntad del director general de la entidad.

(…) Por último, es improcedente ordenar una deducción salarial por el tiempo en que duró la medida de aseguramiento preventiva impuesta al demandante. Se afirma ello por cuanto el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000 dispone que procede la deducción del 50% del sueldo básico, pero precisa que «[s]i fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.» Por lo tanto, al darse la absolución penal del demandante, le asiste derecho a percibir su salario en un 100%.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO 05001-33-33-019-2018-00063-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DECISIÓN REVOCA PROVIDENCIA 74 LINK DEL EXPEDIENTE 019 2018 00063 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia expedida el 28 de febrero de 2022 por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor JOHN JAIRO RABELES ORTEGA acude en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL1. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad de la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017. 1 En adelante también se hará referencia a esta entidad como POLICÍA NACIONAL o POLICÍA. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 4 Como restablecimiento del derecho se solicita condenar a la POLICÍA NACIONAL al reintegro del demandante al grado de igual o mayor jerarquía al momento de su reintegro; igualmente, a disponer la suspensión en el ejercicio de funciones mientras permanezca bajo la medida provisional de privación de la libertad, reconociendo y pagando las primas, subsidios y el 50% del sueldo básico de conformidad con el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000.

Asimismo, se depreca el reconocimiento y pago de todos los salarios, sueldos, primas, aumentos, ascensos, prestaciones legales, prestaciones extralegales y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta su reintegro, declarando también que no existió solución de continuidad en los servicios prestados. Igualmente se pide condenar a la entidad al reconocimiento y pago de los perjuicios morales cuantificados en 100 salarios mínimos, a la indexación de las sumas reconocidas, a los intereses causados y a las costas y agencias en derecho. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora plantea como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante fue retirado del servicio por voluntad del gobierno, por razones del servicio, mediante la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017. El actor se vinculó a la POLICÍA como patrullero el día 2 de diciembre de 2002 y, para el momento de retiro, tenía 15 años y 4 meses de servicio.

El último salario del demandante fue $2.276.293. Para el momento de su retiro, el actor estaba privado de la libertad por orden de captura emanada del Juzgado Cuarto Penal de Control de Garantías por imputarse el delito de concusión. Hasta la fecha de presentación de la demanda el actor estaba en reclusión intramural, sin que la entidad le reconociera salarios ni prestaciones sociales.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 5 Mediante fallo del 18 de junio de 2018, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento absolvió al demandante. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 1º, 2º, 4º a 6º, 13, 25, 29, 53, 125, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, la Ley 62 de 1993, la Ley 857 del 2003, el Decreto 1800 de 2000, el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, los artículos 44, 159 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y las Leyes 734 del 2002 y 1015 de 2006.

Igualmente, las que siguen: En los hechos de la demanda, la parte actora aduce que el acto de retiro se expidió como consecuencia de la orden de captura y privación de la libertad; por tanto, no cuenta con respaldo para aducir razones del servicio ya que se desconocen postulados convencionales y constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia, así como el régimen especial de la Policía pues no existía decisión de responsabilidad disciplinaria o penal.

Afirma que acta de recomendación y resolución de retiro desconocieron que en los casos donde se impone medida de aseguramiento intramural a miembros del nivel ejecutivo se debe disponer la suspensión, conforme el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000. Considera que orden de captura e imputación son aspectos procesales que no deben afectar las razones del servicio, la moral ni los niveles de confianza, como errónea e ilegalmente plantea la entidad.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 6 Alega que el acto de retiro desconoció los postulados de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad porque en el análisis se desconoció la trayectoria del policial para enfocarse en los aspectos amarillistas, sensacionalistas y mediáticos, condenando al policial sin ser escuchado y vencido en proceso.

Indica que la motivación del acto enmascara una intención arbitraria, desviada y sancionatoria, desconociendo que la imputación no equivale a sentencia condenatoria. Asevera que el acto de retiro adolece de vicios de nulidad porque se niega a considerar los logros del policial y únicamente hace énfasis en el último acontecimiento, contrariando el principio de favorabilidad en materia laboral y el debido proceso.

Adicionalmente, el acto adolece de falsa motivación porque la entidad toma la medida discrecional en sancionatoria y retaliativa por el solo inicio de investigaciones disciplinarias y penales. Enfatiza en que el retiro obedece a una decisión amañada y arbitraria con abuso de poder; a la vez, a irregularidades en el manejo y control del personal.

Destaca que el acto viola el debido proceso porque en su motivación aparecen los verdaderos motivos para el retiro y que no son propios de la medida discrecional. Por último asevera que con la expedición del acto se generan perjuicios al actor como la interrupción injusta de su carrera policía; perjuicios de tipo material y económico por la cesación de sueldos, garantías laborales y honorarios de abogados; y perjuicios morales por las falsas imputaciones, interrupción de su carrera, antecedente laboral adverso, dolor, angustia, frustración ante el desconocimiento de sus esfuerzos para permanecer en la entidad y afectación de su imagen ante familia y sociedad.

En el concepto de violación retoma que el acto de retiro se adoptó cuando el demandante estaba en privación de la libertad provisional, sin que se aplicara la medida de suspensión sino la separación absoluta, la cual es una decisión improcedente e ilegal. Apunta que el acto viola el derecho al trabajo porque nadie está exento de una sindicación y la detención preventiva no es la comisión de un ilícito.

Concluye que, para el momento de retiro, el actor gozaba de estabilidad laboral por las condiciones reportadas en su hoja de vida, de ahí que el ente debía someterse a los procedimientos reglados para expedir un acto debidamente motivado, basado en pruebas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 7 y en razones objetivas, proporcionales y razonables, con el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación. Por el contrario, se desconoció el equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración, se desatendió la virtud, talento e idoneidad del actor y se desconoció que la facultad discrecional no es libre ni arbitraria.

Como casuales de nulidad propone violación de la presunción de legalidad, falsa motivación, abuso y desviación de poder, violación al debido proceso y desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical sobre la medida discrecional. 1.5. Contestación de la demanda2 La entidad argumenta que el acto demandado se expidió en ejercicio de la potestad discrecional de que tratan los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y contó con recomendación previa.

Aduce que, mediante Acta 344 del 25 de agosto de 2017 de la Junta de Evaluación y Clasificación, se expuso que la investigación penal permite inferir razonablemente que el indiciado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva endilgada, lo que genera pérdida de confianza en el policial. Apunta que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional de algunas instituciones para retirar a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible el retiro desde una perspectiva constitucional.

Adicionalmente, el Consejo de Estado también reconoce la facultad de retirar del servicio activo al personal que considera, sin necesidad de motivar el actor de retiro, siempre que la medida sea razonable pues la discrecionalidad implica que la decisión se tome dentro de límites justos y ponderados. Refiere que en la decisión de la Junta de Evaluación y Clasificación se evaluó la trayectoria del demandante, se verificaron los antecedentes de preparación académica, se analizaron las razones del servicio que impone la función constitucional de la entidad y se explicó tanto la afectación grave a la imagen institucional como al servicio de policía. Asevera que el buen desempeño del personal uniformado no es garantía para que no pueda ser retirado en forma discrecional y por razones del buen servicio, ya que es de esperarse que una persona que pertenece a la institución cumpla con sus deberes y obligaciones. 2 16ContestacionDda.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 8 Estima que el demandante no logra desvirtuar la legalidad del acto de retiro porque con su actuar y proceder lesionó gravemente la confianza depositada por la sociedad y la institución en su desempeño como servidor público, característica relevante e indispensable en la misión encomendada.

Arguye que los hechos son una afrenta contra los valores, principios y políticas institucionales; además, no hay medio de convicción que indique que la desvinculación del actor estuvo precedida de móviles vedados u ocultos. Concluye que el acto administrativo sí contiene los motivos que sirvieron de fundamento para que el gobierno nacional retirara del servicio activo al demandante, por incumplimiento de la misión constitucional y legal asignada. 1.6.

Sentencia impugnada El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia expedida el 28 de febrero de 2022, negó las pretensiones y no impuso condena en costas. Como fundamentos de la decisión sostuvo que, conforme el Acta 344 de 2017, donde se registra la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, y de acuerdo con el acto demandado, es claro que la decisión de retiro no correspondió a la investigación penal que se adelantó sino a los efectos de ella sobre los intereses propios de la institución, como lo son su buena imagen y la prestación misma del servicio.

Consideró que esas razones son suficientes para motivar el acto de desvinculación, ya que se ataca la confianza depositada en el servidor. Estimó que el acto de retiro obedeció al ejercicio de la facultad direccional contenida en el artículo 4º de la Ley 857 de 2003 y cuyos argumentos resumió así: • La afectación grave a la imagen institucional, en razón al despliegue informativo de la imputación del delito de concusión en contra del demandante, que se realizó a través de medios de comunicación local y nacional. • La afectación al servicio porque con la captura la entidad tuvo que reorganizar al personal, a fin de cubrir la vacante que dejó. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 9 • Investigaciones disciplinarias y compromisos ante el incumplimiento de las órdenes y funciones encomendadas al demandante durante su trayectoria policial, las que si bien no constituyen causales de retiro en sí mismas son motivo de pérdida de confianza.

Concluyó que el actor no cumplió con la carga procesal de demostrar las causales de nulidad invocadas. Por último, sobre la petición de condena al pago del 50% del sueldo durante la duración de la medida de aseguramiento, afirmó que la decisión de retiro no es consecuencia del proceso penal, como sí lo sería la suspensión del servicio en los términos del artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, sino que la entidad encontró que la investigación y orden de captura afectó la imagen de la institución y la confianza que la comunidad deposita en los servidores, procediendo con el retiro con base en la facultad discrecional. 1.7.

Recurso de apelación3 La apoderada del demandante recurre planteando los siguientes motivos de inconformidad contra la sentencia: (i) Sobre la facultad discrecional. Considera que el juzgado admitió los argumentos de la defensa y avaló la legalidad del acto de retiro dejando de advertir que, al mediar orden de captura y privación de la libertad provisional, los artículos 50 y 51 del Decreto 1791 de 2000 establecen un tratamiento protector de los derechos y garantías individuales; por tanto, la medida discrecional no era una opción legal para retirar al demandante.

Estima que la primera instancia confundió su decisión al referirse a la autonomía de las decisiones disciplinarias y penales, lo que no es tema de discusión, pues para el momento del retiro no estaba en firme ninguna sanción disciplinaria ni penal, por lo que no se podían desconocer los artículos precitados. Por tanto, postula que el acto adolece de falsa motivación e incurre en desviación y abuso de poder. 3 31MemoApelacion.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 10 (ii) Sobre la motivación del acto.

Advierte que el juzgado acogió los argumentos de la entidad, los cuales están plasmados en el acta de recomendación y en la resolución de retiro y cuya única motivación es la orden de captura. Alega que la entidad y el juzgado incurren en imprecisión jurídica porque no es viable aplicar la facultad discrecional por afectación grave a la imagen institucional y a la afectación del servicio, nuevamente por lo previsto en los artículos 50 y 51 del Decreto 1791 de 2000.

Afirma que la afectación no se da por que el policial falte al servicio por la captura, ya que la entidad debe disponer en forma inmediata, a través de su estructura organizacional, el cubrimiento del servicio de seguridad, tal como lo hace ante incapacidad o baja de personal. Encuentra que la medida discrecional queda desnaturalizada, tornándose arbitraria y relativa, ya que para el momento del retiro no estaba acreditado, como lo exige la medida, la afectación real y cierta del servicio ni la afectación de la imagen institucional.

(iii) Por la negativa de aplicar el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000. Asegura que el juzgado incurre en error al desconocer que las circunstancias en las que se vio involucrado el demandante no daban lugar a su retiro con la medida discrecional, como respuesta ágil para calmar el acoso mediático y mostrar eficacia institucional pero en detrimento de la legalidad y los derechos fundamentales del servidor.

Insiste en que se debía aplicar la norma referenciada, lo que no era facultativo. (iv) Por la negativa en la práctica de prueba de oficio. Defiende que esta decisión de primera instancia es consecuencia de la indebida interpretación y aplicación de la medida discrecional; así, cuando existen sindicaciones contra policiales por presuntos actos de corrupción, estos se convierten en la cuerda del proceso disciplinario porque todo comportamiento de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 11 esa naturaleza atenta la imagen institucional y, por ello, si no se afecta el servicio, someterlos a la discrecional desconoce el dolo y la culpa que debe probarse en contra del disciplinado.

Destaca que el juzgado desprendió de la captura y de la privación de la libertad la prueba de la afectación, sin dimensionar que expediente penal y disciplinario fueron los mismos procesos iniciados al momento del retiro. En consecuencia, es innegable el nexo y la trascendencia de la prueba para la sentencia. (v) Ante la valoración de las pruebas.

Refiere que el juzgado dejó de otorgar valor a cada prueba, en particular a la orden de captura, la medida preventiva, la sentencia del juzgado penal de conocimiento y el fallo disciplinario, como pruebas que dan cuenta de que la motivación del acto no son las razones del servicio sino las circunstancias adversas de corrupción en las que se vio inmerso el policial.

En el acápite de «2.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO» la apoderada ahonda en planteamientos semejantes. Sostiene que el juzgado desconoce el régimen especial de la entidad, ya que este regula de manera expresa la forma de proceder en el escenario del actor. Enfatiza en que la medida discrecional tiene regulación, por lo que no se puede usar al antojo de las entidades ni da lugar a que el juzgado deje de analizar el respeto de las normas y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; lo contrario sería permitir que decisiones tendientes a dar mayor credibilidad al servicio lleven a la vulneración de los derechos de los afectados y a un prejuzgamiento.

Subraya que el juzgado se equivocó al sostener que el demandante había fracasado en probar los vicios de nulidad toda vez que la parte actora allegó las denuncias por corrupción, la orden de captura, los fallos penal y disciplinario que lo exoneran de responsabilidad y el folio de hoja de vida que lo acredita como policía ejemplar. Adicionalmente los procesos adelantados contra el actor no pueden usarse en su contra para edificar la tesis de afectación del servicio y existe prueba de que captura, privación y escándalo mediático fueron la causa eficiente para su retiro.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 12 Apunta que el juzgado no tuvo en cuenta la carga dinámica de la prueba para esclarecer los aspectos confusos y garantizar la realidad material de los hechos, ya que no solo es carga de la parte actora probar sino que la entidad debió aportar, como soporte de su dicho, toda la prueba sobre la afectación del servicio, lo que no hizo.

Añade que la entidad desconoce el precedente de la sentencia SU-053 de 2015. Por último indica que sí concurren los vicios de infracción de las normas en que debió basarse la decisión, falsa motivación, desviación de poder y violación al debido proceso. Aquí cita sentencia del 18 de febrero de 2010 emitida por el Consejo de Estado en el radicado 76001-23-31-000-2002-03579-01.

Con base en lo anterior solicita revocar la sentencia y conceder las pretensiones. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se admitió mediante auto del 16 de enero de 2023, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9.

Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante4 La apoderada reitera en forma sucinta los argumentos del recurso de alzada y cita apartes de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 7 de abril de 2022. Defiende que la tesis del juzgado es insostenible porque la entidad no probó la afectación del servicio, no tomó en cuenta el estudio de la hoja de vida y su extracto, la formación académica, la trayectoria administrativa en todo el tiempo de servicio ni la mención de honor y felicitaciones, todo lo cual da cuenta de que la permanencia en la institución no era inconveniente.

Así, encuentra contradictorio que haya sido retirado solo por las denuncias de corrupción y la orden de captura, en total desconocimiento del resultado óptimo de su última evaluación como «SUPERIOR». 4 05ConsideracionesPreviasAlfallo.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 13 Afirma que la motivación del acto demandado no cumple con el estándar mínimo de motivación, ya que debía estar precedido de razones reales y objetivas, excluyendo motivos de carácter personal o caprichoso, para evitar la arbitrariedad y que la facultad discrecional sea usada para un fin distinto al fijado por el ordenamiento.

Concluye que el juzgado omitió realizar el análisis de proporcionalidad y razonabilidad, no advirtió que no se dio afectación del servicio ni que la hoja de vida del actor no revela ninguna anotación negativa significativa sino muchas positivas. Por tanto, no había motivos para el retiro y queda claro que ello solo se dio por las denuncias y orden de captura. 1.9.2.

Parte demandada Guardó silencio. 1.9.3. Ministerio Público No presentó concepto. 1.10. Pruebas relevantes 1.10.1. Documental - Actas de audiencias de control de garantías de los días 28 de julio y 2 de octubre de 2017 (págs. 5 y 6, documento 03AnexosDda.pdf). - Constancia de tiempo de servicio del demandante (pág. 8, documento precitado). - Acta 344 del 25 de agosto de 2017 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes (págs. 1 a 33, documento 06AnexosDda2.pdf; igualmente en ACTA JUNTA EVALUACION Y CLASIFICACION RABELES ORTEGA.pdf). - Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017 (págs. 34 a 57, documento 06AnexosDda2.pdf; igualmente en RESOLUCION 00593 DEL 25-08-2017.pdf). - Formularios 1 y 2 de evaluación del demandante (FORMULARIOS DE SEGUIMIENTO Y EVALUACION.pdf). - Notificación al actor de la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017 (NOTIFICACION DE RETIRO PT.

RABELES ORTEGA JOHN C.C 8565105.pdf). - Sentencia del 18 de junio de 2018 del Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento (págs. 2 a 17, documento 11AdicionDemanda.pdf). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 14 - En el expediente administrativo aportado en medio magnético obra el Acta 344 del 25 de agosto de 2017, la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017 y su constancia de notificación (documento 18ExpAdmtvo). - Hoja de vida del demandante (págs. 3 y 4, documento 19MemoMinDefensa.pdf). - Constancia de tiempo del actor (pág. 5, documento precitado). - Hoja de servicios del demandante (pág. 6, documento precitado). - Extracto de hoja de vida del demandante (págs. 7 a 9, documento precitado). - Oficio del 12 de diciembre de 2018 que allega información sobre procesos disciplinarios adelantados contra el actor (págs. 12 y 13, documento precitado). 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿el acto administrativo demandado, por medio del cual se retiró del servicio activo al demandante por voluntad del director general de la entidad demandada, incurre en los vicios de nulidad que le atribuye la parte actora? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el juzgado? 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 15 En este caso la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente connotación jurídica.

Esto porque para la parte demandante las circunstancias fácticas, esto es, los hechos, actuaciones y omisiones que rodearon la expedición del acto demandado, tienen la connotación de consolidar vicios de nulidad. Por el contrario, para el juzgado tales circunstancias no revisten dicha connotación jurídica, pues considera que el acto administrativo se profirió con base en las normas en que debía fundarse y con observancia de los presupuestos exigibles para la causal de retiro utilizada. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Retiro del servicio por voluntad del director general de la Policía Nacional para miembros de nivel ejecutivo Con miras a resolver la controversia que se presenta, el punto de partida se ubica en el Decreto 1791 de 2000 que consagra el régimen de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

Entre sus preceptos se regula el retiro como situación administrativa que consiste en que «el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio» (artículo 54). Antes de avanzar, es importante advertir que inicialmente el Decreto 1791 de 2000 se ocupaba de la materia en su integridad y respecto de todo el personal precitado; sin embargo, con ocasión de la inexequibilidad decretada por la sentencia C-253 de 2003 de la Corte Constitucional, la Ley 857 de 2003 modificó y reemplazó lo pertinente respecto del personal de oficiales y suboficiales.

De manera que, mientras el retiro de los oficiales y suboficiales está regulado tanto por el Decreto 1791 de 2000 como por la Ley 857 de 2003, el retiro del nivel ejecutivo y del personal de agentes solo está reglado por el Decreto 1791 de 2000. Entonces, es de este último cuerpo normativo del cual emergen los requisitos que deben ser observados para disponer sobre el retiro de este personal.

Retomando, el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 establece las causales de retiro, entre las cuales se encuentra la denominada «Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 16 ejecutivo, y los agentes.» La norma se cita excluyendo las expresiones declaradas inexequibles por la sentencia de constitucionalidad ya referida.

Esta causal de retiro es desarrollada en el artículo 62 del mismo decreto así:

ARTÍCULO

62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.

Como su nombre lo indica, la causal implica la separación del servicio activo del personal uniformado por una facultad discrecional. Esta es una condición común a todas las causales de retiro; sin embargo, la causal de este caso se caracteriza porque se presenta cuando se pierde la confianza que la institución depositó en el uniformado por acciones contrarias al ordenamiento constitucional y legal.

El artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 establece un requisito específico para la aplicación de esta causa, a saber: la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva; pero además su contenido inicial indica la finalidad de la facultad discrecional, que no es otra que «razones del servicio». Debido a lo anterior tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado son pacíficas, en la actualidad, en sostener que los actos de retiro por voluntad discrecional no necesitan ser motivados de forma expresa pues su motivación emana de la norma que consagra la facultad.

No obstante, también han sido consistentes en afirmar que lo dicho no implica que tales actos puedan ser arbitrarios, ya que deben sustentarse en el mejoramiento del servicio, razón por la cual la administración «debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado.»5 Por ello la Corte Constitucional estableció un estándar de motivación para «los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional».

Lo hizo mediante la sentencia SU-053 de 2015, luego replicado en la SU-172 de 2015 y que consiste en lo siguiente: 5 CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Sentencias SU-053 de 2015 y SU-172 de 2015. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 17 i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.

El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. Además de lo señalado interesa que la normatividad que las establece y la jurisprudencia diferencian las causales de retiro que expresan la facultad discrecional, una de las cuales es la voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, y otra la de llamamiento a calificar servicios.

Esa diferenciación es crucial porque las exigencias de una y otra causal son disímiles, siendo este el punto central del análisis hecho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 donde caracterizó ambas figuras de retiro y donde, con relación a la de interés a este proceso, sostuvo lo que sigue6: 6 CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Sentencia SU-091 de 2016. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 18 RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES 1.

La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. 2.

Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento. No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro.

(…) 3. Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón7. 4. Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. 5.

Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. 6. Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales así como la perdida (sic) de la confianza en el personal uniformado. 7.

El retiro por esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. 8. El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal).

(…) Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio.

Concluyó la alta corporación que esta causal fue instituida para velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional para garantizar la seguridad ciudadana y la del mismo Estado. En sentido similar se refirió el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 7 de abril de 2022 con la que buscó armonizar el estándar mínimo de motivación, al que alude la Corte Constitucional para este tipo de actos administrativos, con el criterio de la corporación contencioso administrativa sobre la no motivación expresa de los actos discrecionales.

En esta sentencia sentó las siguientes reglas de unificación para las controversias relacionadas con el retiro, tanto del personal uniformado de la Policía 7 «Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014.» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 19 Nacional como de las Fuerzas Militares, por voluntad y en ejercicio de la facultad discrecional: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.8 Así las cosas, se puede concluir que el retiro por voluntad de la dirección general es una causal autónoma de retiro del personal del cuerpo policial, que traduce el ejercicio de una potestad discrecional y que, si bien no conlleva la exigencia de motivar expresamente el acto de retiro debido a que la motivación viene dada por ley, no se trata de una facultad arbitraria sino que tiene finalidad y requisitos para su utilización.

3. CASO CONCRETO 3.1. Solución del problema jurídico La tensión jurídica que se trasladó a la presente instancia procesal por virtud del recurso de apelación, será resuelta por esta Sala en el sentido de revocar la decisión del Juzgado Diecinueve al acreditarse vicios de nulidad en el acto demandado. Para desarrollar los argumentos de la tesis anunciada, se inicia por señalar que no es objeto de discusión y está probado que el señor JOHN JAIRO RABELES ORTEGA laboró como miembro del nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL desde el 2 de diciembre de 2002 hasta la notificación del acto demandado; esta se dio el 28 de agosto de 2017, concretando allí la fecha de retiro.

Lo anterior está demostrado con la hoja de vida, la constancia de tiempo de servicio, el extracto de hoja de vida del demandante y la 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación número 52001-23-31-000-2009- 00349-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 20 notificación de la resolución enjuiciada (19MemoMinDefensa.pdf y NOTIFICACION DE RETIRO PT.

RABELES ORTEGA JOHN C.C 8565105.pdf). También es punto pacífico que el retiro del actor se dio en aplicación de la causal de retiro del artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, esto es, por voluntad de la dirección general de la entidad. De ello da cuenta la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017, que es el acto impugnado (RESOLUCION 00593 DEL 25-08-2017.pdf).

El último aspecto no discutido es que al acto administrativo precedió la recomendación de retiro de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes. Esta se dio el 25 de agosto de 2017 y consta en el Acta 344 (ACTA JUNTA EVALUACION Y CLASIFICACION RABELES ORTEGA.pdf). En ese orden de ideas, la discusión queda circunscrita a establecer si la resolución de retiro cumplió la finalidad exigida para el ejercicio de la facultad discrecional, lo que supone detenerse en su motivación. Con ese objetivo se observa que la parte motiva del acto de retiro contiene un primer aparte que se ocupa de las normas que facultan al comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá para ejercer la facultad discrecional; el segundo aparte es la transcripción íntegra de las consideraciones del concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación. Es así como los fundamentos para la recomendación de retiro se consignan en el Acta 344 del 25 de agosto de 2017, cuyo contenido se reproduce en la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017.

De ambos documentos se extrae que los argumentos de retiro son lo que se resumen a continuación: - Se reportó e hizo efectiva orden de captura número 813 del 25 de julio de 2017 contra el demandante, emitida por el Juzgado Cuarto Penal de Control de Garantías con el fin de imputarle cargos por el delito de concusión. - Hubo afectación a la imagen institucional porque «con la conducta que se le endilga al evaluado por parte del ente judicial, se afecta considerablemente y de manera grave la imagen y la credibilidad de la Policía Nacional ante la comunidad en general, esto basado en los diferentes reportes de los medios de comunicación físicos y virtuales de orden local y nacional (…)».

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 21 La autoridad añade que se dio a conocer a la opinión pública la captura de unos uniformados lo que «deja muy mal a la Institución y opaca los buenos resultados y la labor diaria que en eficiente forma realizan los demás Policiales (…)». - La captura se difundió a través de los periódicos Qhubo, El Colombiano, Minuto 30, Pulzo y HSB Noticias9; además, los medios permiten que sus lectores emitan opiniones a modo de crítica, dirigiendo comentarios a nivel general y no particular «lo que hace aun mas (sic) lesiva esa pérdida de confianza por parte del usuario final de nuestro servicio (…)». - Los hechos donde el funcionario judicial consideró que el policial es probable autor del punible deben ser atacados y reprochados al afectar el fin esencial del servicio; «ameritan la toma de decisiones necesarias para salvaguardar la integridad Institucional, demostrando una posición firme de cero tolerancia contra la corrupción (…)».

El ente afirma que no se busca vulnerar la presunción de inocencia sino proteger el interés general sobre el particular; «no es la ciudadanía, es decir la sociedad en general la que debe soportar el riesgo y el resultado del accionar irregular e individual de un miembro de la Policía Nacional.» - Se afectó el servicio de policía de forma grave porque la ausencia de un funcionario que pertenece al Modelo Nacional de Vigilancia Comunitaria por Cuadrantes, de manera repentina y sin planeación, ocasiona que se deban plantear estrategias para la redistribución del personal.

La entidad explica que se debe asignar una mayor extensión geográfica (cuadrante) a otra patrulla, la que debe asumir la responsabilidad de su sector y del asignado; esto, desmejora el servicio como consecuencia de una decisión independiente del servidor que termina con privación de libertad. - La conducta que se imputa es gravosa desde la pertenencia a la institución policial; el capturado conocía las repercusiones de transgredir el ordenamiento jurídico y la afectación a la sociedad.

Igualmente, el desarrollo de las funciones del uniformado 9 Se indica el nombre propio del medio. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 22 debía ceñirse a la cultura de legalidad, que implica respeto de la Constitución Política, las normas jurídicas y los reglamentos institucionales. - La presencia de hechos que enmarcan como conductas de tipo penal o disciplinario permiten que el nominador pierda la confianza y credibilidad hacia sus funcionarios, «lo que conlleva a que la Institución deba tomar las medidas necesarias dentro del orden legal y justo con el objetivo de mejorar el servicio policial (…)».

Lo anterior poque no hay justificación profesional, ética o moral para que un miembro de la Policía, encargado de proteger la vida, honra y bienes, no cumpla con los principios y valores de la institución, no desempeñe el deber de proteger sino que, por el contrario y con las actuaciones que se le endilgan, cause traumatismos en el normal desarrollo del servicio y en la convivencia pacífica.

Más aun cuando el funcionario acepta o renueva sus compromisos éticos como profesional; lo cual fue hecho por el evaluado el 20 de enero de 2015. - Las anotaciones del formulario de seguimiento, que evidencian faltas contra el servicio, ausencia de profesionalismo y compromiso institucional: • 4 registros de incumplimiento por no ingresar al Sistema de Evaluación del Desempeño Policial a través del Portal de Servicios Interno. Anotaciones de fechas 03-03-2016, 03-06-2016, 03-10-2016 y 03-11-2016. • Registro del 30-03-2016 porque «el evaluado no está sacando bastón de mando tipo tonfa». • Registro del 07-04-2016 por llegar tarde a la formación para realizar el segundo turno de vigilancia. • Registro del 06-05-2016 por comportamiento personal: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 23 - 5 registros disciplinarios consistentes es una amonestación escrita, 3 archivos y una vigente, así: - Se produjo una pérdida de confianza y credibilidad, provocada por las precitadas actuaciones del patrullero.

Hasta aquí queda el recuento de los argumentos presentados por la POLICÍA NACIONAL para el retiro. Al examinarlos, se observa que pueden condensarse en 3: (i) Los asociados con la investigación penal. Consisten en la orden de captura, su materialización, la imputación contra el demandante y la difusión de los hechos por medios de comunicación. (ii) Los relacionados con las anotaciones en los documentos de evaluación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 24 Se registran un total de 7 anotaciones.

Todas son del 2016; 4 por no ingresar a herramienta tecnológica, 1 por no usar bastón como elemento del servicio, 1 por llegar tarde y 1 por comportamiento personal. (iii) Los atinentes a los procesos disciplinarios. Aunque la entidad relaciona 5 procesos, hay duplicidad en el proceso de radicado P-MEVAL-2013-470. Por tanto, en realidad son 4 procesos.

Adicionalmente, la responsabilidad disciplinaria está probada en el proceso DECES- 2008-1, donde el actor recibió amonestación por hechos de «LOS INVESTIGADOS SE ENCONTRABAN EN COMPAÑÍA DE UNAS DAMAS EN LA BASE DE PATRULLA.» Por el contrario, los procesos P-MEVAL-2013-470 y P-MEVAL-2016-645 fueron archivados. Finalmente, el proceso P-MEVAL-2017-637 se refiere a la investigación penal del numeral (i).

Además, aunque en el acto de retiro se reportó como vigente, en la certificación que data del 12 de diciembre de 2018 (posterior al acto demandado), se visualiza que el proceso de tales hechos fue archivado (págs. 12 y 13, 19MemoMinDefensa.pdf). Ahora bien, esta Sala de Decisión revisó los documentos de evaluación aportados al plenario y no controvertidos, como son: el Formulario 1, que corresponde al formulario de evaluación del desempeño policial, y el Formulario 2, que es el formulario de seguimiento (artículo 38, Decreto 1800 de 200010).

En cuanto al Formulario 1 de Evaluación del Desempeño Policial, los documentos reportan información desde 2003 hasta 2016. De su análisis emana que el demandante mantuvo puntajes que lo ubicaron en una calificación «SUPERIOR» durante esos 13 años. En lo que se refiere al Formulario 2 de Seguimiento, los registros van de 2004 a julio de 2017. 10 «[P]or el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional.» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 25 Entre las anotaciones positivas se apunta al demandante: sentido de pertenencia institucional, efectividad de trabajo en equipo, participación eficiente en gestiones operativas, interés por mantener los valores morales de policial, compromiso institucional y renovación del mismo, disponibilidad y disposición para el servicio, efectividad en el cumplimiento de labores asignadas dentro de los procesos, dominio y conocimiento de su trabajo, conservación de la disciplina policial, cumplimiento de órdenes, capacitación y actualización, realización y aprobación de los test de estado físico y de doctrina institucional, comportamiento acertado con la política institucional, buenas relaciones interpersonales, destreza en el empleo y cuidado de los bienes a su cargo.

Aunado a los anteriores reportes, la Sala destaca los siguientes reconocimientos: 1. Felicitación especial (10-02-2006): Por compromiso institucional y excelente servicio en el plan de presencia y puesto de control. 2. Felicitación (22-03-2006): Por su alto grado de responsabilidad, profesionalismo y sacrificio durante los comicios electorales. 3.

Felicitación especial (23-03-2006): Por compromiso institucional y excelente servicio en el plan de presencia y puesto de control. 4. Felicitación especial (25-04-2006): Igual que el anterior. 5. Felicitación (20-10-2012): Por ser postulado por los comandantes de unidades operativas y administrativas como candidato a personaje de octubre de 2012 en diferentes categorías. 6.

Registro de efectividad (31-08-2013): Porque el Grupo Espacio Público, el cual integra, fue elegido como personaje del mes como mejor grupo operativo. 7. Felicitación (01-09-2013): Por contribuir con la misión constitucional y legal de la institución durante el dispositivo de seguridad con motivo de la Feria de las Flores. 8. Descanso suplementario (05-09-2013): Por ser elegido como personaje del mes de julio en la categoría de mejor equipo operativo. 9.

Felicitación (05-07-2014): Pública colectiva por demostrar compromiso y participación durante los comicios electorales. 10. Felicitación especial (21-01-2015): Por ser elegido por el comité de gestión humana como personaje del mes en noviembre de 2014. 11. Felicitación (23-04-2015): Pública colectiva por su buen desempeño laboral durante las consultas populares.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 26 12. Felicitación (25-05-2015): Pública colectiva por su excelente desempeño laboral y compromiso en la reducción del homicidio en lo corrido del año. 13.

Felicitación (12-07-2015): Pública colectiva por su buen desempeño policial reconocido en medios de comunicación radial. 14. Condecoración (22-10-2015): Mención honorífica por cuarta vez. 15. Descanso suplementario (13-11-2015): Por el buen desempeño policial durante los comicios electorales. A las anteriores felicitaciones se suman las del extracto de hoja de vida, que son (págs. 7 a 9, 19MemoMinDefensa.pdf): 16.

Felicitación especial (01-10-2003): Por buen desempeño laboral. 17. Mención honorífica (02-12-2005): Primera vez. 18. Felicitación especial (07-02-2006): Por operativo. 19. Felicitación especial (12-04-2006): Por operativo. 20. Felicitación especial (15-05-2006): Por operativo. 21. Felicitación especial (19-06-2006): Por operativo. 22.

Felicitación especial (26-08-2006): Por operativo. 23. Felicitación especial (27-04-2007): Por su consagración al trabajo. 24. Felicitación especial (14-05-2007): Por su consagración al trabajo. 25. Felicitación especial (28-10-2007): Por buen desempeño laboral. 26. Mención honorífica (02-12-2008): Segunda vez. 27. Felicitación pública colectiva (24-01-2011): Por buen desempeño laboral. 28.

Felicitación pública colectiva (03-05-2011): Por excelente servicio en semana santa. 29. Felicitación pública colectiva (02-06-2011): Por buen desempeño del servicio. 30. Felicitación especial (15-06-2011): Por profesionalismo. 31. Felicitación pública colectiva (20-08-2011): Por disposición para el servicio. 32. Mención honorífica (14-08-2012): Tercera vez. 33.

Felicitación especial (20-11-2012): Por personaje del mes. 34. Condecoración servicios distinguidos (05-11-2013): Clase especial primera vez. 35. Felicitación pública colectiva (14-04-2014): Por buen desempeño laboral. 36. Distintivo citación presidencial (26-09-2016): Única. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 27 Paralelo a ello los formularios de seguimiento consignan anotaciones desfavorables o recomendaciones de mejora, como las señaladas por la entidad y las que se refieren a continuación11.

Se apunta al demandante: ingesta de licor en día concedido para descanso (2004), encontrarse en «chanclas y pantalonetas» (2004), no entregar el armamento una vez terminado el apoyo de la mañana (2009), tener actitud displicente ante el mando (2010), desatender el uso unificado del uniforme y símbolos institucionales (2011), no diligenciar todas las encuestas policiales que llegan al correo institucional (03-2015, 06-2015, 01- 2016, 04-2016, 06-2016, 05-2017), omitir informar oportunamente la salida de su jurisdicción (03-2015), no usar cinturón de seguridad (10-2015), no ingresar al Portal de Servicios Interno (10-2015, 11-2015, 12-2015, 05-2016, 04-2017, 06-2017) y no desarrollar el Seminario Taller en Atención al Ciudadano (07-2017).

Adicional, eventualmente se hacían llamados para que mejore sus resultados operativos. De esta revisión se desprende que los motivos presentados por la POLICÍA en el acto demandado responden a hechos ciertos, toda vez que guardan relación con los reportes vistos en los documentos de evaluación del señor JOHN JAIRO. Sin perjuicio de esto, del análisis también surge que los fundamentos resultan insuficientes para sostener que la decisión de retiro responde a la finalidad que inspiró la consagración de la facultad discrecional.

Dicha finalidad no es otra que el mejoramiento del servicio, tal como fue fijado por el Gobierno Nacional desde el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 y como lo reconocen las altas cortes que se han referido al tema: Corte Constitucional y Consejo de Estado. La potestad de retiro por voluntad de la dirección general es una facultad discrecional, pero como ejercicio del poder por parte del Estado no deja de estar reglada -ya sea en mayor o menor medida-; por consiguiente, debe ajustarse a los fines de la norma que la contempla.

Esto se reconoce positivamente en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que se refiere a las decisiones discrecionales aseverando: «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.» (negrillas fuera del texto). 11 A la anotación se acompaña la fecha de ocurrencia, ya sea el año, cuando se trata de la única anotación en la anualidad, o mes-año si la anotación se repite.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 28 El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 7 de abril de 202212, sostuvo que la procedencia de la medida está determinada «por razones del servicio» y recordó que mediante sentencia C-525 de 1995, la Corte Constitucional indicó que esas razones están señaladas en la Constitución Política (artículo 218) y son: «el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.» Siguiendo los parámetros de la corporación constitucional, el Consejo de Estado afirmó13: De la precitada providencia se deduce que el concepto previo de las aludidas juntas debe estar inspirado en razones del servicio, atañederas a condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución policial, por ello la decisión que se adopte respecto de la desvinculación del mencionado personal si bien es de carácter discrecional, no puede traducirse en arbitrariedad, pues siempre debe estar orientada al mejoramiento del servicio público. [Y más adelante:] Pero, en el caso de la desvinculación del personal uniformado de la fuerza pública, comoquiera que esa potestad discrecional no es absoluta, encuentra su límite más cercado en el interés público, «[…] toda vez que tiene la virtualidad de excluir del abanico de posibilidades a contemplar por la Administración al momento de decidir, aquellas que resulten arbitrarias, ilógicas o irrazonables», y dada la función especialísima que cumplen las fuerzas militares y la Policía Nacional dentro de la estructura estatal, en atención a que estas instituciones tienen el deber de asegurar algunos de los fines del Estado colombiano, como son «[…] defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2.° superior), en armonía con lo contemplado en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, según los cuales (en su orden) el propósito de las primeras es «[…] la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional», y de la segunda, «[…] el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas».

Para completar este aspecto, la Sala advierte que las razones del servicio se relacionan con los parámetros de la Ley 62 de 1993. Esta norma, en su artículo 1º, determina que el ente policial tiene como finalidad proteger a todas las personas residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; mantener de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas; y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En correspondencia con ello, el artículo 19 fija sus funciones generales. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación número 52001-23-31-000-2009- 00349-01. 13 Cita inmediatamente anterior. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 29 Determinado el fin que inspira la facultad de retiro discrecional, la Sala retoma lo dicho líneas atrás en el sentido de indicar que no se compadece con el mejoramiento del servicio que el ente demandado desvincule a quien demostró ser un policial comprometido con los cometidos institucionales, tal como lo evidencian: (i) Las innumerables anotaciones positivas.

(ii) Los más de 35 reconocimientos por su buena trayectoria policial. (iii) La permanencia de evaluación en nivel superior en los más de 13 años acreditados. (iv) La continua aprobación de las pruebas físicas y de doctrina institucional. (v) Un tiempo total de más de 15 años de servicio para la POLICÍA, sin más proceso disciplinario sancionatorio que aquél donde se le sancionó con amonestación. Esta instancia no pasa por alto que la prueba documental también evidencia aspectos desfavorables en el tiempo de servicio del demandante; no obstante, ellos no desdicen de la idoneidad, responsabilidad y disciplina evidenciada en la labor del señor RABELES ORTEGA.

Nótese para ello que las anotaciones negativas son aisladas, por oposición a permanentes. Además, los reportes más repetitivos se refieren a no diligenciar encuestas y no ingresar a la herramienta institucional; estas omisiones, si bien representan incumplimiento de actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la organización, no son de una envergadura que anule el cumplimiento de la misión esencial encomendada al actor.

En lo que se refiere a la amonestación disciplinaria, se destaca que data de 2008, esto es, en una primera etapa de la carrera del policial; no hay prueba alguna según la cual el demandante ameritara un reproche disciplinario semejante con posterioridad. Igualmente, la poca relevancia de los apuntes censurables se hace notorio con el hecho de que la entidad demandada no haya visto procedente ni necesario ejercer la potestad discrecional en forma previa, decidiendo hacerlo únicamente en el 2017.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 30 La valoración conjunta de la hoja de vida, los documentos de evaluación y el acto de retiro indica que, a pesar de estar ante un servidor a quien se le reconocía capacidad profesional, compromiso con la institución, buen trabajo en equipo, eficacia en la gestión operativa, disposición para el servicio, efectividad en el cumplimiento de las labores, lo cierto es que la POLICÍA decidió retirarlo.

Esto resulta incongruente frente al mejoramiento del servicio; máxime cuando se trata de un empleado con un desempeño destacado que lo hizo merecedor múltiples menciones honoríficas, felicitaciones y condecoraciones. Estudiado el tiempo que pasó entre la orden de captura (25 de julio de 2017) y el acto administrativo de desvinculación (25 de agosto de 2017), es razonable inferir que el determinante para prescindir de los servicios del policial fue la investigación penal en la cual se vio inmiscuido el demandante y dentro de la cual se ordenó su captura.

Un mes exacto transcurrió desde la orden de autoridad penal y la determinación de retiro. De manera que la causa eficiente no se encuentra en las aisladas anotaciones, que pregonan por el continuo mejoramiento del servicio, sino en el curso regular de una investigación de carácter penal que se adelantó en contra del actor. Aquí importa mencionar que dicho proceso concluyó con la absolución del demandante a través de sentencia del 18 de junio de 2018 del Juzgado Quince Penal del Circuito con Función de Conocimiento (págs. 2 a 17, 11AdicionDemanda.pdf).

A pesar de que la entidad usó un poder discrecional que le es propio, lo ejerció frente a quien -al menos hasta julio de 2017- se tenía como un policial que prestaba un buen servicio institucional y aportaba al mejoramiento de la entidad. Resultó manifiestamente conexo a los hechos materia de investigación penal el que la POLICÍA alegara la pérdida de confianza en su empleado.

Si bien es cierto la falta de confianza en el personal justifica la utilización de la facultad, lo que llama la atención es que se sustente fundamentalmente en la orden de captura, momento desde el cual se pierde perspectiva frente a más de 14 años de un servicio como patrullero abiertamente positivo y donde no se mostró la inconveniencia de su continuidad.

En la misma línea de argumentación, la Sala advierte que la medida no cumple con los presupuestos de razonabilidad y proporcionalidad. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 31 No se encuentra razonable que 14 años de comportamiento acorde con la misión institucional sean borrados en un mes por la decisión propia a una investigación judicial.

La POLICÍA NACIONAL no da cuenta, en su motivación, de un juicio de razonabilidad entre las múltiples e históricas aserciones positivas versus los últimos hechos puestos en conocimiento; hace una enumeración -por demás incompleta- de los reconocimientos insertos en la hoja de vida del empleado, pero no pondera estos indicios positivos frente a los negativos, dejando sin valorar lo adecuado de la desvinculación o la posibilidad de usar otros mecanismos administrativos durante el curso del proceso.

De la misma forma no es proporcional al interés general la separación de quien fue riguroso en la función asignada y que, a la luz de las pruebas, prestó un servicio apegado a las cargas propias de su deber constitucional y legal, aportó con resultados operativos de valor y reforzó positivamente la imagen institucional, como se evidenció con las menciones honoríficas y reconocimientos.

En línea con lo anterior se advierte que el estatuto de carrera aplicable al actor contemplaba y contempla una medida administrativa que puede morigerar el efecto de la detención en la prestación del servicio. El artículo 50 del Decreto 1791 de 2000 dispone que el director general de la POLICÍA tiene la potestad de disponer la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones «[c]uando en contra de un uniformado se dicte medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (…)».

Pese a ello, no se encuentra que a la hora de tomar la decisión de retiro la entidad revisara la medida de suspensión; la motivación no muestra un análisis sobre si el retiro absoluto del servicio era la medida que satisfacía los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que integran el principio de proporcionalidad14.

Particularmente la omisión de valoración y de optar por la otra medida disponible, como era la de suspensión del uniformado, desconoce el subprincipio de necesidad del principio de proporcionalidad que rige las decisiones discrecionales, ya que entre medidas idóneas se optó por la más lesiva al trabajador. Como la discrecionalidad no es absoluta y para el caso encuentra límite en las razones del servicio, esta Sala de Decisión echa de menos la congruencia de la medida en punto 14 BERNAL PULIDO, Carlos.

El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. (2014). Bogotá. Universidad Externado de Colombia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 32 del argüido mejoramiento del servicio.

A partir del análisis objetivo, ponderado y razonable de los elementos de convicción, se encuentra que el desacuartelamiento del demandante no resultaba idóneo para fin normativo; la verdad procesal construida es que el señor JOHN JAIRO RABELES ORTEGA fungía con compromiso, disposición, promoviendo un buen servicio. Se resalta que la entidad debía soportar el retiro en argumentos veraces y suficientes desde una perspectiva constitucional y legal, poniendo en evidencia que el interés general se veía cumplido.

Para ello resulta insuficiente el nexo entre la orden de captura y el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación, cuando este último se soporta esencialmente en circunstancias nacientes, materia de investigación, y no confronta las referencias recientes con las vertidas en la muy anterior y diversa información pertinente. En otras palabras, la decisión no expresa una valoración razonada e íntegra de la prestación del servicio del actor, dejando de surtir el juicio de proporcionalidad y razonabilidad exigible, incumplimiento el estándar mínimo de motivación y, por ende, dejando en entredicho el mejoramiento del servicio que debe orientar la decisión. Resulta útil para esta decisión citar antecedente del Consejo de Estado que, en un caso con semejanzas al presente, discurrió así15: Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, si bien la administración en el caso concreto hizo uso de la facultad discrecional para retirar del servicio al demandante, al tiempo que contra él se adelantaba una investigación de carácter penal, estima la Sala que, el hecho de que durante el tiempo que el señor [xxx] permaneció al servicio de la Policía Nacional se hubiera hecho merecedor únicamente de anotaciones positivas en su hoja de vida, da cuenta que su permanencia en la citada institución, contrario a lo afirmado en la demandada, no resultaba inconveniente y mucho menos que con ella se afectara su normal funcionamiento.

Sobre el particular, dirá la Sala que resulta evidente que la verdadera motivación que subyace al retiro del servicio del demandante no es otra que la indagación de carácter penal que se venían adelantando en su contra, lo anterior toda vez que, como quedó visto, el nexo temporal entre la decisión del Comandante de la Estación de Policía Candelaria de Medellín, de poner a disposición de la Justicia Penal Militar al demandante y su retiro del servicio resulta absoluto, en tanto que una y otra decisión fueran adoptadas con una diferencia de 23 días.

En otras palabras, dicha medida en el caso concreto constituyó una especie de sanción frente a la supuesta responsabilidad penal que se le atribuía al actor, lo cual contradice la razonabilidad, proporcionalidad que debió guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración al expedir el acto administrativo acusado.

( ) 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación número: 050012331000200203530

01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 33 Finalmente, debe decirse también que la decisión contenida en el acto administrativo acusado no observó los principios que gobiernan a la función pública, artículo 209 de la Constitución Política, en la medida en que el retiro del servicio de un suboficial de la Policía Nacional, cuyas calidades personales y profesionales, se repite, son reconocidas por la misma administración no resulta acorde a la moralidad y eficacia que se espera de una decisión que, como en el caso concreto, no sólo afecta los derechos particulares del señor [xxx] sino también el interés general de la comunidad, quien confía en la idoneidad y capacidad del personal que ejecuta las tareas encomendadas a la Fuerza Pública del país. Como consecuencia de todo lo anterior, la causa del problema se resuelve a favor de quien demanda porque las circunstancias que rodearon la expedición del acto impugnado tienen la connotación de consolidar vicios de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y por desviación de poder; esto, toda vez que la resolución va desligada de la finalidad que sustenta la facultad discrecional de retiro por voluntad del director general de la entidad.

Al quedar desvirtuada la presunción de legalidad del acto se impone revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017. 3.2. Restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios Al declararse la nulidad del acto de retiro, la Sala accederá a la pretensión de reintegro del demandante desde el 28 de agosto de 2017, fecha en la que se materializó su desvinculación del servicio.

El actor deberá ser reintegrado en el cargo de patrullero, nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL, o a otro de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento de retiro. Se accederá también al reconocimiento y pago al demandante de los salarios, prestaciones sociales e incrementos legales dejados de percibir y correspondientes al cargo, desde el momento de su retiro (28 de agosto de 2017) y hasta su efectivo reintegro.

Igualmente se declarará que no existe solución de continuidad en la prestación del servicio del actor, para todos los efectos legales, salariales y prestacionales. Por el contrario, no se accederá a la reparación del perjuicio moral que se pide por valor de 100 salarios mínimos. Esa decisión porque de tiempo atrás se admite la procedencia de reconocer perjuicios morales causados con ocasión de actos administrativos; no obstante, tal reconocimiento está condicionado a su debida acreditación y en este caso no se encuentran fundamentos para concederlo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 34 Al no existir tarifa legal sobre el medio de prueba, la parte actora tiene libertad probatoria para acreditar el perjuicio, con miras a satisfacer la carga de la prueba que le asiste a partir del artículo 167 del Código General del Proceso -CGP-.

Lo anterior en la medida que, a diferencia de lo que ocurre en otros eventos, no se está ante presunción legal o jurisprudencial que exima al solicitante de su deber de probar. La jurisprudencia colombiana establece presunciones fundadas en reglas de la experiencia, al considerar que cuando se produce una afectación sobre derechos personalísimos es viable inferir el padecimiento moral; así se ha reconocido tradicionalmente ante la muerte para los familiares y también se hace frente a la víctima directa y sus familiares ante lesiones personales.

Sin embargo, tratándose del perjuicio moral producto del retiro del servicio público, no existe presunción; por el contrario, se conserva una dependencia demostrativa, ya que su concesión está sujeta a su certeza en el proceso. Esto se ve reflejado en sentencia del 30 de septiembre de 2019, donde el Consejo de Estado señaló que dentro de los perjuicios indemnizables están los morales y frente a ellos tanto doctrina como jurisprudencia están de acuerdo en que, de un lado, deben tener una envergadura suficiente que justifique su indemnización y, de otro lado, deben estar demostrados pues no se presumen16: La jurisprudencia también ha considerado que para demostrar esta afectación deben existir pruebas sobre su padecimiento, independientes a la mera titularidad del derecho, veamos: [L]a Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso.

Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba.

Se reitera así que la parte actora debía desplegar un esfuerzo probatorio para obtener el reconocimiento del perjuicio moral que reclama, lo cual no se satisface con la sola afirmación según la cual el actor sufrió por lo injusto de su separación del servicio. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA.

Bogotá, D.C., treinta (7) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número 05001-23-31-000- 2005-00647-01 (44332). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 35 En este contexto resulta improcedente acceder a esta pretensión, pues no puede olvidarse que toda decisión judicial debe estar fundada en las pruebas allegadas de forma regular y oportuna al proceso (artículo 164 del CGP).

La Sala no desconoce que la desvinculación laboral puede generar perjuicios que trasciendan lo eminentemente material; empero, el proceso no cuenta con medio de convicción que permita verificar su configuración, lo que resultaba necesario para constatar que, además de las dificultades económicas propias a la pérdida laboral, el actor sufrió aflicción, congoja, dolor o cualquier sentimiento que invada a la órbita interna de la persona y amerite ser reparado tal como se pide.

Por último, es improcedente ordenar una deducción salarial por el tiempo en que duró la medida de aseguramiento preventiva impuesta al demandante. Se afirma ello por cuanto el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000 dispone que procede la deducción del 50% del sueldo básico, pero precisa que «[s]i fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.» Por lo tanto, al darse la absolución penal del demandante, le asiste derecho a percibir su salario en un 100%. 3.3.

Indexación Las sumas que resulten a favor del demandante, por concepto de la condena impuesta, se ajustarán en su valor con base en la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ------------------ Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de cumplimiento de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en la cual debió hacerse el pago. 3.4.

Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 36 Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos, no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida, como es la entidad demandada, pues los planteamientos de la defensa se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la postura de la entidad haya sido caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del proceso no se probaron actuaciones que configuren mala fe o temeridad de su parte.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia expedida el 28 de febrero de 2022 por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín y, en su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución 00593 del 25 de agosto de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a reintegrar al señor JOHN JAIRO RABELES ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía 8.565.105, desde el 28 de agosto de 2017 en el cargo de patrullero, nivel ejecutivo de la entidad, o a otro de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento de retiro.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOHN JAIRO RABELES ORTEGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-019-2018-00063-01 37 TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL al reconocimiento y pago al señor JOHN JAIRO RABELES ORTEGA de los salarios, prestaciones sociales e incrementos legales dejados de percibir y correspondientes a su cargo, desde el 28 de agosto de 2017 y hasta su efectivo reintegro.

CUARTO: DECLARAR para todos los efectos legales, salariales y prestacionales que no existe solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del señor JOHN JAIRO RABELES ORTEGA, entre la fecha de retiro y el momento en que se produzca su reintegro.

QUINTO: Las sumas a pagar por concepto del restablecimiento del derecho serán indexadas de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia. De igual manera y conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

SEXTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones.

OCTAVO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE17 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 17 Demandante: gemoncadal@gmail.com; hermesjperez@hotmail.com Demandado: meval.notificacion@policia.gov.co; aidy.perez1087@correo.policia.gov.co