EMPLEO PÚBLICO Y ASIGNACIÓN SALARIAL - servidores públicos / DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA LABORAL – A trabajo igual, salario igual Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho a la señora A.H.V.G, por el tiempo que laboró en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15, a obtener la nivelación salarial con lo devengado por el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones de acuerdo con la constitución, la ley y los reglamentos.
Entre tanto, el artículo 125 establece que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los expresamente exceptuados por la constitución y la ley, consagrando que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso de los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por ley para determinar mérito y calidad.
Por su parte, el artículo 122 Superior dispone que no habrá empleo público sin funciones detalladas en la ley o el reglamento y que para proveer los empleos de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la planta respectiva y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…) En correspondencia con lo visto se concluye que la asignación salarial del empleo público debe considerar la denominación del cargo, el grado, los requisitos de conocimiento y experiencia exigidos para su ejercicio, así como las funciones y responsabilidades asignadas.
(…) En virtud de este derecho el Estado tiene la responsabilidad de ofrecer las condiciones para que la igualdad entre las personas sea real y efectiva, de manera que no se convierta en una simple garantía formal de igualdad, sino que opere a través de una regulación acorde a las situaciones que, por su diversidad, mal harían en estar cobijadas por un ordenamiento jurídico uniforme y general.
A partir de esta concepción un tratamiento distinto no constituye per se (por sí solo), una vulneración al derecho, siempre que tal diferenciación se halle fundada. Por consiguiente, la transgresión del derecho a la igualdad no se determina con la sola comprobación de un trato diferencial, pues dependerá del análisis de cada situación particular.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, pueden existir fundamentos razonables y objetivos que justifican un trato diferente entre trabajadores con características iguales, de ahí que no toda desigualdad salarial entre empleados es indicativa de vulneración de normas constitucionales, pues lo que se reprocha es el trato discriminatorio, mismo que sólo se configura cuando el trato diferenciado no obedece a causas objetivas y razonables.
(…) Bajo esta perspectiva, jurisprudencialmente se ha determinado que quien pretenda la nivelación salarial, porque considera que ostenta condiciones equivalentes a otro cargo que goza de una remuneración mayor, debe acreditar que reúne los siguientes requisitos7: (i) ejecuta la misma labor, (ii) ostenta la misma categoría, (iii) cuenta con la misma preparación, (iv) posee iguales responsabilidades, y (v) cumple con los requisitos que el cargo exige, por cuanto una diferencia en alguno de estos aspectos podría justificar una asignación salarial diferente entre empleados con funciones iguales o cuyos cargos tienen igual denominación. (…) De lo expuesto se concluye, en primer lugar, que existe una carga de la prueba para el trabajador o la trabajadora que pretende la nivelación salarial, en tanto debe acreditar los aludidos requisitos.
En segundo lugar, que al momento de determinar la procedencia de una nivelación salarial se deben tener en cuenta no sólo las funciones y responsabilidades del cargo, sino también otras variables del empleo público, pues la asignación salarial no se somete únicamente a las funciones, sino MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 2 también a los demás elementos que componen el empleo y que se derivan de la estructura, categoría, requisitos exigidos o el perfil profesional, así como la experiencia, títulos académicos, entre otros.
(…) Se hace este énfasis porque la posición jurídica de la parte actora se apoya fundamentalmente en el contenido de las normas aludidas, considerando que, al no existir diferenciación entre grados, no es posible la distinción salarial; fundamento semejante al usado por el Juzgado Veinticuatro para conceder las pretensiones. Sin embargo, el análisis histórico y sistémico del conglomerado normativo impide llegar a las mismas conclusiones porque, de un lado, está acreditado que los diferentes grados asignados para el cargo de Defensor de Familia, tanto los superiores al Grado 17 como los inferiores al mismo, existían en forma previa a la Ley 1098 de 2006, lo que de suyo supone remitirse a las normas anteriores para comprender su origen en cuanto a requisitos, nominación, clasificación y funciones, como elementos determinantes para la asignación salarial.
(…) Así las cosas y como conclusión de este primer argumento, los planteamientos de quien demanda son insuficientes para sostener que se está ante un tratamiento diferencial sin fundamento alguno. Se reitera que los grados obedecieron a la evolución del cargo de Defensor de Familia, con sus propias exigencias, nominaciones, clasificaciones, responsabilidades y funciones; igualmente, no se demostró la equivalencia entre los empleos cuya nivelación se persigue.
(…) Con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala retoma su conclusión inicial en tanto la diferencia salarial evidenciada, en punto de lo demostrado en este proceso, no se erige como arbitrada porque, primero, la evolución del empleo público desempeñado por la demandante es un aspecto objetivo que no puede desestimarse a la hora de analizar la fijación salarial conferida al Grado 15; y segundo porque no se arrimó prueba que conduzca a la convicción de que la actora, durante el tiempo que estuvo vinculada como Defensora de Familia Código 2125 Grado 15 tuvo las mismas responsabilidades y funciones que las endilgadas al empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17.
Por consiguiente, la causa del problema se resuelve en favor de la entidad demandada, en tanto las circunstancias fácticas analizadas no tienen la connotación jurídica de hacer concurrir los presupuestos para la nivelación salarial pretendida. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF- RADICADO 05001-33-33-024-2016-00416-02 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO VEINTICUATRO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIA LABORAL.
NIVELACIÓN SALARIAL POR DESEMPEÑO DE CARGO DE DEFENSOR DE FAMILIA ANTES DEL DECRETO 1863 DE 2013. DECISIÓN REVOCA PROVIDENCIA 56 LINK DE EXPEDIENTE 024 2016 00416 02 - EXPEDIENTE HÍBRIDO Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 28 de junio de 2019 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó la nivelación pretendida. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del oficio 2015-127814-0101 del 13 de abril de 2015.
Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad a reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de Defensor de Familia Código 2125 con grado inferior y el cargo de Defensor de Familia Código 2125 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 4 Grado 17; igualmente, el pago de las primas de servicio, navidad, vacaciones y demás emolumentos legales.
Además, se reclama el ajuste de las sumas conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y el pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas como lo dispone el artículo 192 de la misma ley. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes; además, efectuó consideraciones para sus pretensiones, por lo que también se hará referencia sucinta a ellas: La demandante ingresó al ICBF el día 20 de enero de 2009 para ejercer el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15, con posesión en la misma fecha.
Desde el día 24 de octubre de 2013 la actora ejerce el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17. En el tiempo de su vinculación, la demandante ejerció las mismas funciones de Defensor de Familia señaladas en el antes Código del Menor, hoy Código de la Infancia y la Adolescencia y demás normas concordantes. La entidad demandada expidió la Resolución 1542 del 12 de julio de 2007 que corresponde al Manual de Funciones y Requisitos para los Empleos de la entidad.
La identificación, propósito, descripción de funciones esenciales, contribuciones individuales, conocimientos básicos o esenciales y requisitos de estudio para el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 son los mismos para todos los grados diferentes al 17. Mediante el Decreto 1863 de 2013 del Departamento Administrativo de la Función Pública se suprimió el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grados 20, 19, 18, 16, 15, 13, 11 y 9; igualmente, se estableció la equivalencia o nivelación de tales grados al de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17.
Asevera que, a partir de la vigencia de este decreto, es decir desde el 1º de septiembre de 2013, todos los defensores de familia fueron asimilados al Código 2125 Grado
17. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 5 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, el literal j del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 y los artículos 80 a 82 de la Ley 1098 de 2006.
Aduce que la entidad ha dado un trato discriminatorio a los defensores de familia de grado inferior al 17 y no respetó el derecho al trabajo porque no remuneró a los defensores de familia con grado inferior al 17 con un salario en las mismas condiciones señaladas para el grado 17, a pesar de ser claro que la demandante reúne los mismos requisitos, tiene los mismos deberes y cumple las mismas funciones del grado superior; por tanto, no se justifica, por ningún motivo, la discriminación salarial y prestacional.
Cita los artículos 79 a 82 de la Ley 1098 de 2006 para sostener que en ellos se contempla el Defensor de Familia en cuanto a calidades exigidas, deberes a cumplir y funciones sin que haya gradación entre ellos, tal como lo hace el ejecutivo al fijar asignaciones básicas año tras año, creando una discriminación entre personal que cumple las mismas funciones. 1.5.
Contestación de la demanda1 La entidad se pronuncia sobre los planteamientos hechos en el acápite de hechos, precisando que la demandante tomó posesión del cargo como Defensora de Familia Código 2125 Grado 15 «el 16 de enero de 2009», mientras que del cargo como Defensora de Familia Código 2125 Grado 17 lo hizo el «10 de septiembre de 2013».
Apunta que las funciones descritas en el Código de la Infancia y la Adolescencia son complementarias a las previstas para los empleos en el ICBF, mismas que no fueron derogadas sino extendidas para dar mayor efectividad a la función de Defensor de Familia. Alega que los defensores de familia se dedican a diversas tareas en las que son requeridos, por lo que al momento de aceptar y tomar posesión del cargo lo hacen aceptando la calificación, ubicación, asignaciones, funciones, entre otros; además, quienes se encuentran inscritos en carrera no pueden acceder a una nivelación o reclasificación sin previamente haber concursado. 1 Folios 57 a
79. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 6 En los argumentos de defensa asegura que, en la planta de la entidad, adoptada mediante el Decreto 4482 de 2009 se estableció, entre otros, el empleo de Defensor de Familia Código 2125 en los grados 9, 11, 13, 15 y 17, los que fueron asignados a diferentes regionales y seccionales ubicados en los centros zonales.
Hace un recuento de las normas relacionadas con el empleo de interés, para concluir que la entidad está sujeta a parámetros impuestos por la ley, a los que debe someterse el Gobierno Nacional para fijar la remuneración de los servidores públicos. Explica que los defensores de familia están ubicados en el nivel profesional y, de acuerdo con las normas de ellos, tienen varios grados que determinan el monto de la remuneración, de ahí que la escala salarial no es arbitraria, sino que ha sido determinada según las necesidades y recursos del Estado; además, la definición de los distintos grados obedece a los estudios técnicos realizados por los entes del orden nacional.
Defiende que para este caso no se puede pretender que la entidad declare que, de ahora en adelante, todos los defensores de familia pertenecen al grado más alto como es el Grado 17 bajo una errada interpretación de la Ley 1098 en lo atinente a sus funciones, porque existen normas que fijan la designación de funciones y remuneración según el escalafón; entonces, la asignación económica no es discrecional de la entidad.
Asevera que se allegan pruebas que ofrezcan certeza inmediata sobre la igualdad laboral dentro de los diferentes grados cursados por la demandante, como situación que debe estar plenamente acreditada y cuya carga demostrativa recae en quien demanda para demostrar que la actora cumplió funciones equiparables a las ejecutadas por los defensores de un grado superior, acreditando idoneidad de funciones, ya que solo esa diferencia real y sensible podría igualar la situación salarial y prestacional. 1.6.
Sentencia impugnada El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 28 de junio de 2019, declaró la nulidad del oficio demandado en lo que a la demandante corresponde y condenó en costas a la demandada, fijando como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la sentencia. Como restablecimiento del derecho, condenó al ICBF a reconocer y pagar a la demandante la diferencia salarial y prestacional entre lo percibido mientras se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 7 desempeñó en el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 y los valores definidos para el Grado 17; esto, desde el 30 de marzo de 2012 y el 23 de octubre de 2013.
Como fundamentos de la decisión sostuvo que los artículos 80 a 82 de la Ley 1098 de 2006 consagraron los requisitos y funciones de los defensores de familia, sin hacer ninguna distinción entre uno y otro grado; luego, la Resolución 1542 del 12 de julio de 2007, que fija el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la planta global del ICBF traslitera lo ya dispuesto por la Ley 1098 en los artículos ya referidos.
A partir de lo anterior encontró que, cuando la demandante ostentaba el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15, devengaba una asignación básica muy inferior a la asignada para el cargo de Grado 17 a pesar de que dichos empleos tenían asignadas las mismas funciones y se les exigían los mismos requisitos. Consideró que, independientemente del grado, los defensores de familia tienen todas las funciones enlistadas en la Ley 1098, que son las mismas de la Resolución 1542 del 12 de julio de 2007.
Adujo que, si bien la diferencia de trato no implica vulneración del derecho a la igualdad, en este caso no hay elementos para sostener que el Gobierno Nacional tuvo en consideración una diferencia de aspectos para la diferencia salarial pues no puede considerarse que esa diferencia se debía a una distinción de funciones entre cada grado.
Agregó que el Decreto 1863 de 2013 niveló el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 al Grado 17, suprimiendo los diferentes grados, lo cual respalda las consideraciones previas y evidencia el tratamiento desigual. Concluyó que la diferencia salarial entre grados no estaba justificada porque, si fuera cierto que cada uno tiene competencias y responsabilidades diferentes, así se vería plasmado en la ley o en el reglamento, lo que no sucedió. 1.7.
Recurso de apelación2 El apoderado judicial del ICBF interpone recurso alegando que existe un precedente jurisprudencial de naturaleza vertical fijado por el Consejo de Estado en casos como el presente. 2 Folios 145 a 152. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 8 Apunta que el Consejo de Estado ha sido claro en expresar que la Resolución 1542 del 12 de julio de 2007 establece funciones para los defensores de familia de manera general, conforme lo expuesto por el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, advirtiendo que las diferentes codificaciones de los empleados establecen otra serie de aspectos que complementan las funciones y hace que exista una diferencia entre las adelantadas por el Grado 17 con relación a otros grados.
En apoyo a su planteamiento cita diversas providencias del Consejo de Estado, como la del 12 de octubre de 2016 expediente 1191-14, del 15 de junio de 2011 expediente 0801- 2010 y del 21 de septiembre de 2017 expediente 0753-12. Afirma que el Juzgado incurrió en error al entender que para la existencia y obligación de acatamiento de precedente debe existir una sentencia de unificación del Consejo de Estado porque para ello es suficiente una providencia donde se especifique una regla o subregla.
Defiende que quedó demostrado que a pesar de que la Resolución 1542 aludida y el artículo 82 de la Ley 1098 fijan de manera general las funciones, ello no implica que materialmente cumplan las mismas funciones, máxime cuando ellas se remiten a otras codificaciones, existiendo así aspectos que complementan las consignadas en el manual de funciones, sumado al hecho de que los grados atienden al nivel de complejidad y responsabilidad.
Alega que no basta la afirmación de quien demanda, sino que se debe probar materialmente lo dicho para derivar la consecuencia jurídica de la norma en cuanto a la aplicación del principio a la igualdad; por tanto, los argumentos de la parte actora no desvirtúan la presunción de legalidad del acto porque ni de la demanda ni de las pruebas surge que las responsabilidades y complejidad de las funciones de la demandante fueron equiparables a las del Grado 17.
Por último, en forma subsidiaria, indica que existe prescripción de lo reclamado. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 8 de octubre de 2019, proferido por la entonces Magistrada Adriana Bernal Vélez; luego, por auto del 28 de octubre de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 9 2020, proferido por la misma Magistrada, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que, una vez vencido este lapso, correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.
Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. Estando en ese estado, la Magistrada Ponente manifestó impedimento el 19 de mayo de 2023, el cual fue aceptado por auto del 30 de mayo de 2023 y, en consecuencia, el proceso pasó al actual Magistrado Ponente en el mismo estado en que se encontraba. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1.
Parte demandante3 El apoderado de la demandante sostiene que la decisión condenatoria está fundada en la desigualdad salarial entre las funciones de su representada y las del Defensor de Familia Grado 17, lo que viola el principio universal de a trabajo igual, salario igual. Refiere que criterio semejante fue adoptado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín en el proceso de radicado 05001-33-33-001-2015-00488-00 donde también se accedió a las pretensiones.
Concluye que se probó la vinculación de la demandante al ICBF en grado inferior, que reúne los mismos requisitos y cumple idénticas funciones que el Defensor de Familia Grado 17, con lo que se vislumbra una marcada e injusta diferencia salarial y prestacional. Con base en ello pide confirmar la sentencia favorable. 1.9.2. Parte demandada4 El apoderado del ICBF reitera íntegramente lo expuesto en el recurso de apelación. 1.9.3.
Ministerio Público No presenta concepto. 3 02AlegatosConclusionDemandante02420160041602.docx 4 03AlegatosConclusionDemandadoICBF02420160041602.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 10 1.10.
Pruebas relevantes - Certificación expedida por el Coordinador del Grupo Administrativo del ICBF Regional Antioquia relacionada con el tiempo de servicio, cargo y salario de la actora (folio 20). - Acta de posesión de la demandante en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 (folios 21 y 91). - Acta de posesión de la demandante en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 (folios 22 y 92). - Oficio 2015-127814-0101 del 13 de abril de 2015, por medio del cual se niega una solicitud elevada, entre otras personas, por la demandante (folios 36 a 39 y 84 a 87). - Resolución 5511 del 23 de diciembre de 2008, por medio de la cual se nombra a la actora en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 (folio 90). - Solicitud de reconocimiento y pago de diferencia salarial y prestacional elevada, entre otras personas, por la demandante (folios 93 a 99). 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho a la señora ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ, por el tiempo que laboró en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15, a obtener la nivelación salarial con lo devengado por el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17? MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 11 A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente connotación jurídica, toda vez que para la parte actora las circunstancias fácticas, esto es, los hechos y actuaciones que rodearon la prestación del servicio de la demandante mientras estuvo vinculada en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 antes del Decreto 1863 de 2013, tienen la connotación de consolidar los presupuestos necesarios para la nivelación salarial con el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17.
Esto fue apoyado por el Juzgado de primera instancia. Por el contrario, el ICBF no le otorga dicha connotación jurídica porque considera que no se consolidan los requerimientos para que proceda la equivalencia salarial por existir circunstancias de hecho y de derecho por virtud de las cuales se justifica el tratamiento diferencial entre los distintos grados del empleo en discusión hasta antes del Decreto 1863 de 2013. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Empleo público y asignación salarial De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones de acuerdo con la constitución, la ley y los reglamentos. Entre tanto, el artículo 125 establece que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los expresamente exceptuados por la constitución y la ley, consagrando que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso de los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por ley para determinar mérito y calidad.
Por su parte, el artículo 122 Superior dispone que no habrá empleo público sin funciones detalladas en la ley o el reglamento y que para proveer los empleos de carácter MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 12 remunerado se requiere que estén contemplados en la planta respectiva y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
En atención a lo consagrado por esta última norma, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, a través de la cual se establecen los criterios y objetivos que se deben tener en cuenta para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. La Ley 4ª, en el artículo 1º, designa al Gobierno Nacional como autoridad encargada de fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico -lit. a)-.
Esto, con sujeción a las normas, criterios y objetivos de la misma ley. A su turno, el artículo 3º, determina que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.
De acuerdo con las normas en cita, la forma de remuneración de los empleos públicos debe atender los criterios que previamente han sido definidos por la ley, los cuales integran aspectos atinentes al conocimiento y experiencia necesarios, así como las responsabilidades asignadas. Lo anterior, en armonía con el Decreto 1042 de 1978 que regula la manera en que se determina la asignación salarial de un empleo público y cuyo artículo 13 establece lo siguiente: «ARTÍCULO
13. DE LA ASIGNACIÓN MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.
Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones.» En correspondencia con lo visto se concluye que la asignación salarial del empleo público debe considerar la denominación del cargo, el grado, los requisitos de conocimiento y experiencia exigidos para su ejercicio, así como las funciones y responsabilidades asignadas.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 13 2.4.2. Derecho a la igualdad en materia laboral - «A trabajo igual, salario igual» El artículo 13 de la Constitución Política señala que todas las personas son iguales ante la ley, deben recibir el mismo trato y tener las mismas garantías por parte de las autoridades, sin recibir ningún tipo de discriminación. En virtud de este derecho el Estado tiene la responsabilidad de ofrecer las condiciones para que la igualdad entre las personas sea real y efectiva, de manera que no se convierta en una simple garantía formal de igualdad, sino que opere a través de una regulación acorde a las situaciones que, por su diversidad, mal harían en estar cobijadas por un ordenamiento jurídico uniforme y general.
A partir de esta concepción un tratamiento distinto no constituye per se (por sí solo), una vulneración al derecho, siempre que tal diferenciación se halle fundada. Por consiguiente, la transgresión del derecho a la igualdad no se determina con la sola comprobación de un trato diferencial, pues dependerá del análisis de cada situación particular.
A su lado, el artículo 25 Superior consagra el derecho al trabajo y dispone que este debe desarrollarse, no solo en condiciones dignas sino también justas. En armonía con estos derechos, el artículo 53 constitucional consagra los principios fundamentales del trabajo, a partir de los cuales se estructura el principio de «a trabajo igual, salario igual».
Con él se erige una obligación en cabeza del empleador de ofrecer una remuneración acorde con las condiciones laborales reales del trabajador, es decir, una que provenga de elementos objetivos y no de consideraciones arbitrarias, caprichosas o subjetivas. En correspondencia con este principio, tanto la jurisprudencia constitucional como la contencioso administrativa han reconocido lo siguiente: «(…) quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta.»5 Sin perjuicio de lo anterior, pueden existir fundamentos razonables y objetivos que justifican un trato diferente entre trabajadores con características iguales, de ahí que no 5 CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES.
Sentencia T-384 de 2020, reiterando la sentencia T-369 de 2016 de la M.P. María Victoria Calle Correa. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 14 toda desigualdad salarial entre empleados es indicativa de vulneración de normas constitucionales, pues lo que se reprocha es el trato discriminatorio, mismo que sólo se configura cuando el trato diferenciado no obedece a causas objetivas y razonables.
Así lo ha indicado de manera reiterada la Corte Constitucional, al señalar: «El principio en comento se centra en la necesidad que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva.
En ese sentido, son inadmisibles de la perspectiva constitucional aquellos tratamientos discriminados que carezcan de sustento en las condiciones anotadas, bien porque se fundan en el capricho o la arbitrariedad del empleador, o bien porque son utilizados con el fin de evitar el ejercicio de libertades anejas a la relación laboral, como sucede con la libertad sindical.
(…) 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.
Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación.»6 Es así que lo que se reprocha es la fijación de criterios subjetivos, arbitrarios o amañados con el fin de dar un trato discriminatorio, a través de una remuneración salarial disímil, a trabajadores que están sujetos a iguales exigencias para el empleo y tienen las mismas funciones, responsabilidades y labores.
Bajo esta perspectiva, jurisprudencialmente se ha determinado que quien pretenda la nivelación salarial, porque considera que ostenta condiciones equivalentes a otro cargo que goza de una remuneración mayor, debe acreditar que reúne los siguientes requisitos7: (i) ejecuta la misma labor, (ii) ostenta la misma categoría, (iii) cuenta con la misma preparación, (iv) posee iguales responsabilidades, y (v) cumple con los requisitos que el cargo exige, por cuanto una diferencia en alguno de estos aspectos podría justificar una asignación salarial diferente entre empleados con funciones iguales o cuyos cargos tienen igual denominación. Precisamente con relación a este punto se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de abril de 2023, donde indicó: 6 CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.
Sentencia T-833 de 2012. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 05001 23 33 000 2014 00144 01 (4126-2019). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 15 «Ahora bien, la jurisprudencia ha reiterado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, está en la obligación de demostrar que cumple las mismas funciones asignadas al cargo respecto del cual está solicitando se le reconozca y pague el salario, así como debe acreditar que ejerce las mismas funciones y responsabilidades, reúne los mismos requisitos y ostenta igual categoría, para que sea procedente la aplicación del principio a la igualdad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T–067 de 2001, sostuvo: “(…) El principio de igualdad en el pago de salarios 6- Una de las formas de especial protección al trabajo por parte del Estado consiste en el respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral y, en estrecha relación, en la obligación de garantizar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo8.
Así, como expresamente lo señala la Constitución (art. 53), toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, que se traduce en el postulado según el cual “a trabajo igual, salario igual”, también reconocido por la jurisprudencia constitucional9. En estas condiciones, "el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”10.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales; (…) 7- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales11. (…).” (…) Corolario con lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: i) cumplía las mismas funciones que este, ii) contaba con la misma preparación y iii) debe acreditar los requisitos que exige el empleo, conforme a lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, antes artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.»12 De lo expuesto se concluye, en primer lugar, que existe una carga de la prueba para el trabajador o la trabajadora que pretende la nivelación salarial, en tanto debe acreditar los aludidos requisitos.
En segundo lugar, que al momento de determinar la procedencia de una nivelación salarial se deben tener en cuenta no sólo las funciones y responsabilidades del cargo, 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1156 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero. 9 Sentencia T-081 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo. 10 Sentencia SU - 519 de 1997 MP.
José Gregorio Hernández Galindo 11 Sentencia SU-519 de 1997. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 41001233300020160002101. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 16 sino también otras variables del empleo público, pues la asignación salarial no se somete únicamente a las funciones, sino también a los demás elementos que componen el empleo y que se derivan de la estructura, categoría, requisitos exigidos o el perfil profesional, así como la experiencia, títulos académicos, entre otros.
3. CASO CONCRETO Corresponde establecer si procede la nivelación salarial solicitada por la señora ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ entre lo devengado por ella en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 y lo percibido por el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17. Se precisa que la pretensión de la demanda se hace por el tiempo laborado con anterioridad a las modificaciones efectuadas a partir del Decreto 1863 de 2013 porque luego de la vigencia de esta norma la demandante funge en el cargo de Grado 17, tal como se acredita con el acta de posesión a folio 92 donde consta que fue incorporada como Defensora de Familia Código 2125 Grado 17 mediante la Resolución 7620 del 10 de septiembre de 2023 y cuya posesión se dio el 24 de octubre de 2023.
Como se dejó plasmado en el marco normativo y jurisprudencial, para la prosperidad de esta pretensión es necesario demostrar que el tratamiento diferencial no está justificado o, en otras palabras, que es irrazonable, arbitrario, infundado. En este caso puede inferirse que existió una diferencia salarial entre los cargos ya mencionados, pues mientras para el Grado 15 en el año 2009 se consignó una asignación básica mensual de $2.480.59913, el Grado 17 reporta una asignación básica mensual de $3.461.791 para el año 201314.
No obstante, contrario a la conclusión del Juzgado de primera instancia, esta Sala no encuentra estructurados los presupuestos básicos para dar viabilidad a la nivelación buscada, particularmente porque no obran elementos de convicción para sostener que el tratamiento diferencial fue caprichoso o indebido. La tesis anunciada se sustenta desde dos argumentos centrales; el primero de carácter analítico-probatorio y el segundo de índole jurisprudencial. 13 Folio 91. 14 Folio
92. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 17 Para el primer argumento está demostrado que la señora ASTRID HELENA laboró como en el cargo de Defensora de Familia Código 2125 Grado 15 por virtud del nombramiento hecho mediante la Resolución 5511 del 23 de diciembre de 2008 y del que tomó posesión el día 20 de enero de 2009.
Acto de nombramiento y acta de posesión constan en los folios 90 y 91. Ese punto de partida es relevante para este litigio en tanto muestra que la actora fue nombrada para un empleo público basado en el sistema de clasificación y nomenclatura de empleos vigente en el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- previo a la Ley 1098 de 2006.
Dejando a salvo normas anteriores, el Decreto 496 de 1995 adicionó a las nomenclaturas de empleos del Decreto 1042 de 1978, entre otras, las relacionadas con el empleo de Defensor de Familia, Código 3125, grados 22, 21, 20 y 19. Luego, el artículo 2º del Decreto 457 de 1997 fijó las nomenclaturas y clasificaciones de empleos de los organismos y entidades del orden nacional, conservando el de Defensor de Familia Código 3125, pero con los grados 22, 21, 20, 19, 18, 17, 16, 14, 12 y 10.
Más adelante, el Decreto 2502 de 1998 hizo lo propio manteniendo nombre, código y grados del empleo de Defensor de Familia. En vigencia de este último decreto el IBCF expidió la Resolución 2880 de 199815, por la cual aprobó el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los diferentes empleos de la Planta de Personal. Posteriormente, dicho acto interno fue derogado con la Resolución 2244 de 200116, que adoptó un nuevo manual de funciones, modificado por la Resolución 068 de 2003 donde se fijaron las funciones del cargo de Defensor de Familia en línea con las funciones previstas por el entonces vigente Decreto 2737 de 1987, Código del Menor.
En ese panorama el Gobierno Nacional expidió Decreto 2489 de 2006 a través del cual se modificó nomenclatura y clasificación de empleos públicos, incluyendo una transformación del empleo de Defensor de Familia, que pasó a tener el Código 2125 e introdujo las equivalencias establecidas por el artículo 4º así: 15 https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/compilacion/docs/resolucion_icbf_2880_1998.htm.
Fecha de consulta: 20 de junio de 2025. 16 https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/compilacion/docs/resolucion_icbf_2244_2001.htm#1. Fecha de consulta: 20 de junio de 2025. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 18 El citado Decreto 2489 se expidió el 25 de julio de 2006, es decir, antes de la Ley 1098 que fue dada el 8 de noviembre de ese mismo año, con la cual se fijaron no solo nuevas funciones sino también requisitos para el empleo de Defensor de Familia.
Este sucinto recuento normativo permite poner en contexto que el cargo de Defensora de Familia, Código 2125 y Grado 15, ocupado por la demandante, tiene una historia de creación, nominación y clasificación que antecede al actual Código de la Infancia y de la Adolescencia. Si bien a partir de la Ley 1098 se precisaron funciones del Defensor de Familia y en su vigencia se expidió la Resolución 1542 de 2007, lo cierto es que ello no desaparece la evolución que tuvo el empleo de defensor de familia, cuyas primeros requisitos, nomenclaturas, clasificaciones y funciones estaban asociadas al derogado Código del Menor.
Tampoco puede sostenerse que el contenido expreso de la Ley 1098 y de la Resolución 1542 de 2007 den cuenta inequívoca de que los diferentes grados del empleo cumplieran idénticas funciones, pues para ello también incide el conglomerado normativo expedido tanto por el Gobierno Nacional, en lo que se refiere a la aprobación de la planta global de las entidades -Ley 489 de 1998, como por el ICBF en el marco de las atribuciones que se desprenden de la Ley 909 de 2004 para expedir el manual de funciones y competencias de los empleos de su planta de personal.
Por evidenciar un ejemplo, la Resolución 1542 de 2007 adoptó el manual de funciones para la planta fijada por el Decreto 3265 de 2002 expedido por el Gobierno Nacional, en cuyo artículo 2º se fija que el director del ICBF distribuirá los cargos mediante acto administrativo y ubicará el personal de los mismos teniendo en cuenta «la estructura interna, las necesidades del servicio, los planes y programas trazados por la entidad.» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 19 La misma Resolución 1542 de 2007 fija en su artículo 1º que las funciones serán cumplidas de acuerdo con lo fijado por la ley y los reglamentos internos del instituto.
Se hace este énfasis porque la posición jurídica de la parte actora se apoya fundamentalmente en el contenido de las normas aludidas, considerando que, al no existir diferenciación entre grados, no es posible la distinción salarial; fundamento semejante al usado por el Juzgado Veinticuatro para conceder las pretensiones. Sin embargo, el análisis histórico y sistémico del conglomerado normativo impide llegar a las mismas conclusiones porque, de un lado, está acreditado que los diferentes grados asignados para el cargo de Defensor de Familia, tanto los superiores al Grado 17 como los inferiores al mismo, existían en forma previa a la Ley 1098 de 2006, lo que de suyo supone remitirse a las normas anteriores para comprender su origen en cuanto a requisitos, nominación, clasificación y funciones, como elementos determinantes para la asignación salarial.
De otro lado, ese mismo conjunto de normas no conduce a tener como verdad procesal que cada uno de los diferentes grados existentes antes del Decreto 2489 de 2006 y sus equivalentes a partir de este decreto tuvieran exactamente las mismas funciones. Por el contrario, las normas posibilitan que, en el marco de unas funciones generales, materialmente se hiciera una diferenciación de ellas según el grado.
Precisamente el Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2017 proferida dentro de la demanda de simple nulidad instaurada contra los artículos 2º y 4º del Decreto 2489 de 2006 y contra la Resolución 1542 de 2007, donde se pretendía que se estableciera un único grado para el empleo de Defensor de Familia, llegó a una conclusión semejante a la que ahora adopta esta Sala porque comprendió que las funciones de los diferentes grados pueden ser disímiles.
Dijo entonces: «Un estudio armónico y sistemático de las anteriores normas con la Ley que sustenta la expedición del Decreto acusado (4ª de 1992), permite inferir que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el Gobierno tiene en cuenta, entre otros factores, la competitividad, el nivel de los cargos, entendido como la naturaleza de las funciones, competencias, responsabilidades y calidades exigidas, el establecimiento de rangos de remuneración para los niveles hoy en día directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, productividad, eficiencia, desempeño y antigüedad, estructura de los empleos, funciones, escala y tipo de remuneración para cada cargo.
(…) (…) en un caso de contornos similares al sub lite en el que se reclamó una diferencia salarial por cuanto las labores desempañadas por los defensores de familia, indistintamente del grado que ostentaban, eran iguales, esta Sección concluyó que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 20 la diferenciación salarial que recae en cada grado de defensor se justifica por las labores disimiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían catalogarse como igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones.
En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2.º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras.
En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado. (…) Así las cosas, no se evidencia una ilegalidad en la norma acusada en tanto no existe una desigualdad que haga imperiosa la declaratoria de nulidad de dicho acto; por el contrario, se demostró que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser tan disimiles que ameritan una clasificación como la efectuada en el decreto demandado, pues como se explicó, no basta la similitud en los requisitos exigidos para desempeñar un cargo ni un listado general de funciones aplicables a todos, ya que la propia Ley 4ª de 1992 es clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos.»17 (Se destaca) En la misma línea se destaca que la parte actora no desplegó un esfuerzo probatorio para dotar al proceso de elementos que indicaran las condiciones en que la demandante prestó materialmente el servicio como Defensora de Familia Código 2125 Grado 15, para verificar que ellas hayan sido iguales a las desempeñadas por el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17.
Las únicas pruebas del proceso son documentales y en ninguna de ellas se alude a las funciones particulares realizadas por la señora VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ mientras fungió en el empleo con Grado 15, de manera que la Sala carece de probanzas sobre las condiciones reales del servicio de la demandante; ello, por falta de participación activa de la parte actora tendiente a demostrar la alegada semejanza de responsabilidades y de funciones. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00177-00 (0753-12). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 21 Para la Sala tampoco es prueba conclusiva de ello que el Decreto 1863 de 2013 haya suprimido los diferentes grados del cargo de Defensor de Familia y haya fijado la equivalencia que a continuación se cita: Particularmente no obra constancia de cuáles fueron los motivos para que se unificara en el Grado 17 los distintos grados del empleo; por tanto, es dable apreciar que ello responde al ejercicio regular de organización atribuido al ejecutivo, máxime cuando el parágrafo del artículo 2º no estableció retroactividad a los efectos salariales de esta equivalencia, lo sí sugeriría una intención de enmienda.
Por el contrario, el parágrafo determinó: «PARÁGRAFO. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar procederá a efectuar los cambios correspondientes en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo. A los empleados públicos que al entrar en vigencia el presente decreto estén desempeñando empleos de Defensor de Familia no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados.» Justamente en sentencia del año 2022 el Consejo de Estado indicó que la determinación del Decreto 1863 de 2013 obedeció a una decisión propia en virtud de la potestad reglamentaria derivada de la Ley 4 de 1992 y con el fin de unificar algunas plazas bajo una misma denominación; esto, implicaba el consecuente cambio de funciones, responsabilidades y salario, pero no para subsanar un presunto trato discriminatorio, sino para reformular el régimen funcional interno desde una fecha específica en adelante18.
Así las cosas y como conclusión de este primer argumento, los planteamientos de quien demanda son insuficientes para sostener que se está ante un tratamiento diferencial sin fundamento alguno. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00017-01 (1560-2021). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 22 Se reitera que los grados obedecieron a la evolución del cargo de Defensor de Familia, con sus propias exigencias, nominaciones, clasificaciones, responsabilidades y funciones; igualmente, no se demostró la equivalencia entre los empleos cuya nivelación se persigue.
No puede perderse de vista que el ejercicio de comparación real o material es indispensable para llevar a buen término pretensiones como las elevadas por la señora ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ ya que la exclusiva diferenciación salarial y/o prestacional no lleva consigo su concesión, siendo fundamental demostrar que entre uno y otro empleo hay igualdad no solo en categorías y preparación sino también en las responsabilidades atribuidas, requisitos exigidos y labores ejecutadas.
De manera que, al no cumplirse con esta carga procesal, la consecuencia es desfavorable para quien formula esta demanda. Estas conclusiones se refuerzan con el segundo argumento central, el cual consiste en la existencia de múltiples providencias del Consejo de Estado en las que se han estudiado procesos de estrecha similitud al presente y donde se ha concluido la improcedencia de acoger las pretensiones.
Por señalar solo algunos ejemplos, el 21 de julio de 2023 la alta corporación, luego de hacer un recuento de la evolución normativa del empleo, sostuvo lo que sigue y que se cita en extenso por su utilidad. «Así las cosas, si bien en 2013 se reclasificó la gradación de los Defensores de Familia vinculados al ICBF, las respectivas consecuencias salariales y prestacionales se verían reflejadas en el pago de la siguiente asignación a la expedición del citado Decreto 1863, norma que, en todo caso, no previó efectos retroactivos.
(…) Advierte la Sala, que la ausencia de regulación retroactiva en la presunta nivelación salarial que se pretende, denota que con la expedición del Decreto 1863 de 2013, no se buscó efectuar una homologación a los Defensores de Familia que se encontraban en una situación jerárquica inferior a la de un empleado en Grado 17, sino realizar un cambio estructural en la nomenclatura y clasificación de una parte de la planta de personal del ICBF, tanto así que en el artículo 1 ibidem se suprimieron precisamente los cargos de Defensores de Familia, código 2125, grados 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20.
Esta Corporación en un caso de similares contornos al presente19, al referirse a la unificación de los cargos de Defensor de Familia al grado 17, consideró: “(…) 19 «Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 31 de marzo de 2022 con ponencia del doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente No. 41001233300020160001701 (1560 – 2021).» MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 23 Lo expuesto implica que la determinación del Decreto 1863 de 2013 obedeció a una decisión propia de la administración en virtud de su potestad reglamentaria derivada de la Ley 4.ª de 1992, ello con el fin de unificar algunas plazas bajo una misma denominación, lo cual implicaba el consecuente cambio de funciones, responsabilidades y salario, pero no para subsanar un presunto trato discriminatorio, sino para reformular el régimen funcional interno desde una fecha específica en adelante, esto respecto de quienes ocupaban el cargo de defensor de familia bajo otras condiciones diferentes.
La existencia de dicha divergencia entre plazas de una misma denominación, pero de distinto grado, hace necesario que en caso de pretender una nivelación salarial como la deprecada por la libelista, esta última se encuentre obligada a comprobar su tesis de vulneración del derecho a la igualdad, bajo el entendido de que debió estar en una situación de paridad en todos los aspectos frente al empleo con el que se compara.
Sin perjuicio de lo anterior, también es indispensable destacar que como se precisó anteriormente en punto a los criterios jurisprudenciales para la procedencia de los pedimentos bajo estudio, en este tipo de casos no basta asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de funciones diferentes a las de la plaza en la que la demandante fue designada y que aquellas están previstas para una posición laboral superior en la estructura jerárquica de la planta de personal de una entidad, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: «[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. […]»20.” En el presente caso, no se observa en el expediente, medios probatorios útiles que permitan determinar aspectos relevantes y fundamentales para decidir la controversia puesta en consideración, relativas a las funciones, condiciones salariales y demás criterios de comparación respecto del cargo de Defensor de Familia, Código 2125 Grado 17; el horario y la forma de trabajo para estos cargos que se requiere comparación, como tampoco la preparación académica, la experiencia o trayectoria de la demandante, y las exigencias en tal sentido consagradas para el Grado 17, lo que impide un análisis comparativo y de los cuales se pueda inferir un grado de similitud en los aspectos que jurisprudencialmente ha establecido esta Corporación como elementos estructurales de la nivelación salarial pretendida.
No pasa por alto la Sala, que en la Resolución 1542 de 2007, se consagran con exactitud las mismas funciones entre las plazas de defensores de familia de los diferentes grados, conforme así lo realizó la providencia censurada. Sin embargo, esta coincidencia no es suficiente para predicar el estado de equivalencia necesario para efectuar un juicio de posible vulneración al derecho a la igualdad, pues si bien las funciones generales para el cargo de Defensor de Familia, se encuentran regladas en el artículo 82 del Código de Infancia y la Adolescencia y en la Resolución 1542 de 2007, ello no significa que todos las ejerzan en igual medida, teniendo en cuenta que la especificidad de los cargos, exigen que cumplan unas funciones adicionales, de acuerdo a las responsabilidades y a la asignación salarial que se perciben.»21 (Se destaca) 20 «Cita de cita.
Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818» 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 050012333000201600476 01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 24 Consideraciones semejantes fueron plasmadas en el fallo del 15 de junio de 2023 con el que se absolvieron de forma definitiva las pretensiones de la demanda elevadas, entre otras, por personas que ocupaban el mismo grado de la aquí demandante (Grado 15).
En esa ocasión el Consejo de Estado discurrió así22: «Ahora bien, es de resaltar que la jurisprudencia de esta corporación se pronunció sobre la posibilidad de otorgar los efectos de una nivelación salarial a quienes se desempeñaron como como defensores de familia antes de la expedición del Decreto 1863 de 2013. Al respecto, precisó que el solo hecho de que la Ley 1098 de 2006 y la Resolución 1542 de 2007 les hubieran señalado una descripción general de funciones, sin hacer discriminación alguna en función de los grados salariales, no lleva a entender que todas las personas que ostentaban el cargo debían recibir igual remuneración. Es así, puesto que ello no es la única consideración que se debe atender para concluir que todos ellos desarrollaban exactamente las mismas labores y en iguales condiciones.
Sobre el punto, la Subsección B de la Sección Segunda, en la sentencia del 12 de octubre de 201623, indicó: «[…] aunque se encuentren establecidas, en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006) y en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007 (Manual de Funciones Específicas y Competencias Laborales) —se repite—, unas funciones generales para el empleo de defensor de familia, no significa eso que todos van a ejercerlas por igual, unas para unos y otras para otros, dependiendo, como se ha dicho, de las responsabilidades y de la asignación salarial; lo contrario, debe probarse, tal como lo afirmó el a quo».
(…) Este criterio se mantuvo en la sentencia del 25 de noviembre de 202125, que consideró: «[…] la fijación de las escalas de remuneración de los empleos públicos comprende la determinación de bases objetivas que permitan asignar salarios justos a los servidores, lo que implica la revisión de aspectos de orden técnico, económico, social, político y cultural, que condicionan los niveles y la estructura institucional, de manera que al expedirse los Decretos 1042 de 1978, 90 de 1988, 2489 de 2006 y 1863 de 2013, entre otros, que fijaron las nomenclaturas de los empleos estatales del orden nacional, la Administración tuvo en cuenta tales criterios, con el propósito de que dentro del universo de defensores de familia hubiese algunos que atendieran asuntos de mayor complejidad o trascendencia y en plazas de más exigencia o congestión, con jornadas especiales o específicas de trabajo, de acuerdo con su nivel de experiencia y conocimientos, frente a otros a cargo de labores de menor entidad que, no por ello, pueden pasarse por alto, conforme al amplio catálogo de deberes y obligaciones descritos en la Ley 1098 de 2006».
La posición fijada por la jurisprudencia no significa que aquellos defensores de familia que consideren que cumplían funciones asignadas a un grado superior al que ocupaban, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1863 de 2013, estén imposibilitados para reclamar una nivelación salarial. No obstante, la prosperidad de tal pretensión es consecuencia de que se encuentre suficientemente acreditado el desarrollo de las tareas encomendadas al empleo cuya remuneración se pide, sin que sea suficiente fundar la demanda únicamente en la comparación formal de las funciones descritas en la ley, pues estas en la práctica se asignan a cada defensor de acuerdo con las complejidades de los asuntos que se le encargue, lo que también define el grado salarial a aplicar.» 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.
Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00575-02 (0271-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 25 Con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala retoma su conclusión inicial en tanto la diferencia salarial evidenciada, en punto de lo demostrado en este proceso, no se erige como arbitrada porque, primero, la evolución del empleo público desempeñado por la demandante es un aspecto objetivo que no puede desestimarse a la hora de analizar la fijación salarial conferida al Grado 15; y segundo porque no se arrimó prueba que conduzca a la convicción de que la actora, durante el tiempo que estuvo vinculada como Defensora de Familia Código 2125 Grado 15 tuvo las mismas responsabilidades y funciones que las endilgadas al empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17.
Por consiguiente, la causa del problema se resuelve en favor de la entidad demandada, en tanto las circunstancias fácticas analizadas no tienen la connotación jurídica de hacer concurrir los presupuestos para la nivelación salarial pretendida. En suma, la Sala no encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto demandado, lo que impone revocar la sentencia para, en su lugar, negar las pretensiones de la señora ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ. 3.1.
Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte demandante se fundaron en una MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- RADICADO: 05001 33 33 024 2016 00416 02 26 comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la demanda y/o el recurso de alzada haya sido formulado de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se probaron actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la señora ASTRID HELENA VELÁSQUEZ GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE23 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 23 Correos: ogwf@hotmail.com;
Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co